航海過失免責(zé)存廢論

1、航海過失免責(zé)存廢論06-07-17 08:20:00 作者：倪學(xué)偉編輯：studa20屋I勾提 要：本文首先回顧了航海過失免責(zé)的歷史由來與興衰經(jīng)過，特別是海牙規(guī)則、維斯比規(guī)則和漢堡規(guī)則對航海過失是否免責(zé)的不同規(guī) 定，再現(xiàn)了航海過失免責(zé)制的歷史變遷軌跡。其次運用法學(xué)基礎(chǔ)理論及法經(jīng)濟 學(xué)原理，對航海過失免責(zé)制對國際航運業(yè)的促進作用及不利影響進行了深入的 分析和評價，得出了該制度對國際航運業(yè)發(fā)展有功有過、功大于過的結(jié)論。最 后根據(jù)我國加入 WTC后水運業(yè)的發(fā)展態(tài)勢，論證了我國內(nèi)河及沿海貨物運輸實 行航海過失免責(zé)的必然性和合理性，即：加入WTC后我國水運服務(wù)市場將進一步開放，現(xiàn)行的水運法律雙軌制可能成

2、為阻礙國內(nèi)水運企業(yè)競爭的法律鐐銬； 當(dāng)公平與效率之間有難以調(diào)和的沖突時，相當(dāng)一段時期內(nèi)法律制度的設(shè)計應(yīng)更 關(guān)懷效率與效益；航海過失免責(zé)是國際海運的通例，我國應(yīng)改水運法律雙軌制 為水運法律一元制，即修改海商法第二條第二款的規(guī)定，內(nèi)河和沿海貨物 運輸實行航海過失免責(zé)制。文章還認(rèn)為，航海過失免責(zé)制度的廢改，應(yīng)在航運 生產(chǎn)力極大提高之后才予考慮。關(guān)鍵詞：航海過失 免責(zé)公平效率全文約7600字。航海過失免責(zé)是指因船長、船員、引航員和承運人的其他雇傭人員在駕駛和管 理船舶中的疏忽、過失或未履行運輸合同而造成的貨損，承運人免于承擔(dān)賠償 責(zé)任。我國海商法第51條第（一）項明確了承運人的航海過失免責(zé)權(quán)，而合同法

3、第311條則不允許承運人因航海過失而免責(zé)。航海過失免責(zé)是這樣 一種制度：承運人及貨物保險人極力推崇它，托運人及收貨人竭力反對它；海商法彰揚它，合同法廢棄它。那么，如何正確對待航海過失免責(zé)， 就是合同法生效后海事審判所必須直面的一個問題，而我國業(yè)已加入WTO的現(xiàn)實使這一問題顯得更為緊迫。本文通過對航海過失免責(zé)制度的歷史回顧， 論述其功過得失，并對其存廢取舍作一學(xué)術(shù)的思考。一、回顧：航海過失免責(zé)的由來與興衰19世紀(jì)的英國普通法規(guī)定，從事提單運輸?shù)某羞\人必須首先盡到使船舶絕對適 航、不進行不合理繞航、盡責(zé)速遣三方面義務(wù)，之后即可對因天災(zāi)、公敵行為 等造成的貨損享有免責(zé)權(quán)。同時，英國法律在契約自由的旗

4、幟下，允許自由約 定合同條款而不論法律有無相反的強制性規(guī)定。因絕對適航之不現(xiàn)實性，承運 人往往在提單中加入免除該義務(wù)的條款，從而規(guī)避了法律的義務(wù)性規(guī)定。伴隨 航運實踐而至的是，提單中類似的免責(zé)條款與日俱增，貨方利益毫無保障，海 運業(yè)發(fā)展面臨一個何去何從的十字路口。（1）針對源于英國而漸次遍于全球的免責(zé)無邊的提單條款，代表貨方利益的美國曾 企圖通過訂立海運公約予以遏止，但因應(yīng)者寥寥而放棄，最終美國選擇了獨自 立法以整肅進出其港口的船舶的提單法律關(guān)系的道路。實踐證明，這一選擇是 有遠見、有膽識的。1893年，美國國會通過了關(guān)于船舶航行、提單、以及與 財產(chǎn)運輸有關(guān)的某些義務(wù)、職責(zé)和權(quán)利的法案（ An

