集體土地所有權(quán)制度之完善

1、集體土地所有權(quán)制度之完善王鐵雄由于認識上的偏差和立法上的缺陷，在社會主義市場經(jīng)濟條件下，我國集體土地所有權(quán)制度之固有缺陷日益凸現(xiàn)。本文借鑒普通法上合有權(quán)制度對我國集體土地所有權(quán)制度進行合理重構(gòu)，以達其產(chǎn)權(quán)關(guān)系明晰、農(nóng)民真正擁有所有權(quán)、享有所有者利益從而以農(nóng)地所有人之一份子身份獲得最低社會福利保障實現(xiàn)社會公平之目標。希冀于社會主義公有制前提下對完善我國物權(quán)立法有所助益。改革和完善我國集體土地所有權(quán)制度已備受學(xué)界重視。筆者認為，淵源于日耳曼法并在普通法世界的法治沃土上改良發(fā)展、團體主義色彩極強的合有權(quán)制度與我國集體土地所有權(quán)制度有很多相似之點。它在確保堅持社會主義公有制前提下，使我國集體土地產(chǎn)權(quán)關(guān)

2、系進一步明晰化：農(nóng)民真正擁有集體土地所有權(quán)，享受所有者利益，以集體土地所有人一份子的身份獲得最低社會福利保障，從而實現(xiàn)社會公平。借鑒普通法合有權(quán)制度對我國集體土地所有權(quán)制度進行合理再造，是完善我國集體土地所有權(quán)制度之必然選擇。一、 普通法合有權(quán)制度及其法律特征在普通法上，存在著兩種共有形式：即合有(JointTenancy)與共有(TenancyInCommon)。其中，共有相當(dāng)于我們的按份共有(Miteigentum)，而“合有則是普通法所特有的所有權(quán)形式”。它系指數(shù)人平等的、永不分割的對不動產(chǎn)整體所享有的所有權(quán)，其中若有合有人死亡，其權(quán)利便喪失并自然地添加于其他合有人的一種共有權(quán)制度。由于

3、“全部土地所有權(quán)都直接或間接源于王權(quán)這種觀點在英格蘭很早就被接受”，“甚至現(xiàn)在英國的土地法也基于這種推論，即認為英國的全部土地歸國王所有，公民只擁有使用一塊特定土地的有限權(quán)利”。所以，在談及土地時，合有與共有“則使用聯(lián)合租佃和按份租佃這樣的術(shù)語，但這是用來指自由保有地產(chǎn)所有人，與租賃法毫不相干?！笨梢?，從英國土地產(chǎn)權(quán)的歷史發(fā)展及其本身特征考察，英國財產(chǎn)法中的“TointTenancy”和“TenancyInCommon”實為英國土地所有權(quán)之兩種特殊形式：合有與共有(即按份共有)。因此，國內(nèi)譯者將其分別譯為“共同租佃”和“按份租佃”張屬字面上直譯，如上文。而將其分別譯為“合有”與“共有”，便是英

4、國土地產(chǎn)權(quán)之共有權(quán)制度的應(yīng)有之義。所以說，合有是普通法所特有的所有權(quán)形式。普通法上的合有是由日耳曼法的總有與合有融合演化而來，日耳曼法的共有存在三種形式：即總有(Gesamteigentum)、合有(EigentumZurGesamtenHand亦稱合手的共有，或總手的共有)及共有(Miteigentum亦稱分別共有)。這三種共有形式，一方面，融入羅馬法并為羅馬法所承受：因日耳曼法為團體主義之法制，而羅馬法為個人主義之法制，所以，經(jīng)羅馬法繼受后，其中，“總有團體轉(zhuǎn)化為法人，總有權(quán)成為法人之單獨所有權(quán)”：“合有為羅馬法共有之觀念所修正”，“成為共同共有之形態(tài)”;分別共有則并入羅馬法所固有的共有形

