關于房地產抵押的合法有效性探討——關于銀行房地產抵押的思考

1、    關于房地產抵押的合法有效性探討關于銀行房地產抵押的思考程武龍【學科分類】物權【出處】本網首發(fā)【摘要】房地產抵押，俗稱“不動產抵押”，是指抵押人以其合法的房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為，它是目前較普遍的貸款擔保方式之一。房地產抵押包括房屋所有權的抵押和房屋占用范圍內的土地使用權抵押兩部分。土地使用權可以依法作為抵押擔保的標的物，以土地使用權抵押是我國擔保法承認的一種擔保方式。在以房地產設定抵押時，房屋占用范圍內的土地使用權能否單獨抵押？房地產抵押是否當然包括土地使用權抵押？如何解決劃撥土地和集體土地上的建筑物抵押問題？銀行

2、貸款中有相當大比例是以房地產作為抵押擔保物，確保房地產抵押的合法有效對銀行意義重大。為規(guī)范房地產抵押貸款行為，確保房地產抵押的合法有效性，維護銀行信貸資產安全，筆者在對房地產抵押進行近兩個月的深入調研基礎上，并結合司法審判實踐形成本文，以期對銀行房地產抵押涉及土地使用權抵押實踐有所裨益?！娟P鍵詞】房地產抵押、出讓土地使用權、劃撥土地使用權、集體土地使用權、在建工程【寫作年份】2004年【正文】             一、關于房地產抵押登記部門如何確定的探討  &#

3、160;城市房地產管理法第61條前款規(guī)定：房地產抵押時，應當向縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門辦理抵押登記。依據該授權性法律規(guī)范，不同的地方政府作法不同：有的地方政府只規(guī)定了一個登記部門，有的地方政府則規(guī)定了兩個抵押登記部門。擔保法第36條的“房隨地走、地隨房走”規(guī)則要求房屋所有權和土地使用權必須同時抵押，即其中任何一者辦理了抵押，則視為另一者同時抵押，但沒有規(guī)定其中一者辦理了登記之后，另一者必須同時辦理登記。銀行在辦理房地產抵押登記時，應當只到房地產交易市場辦理抵押登記，還是只到土地行政主管部門辦理抵押登記？或者到兩個部門同時登記？在地方政府沒有規(guī)定或規(guī)定不明的情況下，單純依據城市房地產管理法

4、和擔保法，無法給出答案。   在實際的房地產抵押中，銀行一般只到房地產交易市場辦理抵押登記，而不再到土地管理部門辦理土地使用權抵押登記。當銀行行使抵押權時，有時會發(fā)生土地使用權被其他債權人先行抵押的問題，從而造成了同一宗土地上存在兩個抵押權人，這不僅會使銀行抵押權的行使受阻，而且還會大大降低抵押財產的受償率。   為預防借款企業(yè)將土地使用權和地上房屋抵押給不同的銀行，依法確保房地產抵押的合法有效性，保證抵押財產的受償率，筆者認為：   1、銀行在辦理房地產抵押登記時應區(qū)別對待：對于新增貸款，應當?shù)椒康禺a交易市場辦理抵押登記，并同時到土

5、地行政管理部門辦理土地使用權抵押登記，以保證銀行對房屋所有權和其占用范圍內的土地同時享有優(yōu)先受償權；對于其他貸款，原則上也要同時到房地產交易市場和土地行政主管部門辦理抵押登記，如果操作困難，可以先行只到房地產交易市場辦理抵押登記，但應視具體情況降低抵押折扣率，并應對土地使用權抵押與否等問題給予時時關注。   2、銀行的房地產抵押貸款檔案中應當包括土地他項權利證明書和房屋他項權利證明書，國有土地使用證、集體土地使用證和集體土地所有證均不能作為抵押權的法律憑證，銀行不得隨意扣押抵押房地產的土地使用權證書和房屋所有權證書。   二、關于附著于國有土地之上的房地

6、產抵押的合法有效性探討   以房地產抵押擔保時，房屋占用范圍內的土地應當符合土地使用權單獨抵押的條件。以出讓方式取得的土地使用權及房屋所有權抵押一般不存在問題，但以劃撥方式取得的土地使用權及房屋所有權抵押則存在許多法律風險。   1、城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例第47條規(guī)定：無償取得劃撥土地使用權的土地使用者，因遷移、解散、撤銷、破產或者其他原因而停止使用土地的，市、縣人民政府應當無償收回其劃撥土地使用權，并可依照本條例的規(guī)定予以出讓。對劃撥土地使用權，市、縣人民政府根據城市建設發(fā)展需要和城市規(guī)劃的要求，可以無償收回，并可依照本條例的規(guī)定予以出讓

7、。無償收回劃撥土地使用權時，對其地上建筑物、其他附著物，市、縣人民政府應當根據實際情況給予適當補償。由此可見，對于劃撥土地上的房屋及土地，政府干預權力較大，此類房地產抵押，銀行不可能對抵押物進行任意處置，更不可能保證抵押物的受償率。   2、城市房地產管理法第50條規(guī)定：設定房地產抵押權的土地使用權是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產后，應當從拍賣所锝的價款中繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人方可優(yōu)先受償。城市房地產管理法第48條規(guī)定：房地產抵押，應當憑土地使用權證書、房屋所有權證書辦理。房地產抵押登記部門在辦理抵押登記時，需要核對房屋所有權證書和土地使用權證書。國有