5、 Act Relati ng toNavigation of Vessel ,Bill of Lading, and to Certain Obligations,Duties, and Rights in Connection with the Carriage of Property），即著名的哈特法。該法規(guī)定，承運人在盡到克盡職責(zé)使船舶適航和謹(jǐn)慎管理 貨物之責(zé)后，享有因駕駛和管理船舶過失、天災(zāi)、公敵行為、貨物固有缺陷等 造成貨損而免責(zé)的權(quán)利。該法其中的一個內(nèi)容是原創(chuàng)性的，即一個主權(quán)國家的 正式立法首次規(guī)定，行為人對自己的過失（駕駛和管船的過失，即航海過失） 造成的損失免于承擔(dān)賠償責(zé)任。這

6、意味著無辜受害人將承擔(dān)他人過失造成的損 害，而行為人卻無須承擔(dān)任何賠償責(zé)任。在這里，傳統(tǒng)民法上久經(jīng)考驗的過失 責(zé)任原則、公平原則被遺棄了，代之以令人耳目一新的、具有獨特品格的航海 過失免責(zé)制。因為哈特法的獨特規(guī)定，“提單統(tǒng)一'的運動發(fā)展起來，基于國際海事 委員會的努力，這一統(tǒng)一'運動達到的頂點是在 1921 年的海牙會議上擬定了 一系列以哈特法理論為基礎(chǔ)的規(guī)定，”（ 2） 并最終形成了被稱為“提單寶 典”的海牙規(guī)則。該規(guī)則全面繼承哈特法的規(guī)定，使得體現(xiàn)該法法理 精粹的航海過失免責(zé)制被“國際法化”，航海過失免責(zé)作為“國際法律”的地 位自此有效確立，并在國際航運領(lǐng)域被廣泛遵行。 1

7、968 年維斯比規(guī)則只是 針對海牙規(guī)則的已經(jīng)不適應(yīng)時代發(fā)展的條款的部分修正，而這種修正并沒 有影響航海過失免責(zé)制度，亦即在公約修訂者看來，該制度并沒有因時代的變 遷與發(fā)展而喪失其繼續(xù)存在的意義與價值。在航運法制史上， 1978 年漢堡規(guī)則是重大轉(zhuǎn)折，未來的航運發(fā)展可能會證 明它是一個不朽的界碑。漢堡規(guī)則取消了包括航海過失免責(zé)在內(nèi)的承運人 在海牙規(guī)則下可以享受的 17 項免責(zé)權(quán)利，取而代之以“推定過失”責(zé)任原 則，即漢堡規(guī)則第 5 條第（ 1）項中所規(guī)定的內(nèi)容。盡管漢堡規(guī)則自 1992年 11月 1日生效以來對航運實務(wù)及各主要海運國家法律的影響甚小，但 它已經(jīng)或多或少地、或強或弱地向航運界、保險

8、界、司法界發(fā)出了這樣一個信 號：航海過失免責(zé)制度終究將完成其輝煌的經(jīng)歷，最終會走向衰落，并逐漸淡 出航運法制。二、功過是非論：航海過失免責(zé)的法理的和法經(jīng)濟學(xué)的評價 （一）功航海過失免責(zé)對航運業(yè)的巨大促進作用 海上運輸風(fēng)險巨大，特別在航海技術(shù)不發(fā)達年代，船舶御險能力低弱，因而更 顯海上航行危險四伏。而建造一艘遠洋船舶，在任何時代所需資金都是超乎尋 常的；以融匯了巨額資本的船舶航行于海上，稍有不測即可能葬身海底、血本 無歸，故社會資本流向海運業(yè)的積極性一度并不高漲。經(jīng)濟發(fā)展的需要決定了 必須鼓勵海運投資，鼓勵的方式多種多樣，如通過國家的強制、通過航海技術(shù) 的改良和更新等等，而所需成本最少、引起社會

9、震蕩最小并最為立竿見影的方 法，即是通過法律手段將資金引入海運業(yè)。無論通過何種手段，鼓勵海運投資 本身卻是一柄雙刃劍，因為海運業(yè)發(fā)展有賴于船貨方利益的良性動態(tài)平衡，即 船貨方之間存在一種利益上的互動關(guān)系。過于保障船方或貨方的措施的執(zhí)行結(jié) 果，必然有損于另方利益，最終又會反過來影響本來要特別保護的一方之利、人益。航海過失免責(zé)制的確立，為船貨方利益平衡找尋到了一個法律支點。以衡平原 則來考究自哈特法、海牙規(guī)則至中國海商法關(guān)于航海過失免責(zé)的 規(guī)定，應(yīng)這樣理解才謂正確：承運人必須盡到適航和管貨責(zé)任后，才能享受航 海過失免責(zé)權(quán)，亦即承運人應(yīng)先履行法定最低義務(wù)，爾后才能享受法定免責(zé)權(quán) 利。反之，承運人首先

