中國項目融資擔保法律問題研究

1、中國項目融資擔保法律問題研究我國80年代中期開始利用項目融資方式引進外資以來, 已取得初步成效。目前項目融資正從電力向更廣泛的領域擴展, 隨著下一輪經(jīng)濟高速增長, 項目融資必將在我國經(jīng)濟建設中發(fā)揮更大的作用。但是, 我們也應清醒地看到, 因為體制原因和經(jīng)驗不足, 我國項目融資中還存在亟待解決的問題。項目融資做為當前資本市場的一種融資方式，但是，要完成一個項目融資的安排，在目前狀況下仍然具有很大的難度，需要進行大量的工作，從中國的角度來講，主要包括： 1、項目包裝,要讓國外投資者在很短的時間內,選擇既是中國政府所需要的,又是外商投資風險較小的項目。 2、利益保護,即在項目實施全過程中使雙方利益得

2、到最大程度的保護。 3、技術溝通,即通過既熟悉國際慣例又了解中國具體情況的專家隊伍(如財務參謀公司)與國外投資商取得共同的語言。 4、政府把握,即將中國的有關法令、規(guī)定、制度和政策貫徹到具體項目實施過程中去。 成功的項目融資安排，需要主辦者和投資人共同努力，制定嚴密和可靠的項目法律和風險分擔結構。以BOT形式進行基礎設施項目融資為例,主辦方政府必須和投資人就主要的條款,責任和權利簽訂投資協(xié)議,并將這些條件在特許權合同中詳細描述。由于外方在BOT形式中,對于基礎設施的所有權在項目完成之后即轉移給主辦方政府,因此,雙方都關注對方的經(jīng)營權的價值,即項目所能取得的現(xiàn)金流量，主辦方政府在保護這種排他性的

3、特許權方面應給予外方足夠的保證，包括維護基礎設施的服務購買，限制潛在的市場競爭等等。對于投資人特別關注的問題應該有明確的答復，如國際融資的可能性和額度，外匯的匯兌，年度調費公式確實定，土地的使用權處理等等。國際資金的流動，以盈利為唯一目的，因此，只有當主辦方的基礎設施項目具有良好的結構安排和效高的收益水平時，國際資本才會流向主辦方國家。中國自世紀年代中期起，已在一些國內大型建設項目中采用國際項目融資，但目前仍處于試點階段。近年來雖然中國經(jīng)濟發(fā)展迅猛，但一直受極度缺乏的建設資金制約，而在現(xiàn)時的建設重點如交通、能源、原材料、城鎮(zhèn)住宅及配套設施、高新技術產(chǎn)業(yè)等，更是急需大量資金。利用項目融資籌集資金

4、在中國不僅必要，而且可行而擔保在項目融資交易中是必不可少與關鍵的一環(huán)。項目融資中的擔保是一個復雜的獨具特色的體系，擔保方式復雜多樣。除了傳統(tǒng)的擔保類型外，還出現(xiàn)了許多新的擔保方式，其中有些是對舊有的方式作了一些非實質性變動，而有的完全是對傳統(tǒng)方式的突破。因此，僅靠現(xiàn)有的具傳統(tǒng)色彩的擔保法是不能滿足項目融資中的擔保需要的。一、項目融資信用擔保一非政府機構提供的擔保項目融資方法第條規(guī)定：“本方法所稱項目融資是指以境內建設項目的名義在境外籌措外匯資金，并僅以項目自身預期收入和資產(chǎn)對外承擔債務歸還責任的融資方式。它應具有以下性質：債權人對于建設項目以外的資產(chǎn)和收入沒有追索權；境內機構不以建設項目以外的

5、資產(chǎn)、權益和收入進行抵押、質押或償債；境內機構不提供任何形式的融資擔保?！绷硗猓跅l規(guī)定：“境內機構為項目的建設、經(jīng)營等合同的履行出具的支持文件，不得改變項目融資的性質，國內金融機構不得提供任何形式的保證，境內其他機構對外提供履約擔保，須得到有關政府部門的批準?！睆囊陨弦?guī)定可見，中國項目融資是不允許國內任何機構包括金融機構與非金融機構提供任何形式的還款擔保的。境內外金融機構可對外提供履約擔保，但須得到有關政府部門批準。禁止提供還款擔保是由項目融資的有限追索權性質決定的。但貸款人可要求主辦人提供完工保證、資金缺額保證等直接保證，并要求項目主辦人或其他利益關系人提供提貨或付款合同、供應協(xié)議等間接保