5、態(tài)之中。另一方面，因11世紀諾曼人入侵不列顛，將日耳曼法中這一團體主義色彩極濃的共有思想帶入普通法世界并走上其獨立發(fā)展之道路，即將其中總有與合有融合改造發(fā)展成普通法的特有的共有形式-合有(JointTenan cy)，而分別共有(Mitergutum)則成為普通法中的共有(TenancyInCommon)。從而最終成為其傳統(tǒng)之一。隨著歐洲大陸王權(quán)被削弱，因而缺乏一個穩(wěn)定而強有力的中央集權(quán)，團體主義便分崩離析;可是王權(quán)的作用在英國卻得到加強，致使這種在歐洲大陸發(fā)展起來的日耳曼法之共有形式在歐陸本土未能得到很好的保存，卻在英國普通法傳統(tǒng)中得到發(fā)揚光大。所以，有人直言，“英美普通法屬于日耳曼法”，是

6、“相對地比較最純的日耳曼法現(xiàn)代版?！痹谟?，關(guān)于合有法制之歷史可追溯到中世紀的所謂概念主義。1066年諾曼底征服英格蘭后，遂將大量的土地交給有錢人(所謂的承租人)，條件是他們必須提供一定人數(shù)的騎士每年服役40天。然后，作為封建領(lǐng)主的承租人將土地交給那些騎士(所謂的佃戶)并以他們的名義保有該土地。騎士們作為合有人對土地享有合有權(quán)-在英國法中創(chuàng)造了一個抽象的概念：即地產(chǎn)(TheEstate)權(quán)。法律力圖使地產(chǎn)權(quán)在數(shù)人共享的情況下永不分割，完整無缺，以維護封建義務(wù)?！坝谑蔷蛣?chuàng)立了一個假設(shè)：合有-即生存合有人的聯(lián)合所有權(quán)。它始終保持整個地產(chǎn)為生存的合有人享有，不因繼承、轉(zhuǎn)讓等而被分割。其突出特征就是在

7、合有中生者對死者名下的地產(chǎn)享有權(quán)利?！彼袡?quán)的這種形式使人想起法國的養(yǎng)老儲金會，任何人不得繼承死去的合有人，權(quán)利永遠屬于還生存著的人。直到亨利八世才通過法令強制地產(chǎn)予以分割。但隨著封建制度的衰微，合有扮演了一個新的角色，即藉以創(chuàng)設(shè)用益權(quán)制度，它同樣維護生者對死者名下地產(chǎn)的權(quán)利亦即生存者權(quán)(Survivor ship)。具有諷刺意味的是，法律創(chuàng)設(shè)合有權(quán)制度的初衷是用來維護封建義務(wù)，在用益權(quán)制度中卻成了逃避封建義務(wù)的手段。地產(chǎn)權(quán)人為受益人(BeneficialOwner)利益把地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給數(shù)個受托人(LegalOwners)合有，倘有受托人死亡，其權(quán)利便喪失并自然地添加給其他受托人，其義務(wù)也因死亡不

8、發(fā)生繼承而消失，從而使受益人得以逃脫繁重的封建義務(wù)。隨后，這種合有權(quán)制度設(shè)計亦為現(xiàn)代信托制度所繼受和發(fā)展。在美國所有的州信托法中，受托管理人還是像古老的用益權(quán)制度中的受托人一樣，被假定為合有人而享有權(quán)利。若數(shù)個受托管理人中某個人死亡，其權(quán)益不會因其死亡而轉(zhuǎn)移到他的繼承人手中，而是自動地授予給活著的人。如果將數(shù)個受托人視作一個委員會，所發(fā)生的一切就是委員會中一個成員消失了，而其他人則繼續(xù)進行下去，就像他依然存在一樣?？傊?，“這一古老的合有權(quán)制度歷經(jīng)了封建社會，及隨后的商業(yè)、工業(yè)和社會革命。因此，沒有理由認為它的存在和發(fā)展會受到隨之而來的技術(shù)革命的威脅。這種驚人的法律穩(wěn)定性表明：合有權(quán)制度，至少其