10、享受免責(zé)權(quán)利的結(jié)果，可能會出現(xiàn)類似于普通法下免責(zé) 無邊現(xiàn)象，法律關(guān)于承運人最低責(zé)任的規(guī)定有虛化之虞。航海過失免責(zé)，惠澤 船方，害及貨主，孤立看這一制度，實不能得出船貨方利益平衡的結(jié)論，但結(jié) 合承運人先盡兩項最低責(zé)任的規(guī)定考察，則權(quán)利義務(wù)基本相當(dāng)。同時，這里所 謂權(quán)利義務(wù)基本相當(dāng)，另一方面原因是針對海上風(fēng)險巨大、船舶御險能力低弱 而言的。承運人既然要經(jīng)營遠洋運輸業(yè)務(wù)，便有天然義務(wù)使其船舶能抵御海上 風(fēng)險，否則即要承擔(dān)責(zé)任。但海上風(fēng)險實在巨大，承運人獨自無力承擔(dān)，若勉 為其難，則只好退出這一行業(yè)，這又為經(jīng)濟發(fā)展所不允。折衷的辦法是與貨方 共同分擔(dān)這種風(fēng)險，風(fēng)險分擔(dān)制在海商法上比比皆是，如共同海損、

11、海事賠償 責(zé)任限制等，故海商法的先祖?zhèn)冊谶M行基本制度設(shè)計時，即有了由貨方承擔(dān)相 當(dāng)海上風(fēng)險的航海過失免責(zé)的規(guī)定。承運人解除了航海過失賠償責(zé)任，用節(jié)省 下來的本該賠償航海過失致貨方損失的費用來發(fā)展航?？萍?、提高船舶御險能 力，使航行安全變得較為可靠。貨方承擔(dān)了航海過失的貨損，短期利益確受影 響，但長遠看，因承運人實力提高而帶來的航海科技提升，進而航行安全比較 有保障，使貨物受損率下降，結(jié)果是貨方獲得了實在的好處。故這種看似不公 平的規(guī)定，在特定條件下卻有了互利互惠之涵義，雙方皆可接受，從而得到了 船貨方利益對立下動態(tài)的和相對而言的平衡，該規(guī)定較圓滿地解決了相對方彼 此利益上的沖突。航海過失免責(zé)這

12、一低成本的法律制度導(dǎo)致了國際海運飛速發(fā)展，獲得了國際貨 物貿(mào)易繁榮昌盛的高額回報。法律是否及怎樣保護某一客體，應(yīng)考慮立法、守 法和司法之成本，以及投入這些成本后可能取得的收益。若成本大于收益，則 應(yīng)改廢該“惡法”；反之，若收益大于成本，則法律保護乃是一種經(jīng)濟行為， 但它仍非最終目的，因收益大于成本的程度有較大差別，在成本不變的前提 下，市民社會的人們總是追求利益的最大化，“良法”應(yīng)滿足此追求。在這 里，“經(jīng)濟分析法學(xué)家的效益分析方法，確實提供了理解法律的新框架：在相 當(dāng)多情況下，立法機關(guān)和司法機關(guān)是根據(jù)效益來分配權(quán)利義務(wù)的。這種思想路 線和分析框架值得我們借鑒。”（ 3） 航海過失免責(zé)制的客觀情況可能是，最 初制定該制度時實際花費的立法成本很低，而其后討論是否廢改這一制度時的 花費遠遠高出了立法時的成本，且目前尚未有令人滿意的結(jié)果。航海過失免責(zé) 是對公平原則的悖逆，很難從一般意義上講是公正的，守法對貨方來說苛刻了 一點，故相對于其他“良法”，守法、司法成本稍高，這在中國尤其如此。中 國專門成立了十家海事法院，并在醞釀成立海事高級法院，人、財、物的支出 較大，雖說海事法院并不專門審理航海過失免責(zé)糾紛，但較之于絕大多數(shù)國家 由普通法院審理海事案件的做法，我國的海事司法成本是偏高甚而至于是很高 的。但無論如何，航海過失免責(zé)制度確立和施行，對航運業(yè)的促進作用