6、證。對外出具直接保證，在對外擔保方法調整范圍之內，因此應按其規(guī)定向外匯管理局審報批準，并應符合對外擔保余額、資產(chǎn)負債比率等要求。提貨或付款協(xié)議經(jīng)常用于電站或水處理工廠項目融資，但在橋梁、公路或隧道項目中較少采用。因為在后一類項目中，收益產(chǎn)生主要依賴于交通工具的流量與交通運輸?shù)陌l(fā)展，即使國內主辦人也難確保。提貨或付款合同的準據(jù)法是中國合同法，該類合同的效力是不清楚的。提貨或付款合同的核心是買方承諾絕對地與無條件地支付最低金額以支持項目公司的存續(xù)，因此本質上構成了對貸款的一種保證。為保護貸款方，合同中一般包括三個重要條款：項目公司根本違約的排除；只有極少數(shù)事件才構成作為免責事由的不可抗力，而火災、

7、洪水、停電等都被排除；禁止買方行使抵銷權、留置權或類似抗辯，決定了買方的絕對義務。雖然合同法采“契約自由”原則，尊重當事人的自由選擇，但這些條款是否仍違反了合同法總則中規(guī)定的“公平原則”、“誠信”原則等，不無疑問；但是，本文認為，提貨與付款合同不是普通的買賣合同，當事各方在簽訂該合同時也是明確將其作為一種擔保形式，在項目融資框架下它具有合理性與重要價值。在中國進行的有限追索權融資的電力項目中，如唐山賽德熱電項目與蒲圻電廠項目，通常簽訂“購電協(xié)議”，由電力公司或電力集團承諾在一定期間內一般為年，每年按最低購電量購電，按一定程式計算電價；如果由于不可抗力事件導致電廠終止，則電力公司將收購電廠，收購

8、價應足夠歸還項目所欠債務。該“購電協(xié)議”即具“提貨或付款”性質。 二政府保證    項目融資中的政府保證是一個有爭議的問題，在中國也不例外，如政府保證的必要性、合法性及政府保證的范圍等。政府保證可分為直接保證與間接保證，在間接保證中又有商業(yè)性保證與政策性保證。對不同的保證類型應作具體分析。政府的直接保證是政府向貸款人作出的關于項目公司歸還貸款的保證。這種政府保證是為中國法律明令禁止的。年關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則假設干問題的意見第條第款規(guī)定：“國家機關不能擔任保證人”；擔保法第條規(guī)定：“國家機關不得為擔保人，但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或國際經(jīng)濟組織貸款進

9、行轉貸的除外”；此外，對外擔保方法第條也作出了與擔保法同樣的規(guī)定。而且，政府的直接保證也與項目融資的有限追索性質不符。另外，從中國進行項目融資的主要目的看，融資可減少政府對基礎設施的投入，降低投資風險，開辟新的引資渠道，把基礎設施建設推向民營化。如果政府對項目公司的貸款提供還款保證，必然會在項目失敗時承擔還款責任增加國家的外債負擔，達不到初始目的。因此，項目融資中的政府保證不是民法、擔保法上的“保證”，而是一種間接擔保。這種間接的政府保證主要是政府對自己行為的一種承諾，是獨立的合同；而一般的直接保證是政府對他人行為的保證，附從于主合同。政府的間接擔保根據(jù)保證事項的性質不同，又可分為商業(yè)性保證與

10、政策性保證。一般認為，政府保證主要是政策性承諾，而不應作出商業(yè)性保證。商業(yè)類擔保中的難點是投資回報率問題，所謂投資回報率，是指外國投資者的投資扣除成本后的實際收益率。由于基礎設施有著超常的投資風險且利潤低，各國政府為了吸引外資，經(jīng)常給予投資者一定的投資回報率保證。國際上的投資回報率一般有兩種模式。一種是“固定比率式”，即由項目所在地政府按事先協(xié)商確定的投資回報率承擔投資回報數(shù)額，而不管實際經(jīng)營狀況如何。第二種是“浮動比率式”，即政府和項目發(fā)起人通過談判確定投資回報率的上限和下限。經(jīng)營收入超過回報率的上限部分歸政府所有，經(jīng)營收入低于回報率時由政府補貼，在回報率上下限范圍內的經(jīng)營收入都為項目公司所