9、維護生存者權(quán)的根本特征能夠滿足某些永久的社會需要?！标P(guān)于合有權(quán)制度的基本法理，最早見于十五世紀托馬斯。利特爾頓的論保有。它是關(guān)于英國法律的最早的印刷本，系用法語寫成。因為諾曼征服后的數(shù)個世紀法官們依然一如既往地使用法文法律術(shù)語(LawFrench)。20世紀前期的判例則通常是根據(jù)愛德華?？瓶说?7世紀評論。而今天法官解決有關(guān)合有的爭議則大都參照寫于18世紀中期的布萊克斯通的英國法律評論中關(guān)于合有的四同原則：即同一時間、共同占有、相同權(quán)利、相同利益?？v覽歷史上各家之基本法理，合有權(quán)制度與其他共有權(quán)形式相比較具有如下法律特征：第一，權(quán)利之平等性與統(tǒng)一性。合有是各合有人平等地、不分份額地對全部財產(chǎn)享

10、有的所有權(quán)形式，它只存在一個權(quán)屬，具有平等性與統(tǒng)一性。此點區(qū)別羅馬法的分別共有：系指各共有人按其應(yīng)有份額對共有財產(chǎn)享有的所有權(quán)，其每一份額上都存在一個單獨的所有權(quán)，各共有人得自由處分，隨時請求分割出其應(yīng)有之份額，具有差別性與獨立性。第二，客體之永不分割性，合有是在財產(chǎn)共有中生者對死者名下之合有財產(chǎn)享有權(quán)利的一種生存者權(quán)。合有財產(chǎn)不因合有成員脫退而被處分，也不因合有成員死亡而被繼承，它永遠屬于具有成員身份之生存成員，而具永不分割之特性。此為合有最顯著之特征。該點區(qū)別于羅馬法之公同共有。雖公同共有亦系數(shù)人基于公同關(guān)系而平等地、不分份額地對財產(chǎn)之全部享有權(quán)利，且公同關(guān)系解散之時得處分、繼承或請求分割

11、共有之財產(chǎn)。不具永不分割之特性。第三，權(quán)利之完全性。合有系其成員享有管理、處分、使用、收益合有物之完全所有權(quán)，合有人作為所有者，得按“平等自愿，民主議決”之原則，通過參與合有共同意志而協(xié)力行使管理處分之支配權(quán);同時亦得通過參與如土地租金等收益之分配、利用公共設(shè)施、享有公共福利等實現(xiàn)所有權(quán)意義的受益權(quán)。此點屬與總有之本質(zhì)區(qū)別?？傆邢邓袡?quán)之質(zhì)的分割。其管理處分之支配權(quán)為總有團體組織所專有，總有成員不得享有，更不具所有權(quán)意義上之受益權(quán)，總有成員僅享有使用、收益之利用權(quán)。即享有所有權(quán)權(quán)能之一部，稱為利用所有權(quán)(Nutzungseigentum)?？傆许殘F體組織之上級所有權(quán)與其成員之下級所有權(quán)即利用所

12、有權(quán)相結(jié)合，始成為一個完全之所有權(quán)。第四，權(quán)利之自由開放性。合有得就其使用、收益權(quán)能設(shè)立他物權(quán)，該他物權(quán)既為合有成員享有與行使，亦得自由讓與他人享有與行使。具有自由性與開放性，此點亦區(qū)別于總有?？傆兄褂谩⑹找鏅?quán)能須分配給有成員身份之總有成員享有，并因其身份之得喪而得喪?！安坏秒x開其身份而就其權(quán)能為繼承讓與或處分”。極具團體之封閉性。第五，權(quán)利行使之民主性。合有財產(chǎn)之管理處分系各總有成員自身共同協(xié)力為之。具有民主性。此點區(qū)別于總有之極權(quán)性?？傆胸敭a(chǎn)之管理處分屬團體組織所專有，其各總有成員不得為之。總有成員僅有利用之權(quán)能。故左慕(Sohm)氏謂總有為管理組織體(Uerwal tungsorgan