8、土地使用權可以以出讓和劃撥兩種方式取得，房地產抵押登記部門如果忽視對土地使用權取得方式的審查，將給貸款銀行帶來法律風險。   對于附著于國有土地之上的房地產抵押，為保證抵押的合法有效性，筆者認為：   1、設定抵押時，應當首先注意審查借款人獲得土地使用權的方式，對于劃撥方式取得的土地上建造的房屋，原則上不予以設定房地產抵押擔保，特殊情況下不得不發(fā)放貸款時，應當按照下述第3項的要求嚴格把握。   2、對于以出讓方式取得的土地上建造的房屋抵押，參照城市房地產管理法第38條關于轉讓房地產的規(guī)定，應當審查：（1）按照出讓合同約定已經支付全部土

9、地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；（2）按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開發(fā)投資總額的25%以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件；（3）如果房屋已經建成的，還應當持有房屋所有權證書。   3、對于以劃撥方式取得的土地上建造的房屋抵押，應當對劃撥土地進行全方位審查：（1）土地使用者為公司、企業(yè)、其他經濟組織和個人；（2）領有國有土地使用證；（3）具有地上建筑物、其他附著物合法的產權證明；（4）已按規(guī)定簽訂土地使用權出讓合同，補交土地使用權出讓金或者抵交土地使用權出讓金后的余額足夠償還銀行貸款；（5）經過有批準權的人民政府土地管理

10、部門和房地產管理部門審批；（6）事先與政府部門溝通，對處置抵押物時可能受到的政府干預作事前防范；（7）將抵押折扣率控制在30%以內；（8）提供對全部債權承擔連帶責任的保證人。   三、關于附著于集體土地之上的房地產抵押的合法有效性探討   一般而言，房屋占用范圍內的土地都是國有土地，但在特殊情況下，也可能是集體所有的土地。   以集體所有制的土地合資、合作或變相租賃給投資商、開發(fā)商搞房地產項目，其中存在未經法定程序辦理有關手續(xù)的不規(guī)范行為。其開發(fā)建造的房屋只能自用，不能轉讓和抵押，不具有市場價值。因為集體所有制的土地按規(guī)定先要通過征用

11、，改變所有制性質成為國有土地后，還要辦理國有土地使用權出讓手續(xù)，補交地價款，才具有市場價值。所以，該類項目一般不宜抵押。   特殊情況下，不得不發(fā)放附著于集體土地之上建筑物抵押貸款的，在設定抵押權時，為保障抵押的合法有效性，筆者認為：   1、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有得土地上建造的房屋，除以下第2、3兩種情況外不得設定抵押權。   2、抵押人依法承包并經發(fā)包方同意的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地上建造的房屋，可以設定抵押權。   3、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的集體土地上建造的房屋，可以設定抵押權。  &

12、#160;4、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)廠房等建筑物抵押涉及集體土地使用權的，應由抵押人委托具有土地估價資格的中介機構進行地價評估，經土地管理部門確認，并且明確實現(xiàn)抵押權的方式，需要轉為國有的，同時核定土地使用權出讓金數(shù)額后，方可由抵押人和抵押權人簽訂抵押合同。   四、關于個人住房貸款抵押的合法有效性探討   1、任何情形下，不得對商品房以外的個人住房設定抵押，發(fā)放貸款。   2、對于居民個人以其商品房設定抵押，向銀行申請貸款時，由于在大連市的居民對個人住房只持有房屋所有權證書，土地使用權證書的權利人是開發(fā)商，不是房屋所有人。因此，此種情況不同

13、于前文第一種情況，對于此類房屋的抵押只需到房屋管理部門辦理登記，而不必再到土地行政管理部門辦理土地使用權登記。如果，日后我國對居民個人住房所有人實行房屋所有權和土地使用權雙證制度，那么對于個人住房抵押貸款的抵押登記不再作為上述特殊情況處理。   五、關于房地產抵押其他應當注意問題的探討   1、以集體所有制企業(yè)的房地產抵押的，必須經集體所有制企業(yè)職工（代表）大會通過，并報其上級主管機關備案。   2、以中外合資企業(yè)、合作經營企業(yè)和外商獨資企業(yè)的房地產抵押的，必須經董事會通過，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。   3、以有

14、限責任公司、股份有限公司的房地產抵押的，必須經董事會或股東大會通過，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。   4、以享受國家優(yōu)惠政策購買的房地產抵押的，其抵押額以房地產權利人可以處分和收益的份額比例為限。   5、國有企業(yè)、事業(yè)單位法人以國家授予其經營管理的房地產抵押的，應當符合國有資產管理的有關規(guī)定。   6、有經營期限的企業(yè)以其所有的房地產設定抵押的，所擔保債務的履行期限不應超過該企業(yè)的經營期限。   7、以具有土地使用年限的房地產設定抵押的，所擔保債務的履行期限不得超過土地使用權出讓合同規(guī)定的使用年限減去已經使用年限后

15、的剩余年限。   8、以共有的房地產抵押的，抵押人應當事先征得其他共有人的書面同意。   9、以預購商品房貸款抵押的，商品房開發(fā)項目必須符合房地產轉讓條件并取得商品房預售許可證。   10、抵押房地產投保的，抵押權人（債權人）應當保管保險單，在抵押期間，抵押權人是保險賠償?shù)牡谝皇芤嫒恕?  11、以在建工程抵押的，其抵押合同在一般抵押合同的基礎上，還應當載明以下內容：   （1）國有土地使用權證、建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證和建設工程施工許可證編號；   （2）以交納的土地使用權出讓金或需交納的相當于土地使用權出讓金的款額；   （3）已投入在建工程的工程款；   （4）施工進度及工程竣工日期；   （5）已完成的工作量和工程量。