11、有。在中國項目融資實踐中，為減少投資風險，一些境外投資者通常也要求中方項目所在地政府對投資回報率給予承諾，如達不到該回報率，則由承諾回報率一方給予相應補償，某些地方政府出于加快本地基礎設施建設的迫切心情，對外商的固定回報率要求給予了承諾。早前的國際項目融資允許給予外商以投資回報率承諾，但由于出現(xiàn)低于凈資產(chǎn)值出售項目及給予過高投資回報率承諾的現(xiàn)象，自年月中國已禁止這一做法。年月日公布的特許權項目通知明確規(guī)定：“政府不提供固定投資回報率的保證?！苯o予項目公司固定的投資回報率，不符合客觀經(jīng)濟規(guī)律，投資回報率本身并不是一成不變的，要取決于項目投資規(guī)模與效益、技術、管理水平、市場狀況等各種因素影響；商業(yè)

12、風險是進行商業(yè)經(jīng)營必然要承擔的，投資回報率固定化也不符合項目融資的風險分配原則。因此，固定投資回報率必然導致不公平和低效率，理應禁止。而在中國現(xiàn)階段，對于某些高風險的項目采用浮動回報率則是較為可行的。有些基礎設施項目有超常的投資風險，且利潤低，采用浮動回報率可適當減輕投資者的風險，促進吸引外資。而且浮動回報率能夠表達基礎設施的使用效率，調動投資者在建造、開發(fā)、經(jīng)營等各個環(huán)節(jié)的積極性。在其他國家進行的項目融資中常采用浮動回報率，中國有關省市頒布的有關項目管理規(guī)定已出現(xiàn)了浮動回報率的保證，而中國廣深高速公路等項目已經(jīng)采用浮動回報率制度。當然，對于浮動回報率的保證應限定在某些風險極大的基礎性項目中而

13、不應隨意為之；對待商業(yè)類擔保的總原則應是盡可能在法律框架內以商業(yè)方式解決，不做政府擔保。    項目融資中，政府保證一般應是政策性承諾，主要包括外匯、稅收、國有化、競爭項目、原材料供應等事項。這種承諾是有必要性的，由于融資項目是系統(tǒng)化的大工程，必然涉及到土地、原材料、人力資源等各種投資者無法解決的困難。同時，中國作為發(fā)展中國家，法律和經(jīng)濟體制仍不完善，人民幣非自由兌換、利率和匯率的非經(jīng)濟性波動等給投資者的融資成本和經(jīng)營帶來了很大的可變性。因此，項目融資的成功很大程度上需要政府承諾。在所有這些保證中，外商最關注的大概是外匯方面的保證。中國是實行外匯管制的國家，人民幣

14、還沒有實現(xiàn)自由兌換。年外匯體制的改革直接后果是取消了境內外幣計價結算，禁止外幣在國內流通。外匯管理條例第條明令禁止境內交易以外幣計價估算；項目融資方法第條也規(guī)定“項目境內收費，不得以外幣計價”，因此，能否將項目以人民幣收入兌換成外匯匯出歸還貸款成為境外貸款人最為關心的問題之一。實際上，中國有關法律法規(guī)已為項目融資外匯問題的解決創(chuàng)造了條件，中國人民銀行于年發(fā)布了關于對外商投資企業(yè)實行銀行結售匯的公告，規(guī)定，外商投資企業(yè)可在外匯指定銀行辦理結匯和售匯，同時，中國人民銀行授權國家外匯管理局發(fā)布外商投資企業(yè)境內外匯賬戶管理方法，根據(jù)這一方法，外商投資企業(yè)可根據(jù)需要在外匯指定銀行開設用于經(jīng)常項目收支的外