13、isation);合有為管理共同體(Verwaltungsgemeinschaft)，以示二者之區(qū)別焉。合有這一淵源極深的所有權(quán)制度，走過了漫長的封建社會，歷經(jīng)了商業(yè)、工商、與社會革命的洗禮，不僅在當(dāng)時促進了社會經(jīng)濟的發(fā)展和穩(wěn)定，而且在隨后的歷次變革中展現(xiàn)出其極強之適應(yīng)性與生命力。它以其上述獨具之特征區(qū)別于其他共有權(quán)形式，并昭明其對我國集體農(nóng)業(yè)所有權(quán)制度之完善可資借鑒之功能。合有權(quán)主體之平等性、客體之永不分割性、內(nèi)容之完全性與自由開放性及權(quán)利行使之民主性，特別是其始終維護生存者權(quán)利的功能，使我國集體所有權(quán)制度能在確保社會主義公有制的前提下真正落實農(nóng)民作為所有者的權(quán)利，促進土地資源自由流轉(zhuǎn)，真正

14、實現(xiàn)土地所有與利用兼顧效率與公平之價值目標。隨著改革開放的深入和社會主義市場經(jīng)濟的確立，我國集體土地所有權(quán)制度的固有缺陷日益顯化，學(xué)界對其改革與完善見解頗多，其中日耳曼法的總有，因其最具團體主義之色彩，在政治上較易切合集體所有制的要求，因而成為改革的重要思路之一，物權(quán)法草案亦謂我國集體土地所有權(quán)“系參考民法上的總有”理論。但對傳統(tǒng)文化上總有權(quán)制度的性質(zhì)與功能之檢討及對普通法上合有權(quán)制度之探究則鮮為學(xué)界同仁重視。二、 借鑒普通法合有權(quán)制度完善我國集體土地所有權(quán)制度的合理性關(guān)于集體土地所有權(quán)的性質(zhì)，近年來，我國法學(xué)界存在諸種不同之看法，其中具有代表性的觀點有三種：其一認為，我國的集體所有權(quán)是一種新

15、型的總有，集體成員對集體財產(chǎn)(土地)享有占有、使用和收益權(quán)，并且依法按照平等、自然的原則來行使對集體土地的所有權(quán);其二認為，集體土地所有權(quán)是一種由“集體經(jīng)濟組織”享有的單獨所有權(quán);其三認為，集體所有權(quán)是“個人化與法人化的契合”，集體財產(chǎn)(土地)應(yīng)為集體組織法人所有，而集體組織成員對集體財產(chǎn)享有股權(quán)或社員權(quán)。上述諸說雖都揭示了集體土地所有權(quán)某一面之特征，但從集體土地所有權(quán)之本質(zhì)、功能及現(xiàn)行立法、改革方向等多方面考慮，則皆難免失之偏頗。其一，總有系指在日耳曼之農(nóng)村公社土地所有制中，將土地之使用、收益權(quán)分配給各家庭，而管理、處分權(quán)則屬公社的一種分割所有權(quán)形態(tài)。這與我國現(xiàn)行集體土地制度極具相似之處。這

16、種分割所有權(quán)形態(tài)，其內(nèi)容為質(zhì)的分割，即管理、處分權(quán)屬總有團體組織，而各總有成員則僅享有利用、收益權(quán)，稱利用所有權(quán)。成員無所有權(quán)層面上的管理、處分之支配權(quán)，也無所有權(quán)意義上的受益權(quán)。同時，各總有成員之使用、收益權(quán)與其成員身份有密接關(guān)系，因其身份之得喪而得喪，不得離開其身份而就其權(quán)能為繼承讓與或處分。因而有極強之團體封閉性。而且總有之管理、處分權(quán)專屬其組織，團員僅有利用所有權(quán)而無管理、處分之支配權(quán)，具有極權(quán)性。此種觀念因違反羅馬法所有權(quán)之本質(zhì)，經(jīng)羅馬法繼受后遂改依羅馬法之理念予以整理。至近世后總有則幾已斂跡。持總有觀點者僅窺其最強團體主義色彩，政治上易切合集體所有制要求之表象，而未能深究其低級、落