15、匯結算賬戶和用于資本項目收支的外匯專用賬戶。國家外匯管理局根據(jù)外商投資企業(yè)實投資本和經(jīng)常項目外匯資金周轉需要，確定外商投資企業(yè)經(jīng)常項目下外匯收入可保留的外匯最高金額。這也是目前相關項目融資法規(guī)所直接采納的解決方法：項目融資方法第條已規(guī)定：“歸還對外債務本金不足部分外匯，項目公司可憑國家計委和國家外匯管理局批準的有關文件，經(jīng)當?shù)赝鈪R管理局核準，向外匯指定銀行購買、存入專項賬戶。”關于試辦外商投資特許權項目審批管理有關問題的通知也規(guī)定：“對項目公司歸還貸款本金、利息和紅利所需的外匯，國家保證兌換和匯出境外?！焙茱@然，中國對項目公司的人民幣收入兌換成外匯歸還境外貸款是有保障的，境外貸款人大可不必擔憂

16、。但是，關于匯率，政府或其授權機構不應對匯率風險作出保證，這是因為，其一，匯率風險屬于投資者商業(yè)風險，受到國際貨幣、資本市場各種因素影響，不屬政府控制范圍內的風險；其二，外國投資者在進行可行性研究時應當對貨幣選擇，匯率變化的風險作充分估計；對于匯率風險，投標者可在法律評定的框架下通過貨幣多元化、外匯保值交易、設立風險基金專用賬戶、保險等市場手段解決，政府所能做的只是就匯率政策的穩(wěn)定性作出承諾，而不應對投資者作出商業(yè)性保證。三撫慰信    撫慰信作為一種簡便的擔保方式，已經(jīng)為中國的一些企業(yè)和政府管理機構所采用，一些行業(yè)和地方的政府主管部門為了發(fā)展本行業(yè)或本地區(qū)的經(jīng)濟

17、，引進資金，在國內金融機構對外出具擔保的同時，常常附加出具撫慰信。對銀行和貸款機構來說，撫慰信是保障資金安全的一種手段，它們通常既要求有擔保人出具的擔保書，同時還要求有母公司或者政府出具的撫慰信，以便取得雙重保險。如在山東日照電廠項目中，山東省政府和電力部應項目公司外方及貸款銀行的要求出具了支持信，內容是表示政府的支持態(tài)度，并且對未來的電價作了承諾，對外匯匯出的有關情況作了解釋。再如廣西來賓電廠項目中，國家外匯管理局向來賓電廠項目提供了保證充分外匯的支持信，廣西政府也保證電力購買協(xié)議和能源供應合同的執(zhí)行。    對于撫慰信的性質和法律地位，中國立法上未作出明確規(guī)定

18、。但一般認為，撫慰信只是道義上的信用支持而不具擔保的法律效力，即使有的撫慰信具有與擔保書相同的內容，應認為其效力等同于擔保書，但這種所謂的“撫慰信”是名義上的，實際上應作為保證來對待。撫慰信無論從其產(chǎn)生的原因還是存在的意義上看都是為了防止承擔法律義務而提供一種道義上的撫慰或支持，這是嚴格意義上的撫慰信，在中國實踐中通常也是如此。因此，撫慰信在項目融資擔保體系中也是重要一環(huán)，不能輕視它的作用；同時，境內機構在對外出具撫慰信時，也應慎之有慎，不可因沒有法律約束力就輕易承諾，否則便是拿自己的信譽開玩笑，后果堪憂。二、項目融資財產(chǎn)擔保一浮動擔保    根據(jù)中國擔保法的規(guī)定

19、，項目公司可將其擁有的土地使用權單獨或連同其上附著的廠房等不動產(chǎn)一起抵押，項目公司所有的機器、設備、交通工具、原材料、存貨也可作為抵押標的。    對于項目融資來說，中國擔保法存在的最大缺陷或稱不足之處是沒有關于浮動擔保的規(guī)定。而浮動擔保對于中國的項目融資會發(fā)揮很大作用。首先，在中國進行的項目融資主要是發(fā)電設施、高等級公路、橋梁、隧道、城市供水廠及污水處理等基礎設施項目，這些項目規(guī)模大、建設周期長、所需資金數(shù)額巨大。貸款人所承擔的風險巨大，能否獲得滿意的擔保是貸款人在決定是否提供貨款時所考慮的關鍵因素。但很明顯，至少在項目建設初期，項目公司本身不可能有足夠的動產(chǎn)與

20、不動產(chǎn)為如此巨大的貸款提供擔保。而浮動擔保標的物范圍廣泛，包括了公司現(xiàn)有及將來可能取得的所有財產(chǎn)，可彌補企業(yè)提供擔保能力的不足，貸款人也愿意接受。其次，浮動擔保凍結之前，企業(yè)有權自由使用、收益與處分擔保范圍內的財產(chǎn)。作為擔保標的物的企業(yè)資產(chǎn)可自由流動，使企業(yè)能正常開展經(jīng)濟。而設定固定擔保有可能會阻礙項目的正常經(jīng)濟，使貸款歸還更失去保障?？梢?，在中國引入浮動擔保這一擔保方式將是大有裨益的，而在實踐中已出現(xiàn)了這樣的先例：如年月深圳沙角廠項目融資中，貸款銀團對借款人合和電力中國股份的全部資產(chǎn)設定浮動擔保并要求發(fā)生違約事件時有權直接接管合和電力中國，與深圳特區(qū)電力開發(fā)公司合作興建沙角電廠廠；同時銀團還

21、在該電廠的全部固定資產(chǎn)上設立了抵押擔保。這一項目的成功有力地證明了浮動擔保在中國項目融資中的可行性與重要性。 二合同權益轉讓與托管賬戶    中國擔保法規(guī)定，可用于質押的權利包括：匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；依法可轉讓的股份、股票；依法可轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產(chǎn)權；依法可質押的其他權利。債權質押的標的可分兩類，即證券化債權與普通債權。中國擔保法僅對票據(jù)、債券等證券化債權的質押作了具體規(guī)定，而沒有提及普通債權質押。雖然可以認為，普通債權可歸入擔保法規(guī)定可入質的第四類權利，即“依法可以質押的其他權利”，但由于沒有具體規(guī)則規(guī)定，而證券化債

22、權與普通債權性質不同，其質押過程具有自身特點，有較大差異，將證券化債權的相關問題規(guī)定適用于普通債權設質是不可行的。如設質對抗要件上，在以證券債權作質押時，基本上不必以通知第三債務人為設質條件；而普通債權設質時，通知第三人便成為對第三人生效的要件。因此，即使認為中國允許以普通債權設質，也因為沒有具體標準而難以實行。在項目融資中，貸款人通常要求項目公司將其在項目合同項下的權利、利益轉讓給貸款人作為擔保或設定質押。如前所述，中國缺乏對于合同權利質押的具體規(guī)則；而且，合同權利轉讓是否可作為一種擔保方式，像英美法國家那樣，在中國也是不清楚的，起碼現(xiàn)有的關于擔保的法律沒有提及。但是，實踐總是先行一步，如在

23、深圳沙角電廠項目融資中，借款人合和電力中國深圳特區(qū)電力開發(fā)公司提供的電力購買協(xié)議與煤炭供應協(xié)議，這兩個協(xié)議的權益及有關擔保轉讓給貸款銀團，作為項目融資結構的主要信用保證。    貸款人通常也要求項目公司將其合同收益尤其是依提貨或付款人合同取得的轉讓給貸款方，為確保他們從項目產(chǎn)生的現(xiàn)金收入流中優(yōu)先受償，還要求應采取適當措施控制這些收入的流動，這一問題可通過使用托管賬戶的方式部分解決這一安排外國貸款方熟悉，然而中國法未明確承認，但托管賬戶在實踐中早已被廣泛應用。貸款人要求所有與項目相關的現(xiàn)金流都通過托管賬戶運行，并且他們監(jiān)督并控制在賬戶中現(xiàn)金的使用，項目公司應在賬戶中保留一最低余額以歸還債務。有時，為減少外匯風險，貸款人可能要求在境外設立信托賬戶，將項目收入存入該賬戶由貸款人按約定控制。但是，中國法律明確規(guī)定，未經(jīng)外匯管理部門許可不得擅自在境外開立賬戶。因此，貸款人一般可在中國境內設立托管賬戶。在日照電廠項目中，保證協(xié)議規(guī)定，今后項目的全部現(xiàn)金收入必須進入建行監(jiān)管下的專門賬戶，并確定國外貸款為優(yōu)先債務；貸款行還為此設計了一整套保證賬戶結構。這樣，就使作為外方代理人的建行直接掌握了電站未來收益的現(xiàn)金流，貸款人也就有了