17、后致與現(xiàn)代市場經(jīng)濟機制要求格格不入之實質(zhì)。倘若改革和完善我國集體土地所有權(quán)制度參考民法上“總有”理論，則必然進一步造成所有權(quán)虛置，真正所有者無所有權(quán)，不利使農(nóng)民以所有人一份子之身份從所有者利益中獲得最低社會福利保障以實現(xiàn)社會公平;也必然造成農(nóng)業(yè)封閉式經(jīng)營，土地用益權(quán)不能有償使用、自由流轉(zhuǎn)，不利土地資源優(yōu)化配置以促進土地之使用效率。同時極易助長政府組織侵權(quán)、干部專權(quán)，不利權(quán)利之民主行使。這既不符合該主張者之初衷，亦不符合集體土地所有制之改革方向。其二，集體土地所有權(quán)屬集體經(jīng)濟組織之單獨所有權(quán)觀點，既與我國現(xiàn)行立法不符，也與農(nóng)村現(xiàn)實和改革目標相悖。我國現(xiàn)行憲法、民法通則、土地管理法和農(nóng)業(yè)法均明文規(guī)

18、定我國集體土地所有權(quán)的法定主體為“農(nóng)民集體”，如1998年新出臺的土地管理法第8條規(guī)定“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有?！钡谑畻l規(guī)定“農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟組織或村民委員會經(jīng)營、管理?！睆囊?guī)定中可以看出，我國農(nóng)村集體土地所有權(quán)是一定社區(qū)范圍內(nèi)全體農(nóng)民集體成員直接享有的所有權(quán)。而集體經(jīng)濟組織只是代行經(jīng)營、管理權(quán)并不享有單獨的所有權(quán)。事實上，一個鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村和村民小組的社區(qū)內(nèi)，相對應(yīng)的農(nóng)民集體只能有一個，而集體經(jīng)濟組織則無此對應(yīng)關(guān)系，一個“農(nóng)民集體”可以有多個集體經(jīng)濟組織，一個集體經(jīng)濟也可能涵蓋多個“農(nóng)民集體”。況且政社合一

19、體制消失后，鄉(xiāng)(鎮(zhèn))集體經(jīng)濟組織名存實亡，實際行使所有權(quán)的主體就變成了鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府;同時，依憲法第110條規(guī)定，村民委員會是基層群眾性自治組織屬準行政組織，如以集體經(jīng)濟組織為集體土地所有權(quán)主體，就必然造成行政管理權(quán)與所有權(quán)相混，政經(jīng)不分，導(dǎo)致公權(quán)干預(yù)私權(quán)。正是基于這種認識上的偏差，才使鄉(xiāng)、村組織乃至鄉(xiāng)、村干部小團體利用行政權(quán)力攫取土地利益，侵犯農(nóng)民所有者權(quán)益之現(xiàn)象屢見不鮮。這便造成了組織專橫、干部專權(quán)，而真正的主體-農(nóng)民之集體所有權(quán)卻形同虛設(shè)，只不過是一種“法律幻想”而已。從而使本應(yīng)由集體土地所有權(quán)承擔(dān)的社會保障功能就落到了土地用益權(quán)上，這既不利社會公平，亦無助土地利用效率之實現(xiàn)。其三，將農(nóng)村

20、集體土地所有權(quán)確立為集體組織法人單獨所有權(quán)則與集體土地所有權(quán)的本質(zhì)不一致。農(nóng)村集體土地所有權(quán)是農(nóng)民以集體成員身份共同平等享有之所有權(quán)，其目的在于為農(nóng)民提供社會保障。而法人所有權(quán)主體之法人成員則非依成員身份，而是以持股財產(chǎn)享有權(quán)利，其行使表決權(quán)非依一人一票、權(quán)利平等之原則，而是依一股一票原則行使，最終必然導(dǎo)致權(quán)利由大股東操縱。同時，若將集體土地所有權(quán)確定為集體組織法人單獨所有權(quán)，則農(nóng)民集體成員和這個法人之間沒有類似股權(quán)之聯(lián)結(jié)性權(quán)利，遂無從對法人進行控制，極易導(dǎo)致法人專橫，侵犯農(nóng)民作為所有者之權(quán)益。筆者認為，惟普通法之合有權(quán)制度與我國集體土地所有權(quán)制度具有內(nèi)在的一致性，是完善我國集體土地所有權(quán)制度

21、的理想模式。其權(quán)利主體之平等性與民主性，可使農(nóng)民集體成員在平等、民主的基礎(chǔ)上形成集體共同意志，從而全體協(xié)力行使所有者權(quán)利，避免集體組織以行政管理權(quán)代替所有權(quán)，攫取所有者利益，侵犯農(nóng)民作為所有者的權(quán)利及組織專橫、干部專權(quán)的現(xiàn)象發(fā)生;其權(quán)利客體之統(tǒng)一性與永不分割性，便保證了集體土地不致落入私人之手，導(dǎo)致私有化之產(chǎn)生，即使農(nóng)民集體之成員全部脫退或死亡，集體土地亦轉(zhuǎn)給其他社區(qū)或收歸國有。這就確保維護了集體公有制之鞏固和發(fā)展。權(quán)利內(nèi)容之完全性則使農(nóng)民真正享有所有者權(quán)益即所有權(quán)意義上的受益權(quán)。讓農(nóng)民能以集體所有人一份子的身份從土地有償使用，自由流轉(zhuǎn)，促使土地資源優(yōu)化配置，充分發(fā)揮土地之利用效率。三、 塑造

22、我國社會主義新型的合有權(quán)制度的基本思路社會主義新型的合有權(quán)制度系指一定社區(qū)范圍內(nèi)有農(nóng)村戶籍的全體現(xiàn)存成員對集體土地依法共同享有的全面支配的權(quán)利。這種新型的合有權(quán)(下稱合有權(quán))是在充分借鑒和吸收普通法上合有權(quán)制度的精神內(nèi)核和合理表征并結(jié)合我國農(nóng)村的歷史、現(xiàn)狀、人文、政治諸要素的情況下，對完善我國集體土地所有權(quán)制度所進行的理性重構(gòu)，其制度設(shè)計之基本思路如下：1 合有權(quán)的主體是一定社區(qū)范圍內(nèi)有農(nóng)村戶籍的全體現(xiàn)存成員。其一，一定社區(qū)范圍內(nèi)的全體成員，根據(jù)現(xiàn)行立法系指鄉(xiāng)、村、村民小組三級農(nóng)民集體。它們之間存在著包含關(guān)系。這種立法上的缺陷，正是造成現(xiàn)實中集體土地所有權(quán)主權(quán)虛位、行政侵權(quán)、農(nóng)民無權(quán)之根源。從

23、歷史與現(xiàn)狀予以考察，一定社區(qū)范圍的全體成員應(yīng)以村民小組為原則，村為例外予以明確界定。即集體土地所有權(quán)原則上歸村民小組農(nóng)民集體享有;如村民小組的土地界限已打破，已統(tǒng)一歸村所有的，其所有權(quán)可由村民集體享有，亦可經(jīng)2/3村民成員同意確定歸村民小組農(nóng)民集體享有;原歸鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體所有的土地則收歸國家所有，由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府代表國家統(tǒng)一行使所有權(quán)。其二，一定社區(qū)范圍內(nèi)的全體成員系屬有農(nóng)村戶籍的現(xiàn)存人員。首先，社區(qū)農(nóng)民集體成員資格須與其戶籍相聯(lián)系，因為社區(qū)居民還包括城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)人口及本社區(qū)農(nóng)民集體以外的農(nóng)業(yè)經(jīng)營者。其次，集體土地所有權(quán)只能由社區(qū)農(nóng)民集體之現(xiàn)實生存成員享有。集體財產(chǎn)不因成員脫退而受分割，也不因成員死亡而被繼承。其目的在于確保集體土地社會主義公有制性質(zhì)和為每一個農(nóng)村公民提供最低生活福利保障之功能，以求社會公平之實現(xiàn)。其三，一定社區(qū)范圍內(nèi)的農(nóng)民集體全體成員不是一個具有獨立法律人格的法人團體，而是以成員個人為本位的非法人共同體，其權(quán)利義務(wù)由組成共同體之全體成員承受，不由個別成員承受，亦不由團體獨立承受，因而其主體仍屬自然人，是自然人以