斷裂與接續(xù)之間——寫在未有民法典之前（１）

1、    斷裂與接續(xù)之間寫在未有民法典之前（）姜朋【學科分類】民法總則【寫作年份】2002年【正文】     2000年11月28日的法制日報第3版有一則題為“誰有本事誰當家，鄭州上街區(qū)兩千多戶領(lǐng)取家庭法人代表證”的報道，其中稱“實行家庭法人代表，是該區(qū)開展新形勢下農(nóng)村工作的創(chuàng)新和創(chuàng)舉。自1998年以來，區(qū)委區(qū)政府指導全區(qū)2800多家農(nóng)戶進行家庭法人代表的推舉，各戶推舉出的代表經(jīng)村民組審核、村委會批準后，由鄉(xiāng)政府頒發(fā)證書。在三年的任期里，作為農(nóng)戶參與村組政治經(jīng)濟生活的唯一代表，家庭法人代表享有代表本戶參加村組有關(guān)會議

2、、接受教育培訓、對村組工作提出意見和建議的權(quán)利。家庭法人代表與村民組簽定包括家庭致富項目、人均純收入、文明戶建設等內(nèi)容的目標責任書，年終兌現(xiàn)獎懲?！弊鳛橐幻苓^正規(guī)法學教育的人，當筆者最初看到這則報道時真感到有些啼笑皆非。用我們專業(yè)化的眼光來審視報道中的事例，可以認為：其一，雖然我們可以在社會學意義上說家庭是社會的細胞，但是在法律上家庭并非獨立的民事主體。作為進步的表現(xiàn)，現(xiàn)代社會里自然人獲得了與家族（庭）依附相對立的個體獨立。而“家庭法人代表”制度則試圖淡化個人的主體性與獨立性，不恰當?shù)耐怀黾彝サ慕M織色彩，未免有開歷史“倒車”之嫌。其二，雖然在民法上設立了代理制度，允許在特定情況下由他人代理本

3、人與第三人進行民事交往，但是這種代理也不是事無巨細、無處不在的。推行“家庭法人代表”制度，讓代表人成為農(nóng)戶家庭的唯一代表，有可能實際上剝奪廣大農(nóng)村村民的民主權(quán)利，有違反村民委員會組織法、選舉法的有關(guān)規(guī)定、乃至憲法關(guān)于人人平等規(guī)定之嫌。由村民組村委會對 “家庭法人代表”的資格進行審核批準，并只允許該家庭代表出席有關(guān)會議，可能便利于村委會實現(xiàn)和加強內(nèi)部人控制。由區(qū)政府指導、鄉(xiāng)政府頒發(fā)資格證書則有可能打開行政權(quán)力過度干預私人生活的閘門。其三，法人不是榮譽稱號。在家庭中選任“法人代表”，無疑在表明家庭也是“法人”，這與現(xiàn)實中常聽說的“張三是法人”或“ 我作為一個大型企業(yè)的法人應當如何如何”如出一轍，都

4、表現(xiàn)出對法人概念、法人制度的誤解或曲解。   如果我們跳出上述具體問題預設的場景，而努力拓寬考察問題的視野，則可以發(fā)現(xiàn)，“家庭法人代表”現(xiàn)象其實反應出國人在理解和運用外來的（舶來的）制度時的一種真實狀態(tài)：即一個外來制度首先是作為一個名詞被翻譯介紹到國內(nèi)，并在相當范圍內(nèi)獲得傳播的（甚至是作為一種時尚為人們所推崇），然而又不是每個非專業(yè)人士都能夠弄懂其確切的含義，于是每個人都會按照自己的解釋來運用這個名詞。最后，可能完全背離了其本初的在母國的含義。舉個例子，“Bar”在英語里最初是“橫木”的意思，由于在小酒館的柜臺前有作為扶手的橫木，所以“Bar”被用來指代小酒館，翻譯成中文時

5、，被音譯為“吧”，并在其前面附加上“酒”字，以免誤會。然而富于形象思維的中國人很快就望文生義地賦予“酒吧”的“吧”字這一虛詞以實際的含義：供某種活動的公共處所（并且有一種時尚氣息在其中）。于是很快有了“氧吧”、“網(wǎng)吧”、“陶吧”。而此時的“吧”與最初音譯過來的“吧”的關(guān)系已經(jīng)很遠了，與英語里的作為橫木的“Bar”更是風馬牛不相及了。   一個名詞的演化是如此，而當人們進行制度、法律的移植時遇到的麻煩可能更加巨大。以“己之昏昏”固然無法使人“昭昭”，當制度的引進者或設計者尚且一知半解時，四不象制度的出臺幾乎就是必然。然而以“己之昭昭”也未必就能使人“昭昭”。在制度之下生活的人

6、們會依據(jù)自己的習慣改變制度，就如同落入河中的鐵牛，在流水的沖刷作用下會自下游移向上游。因此任何刻舟求劍式的維護制度純潔性的努力也都注定是徒勞的。誠如費孝通先生所言，“法律秩序的建立不能單純靠制定若干法律條文和設立若干法庭，更重要的還得看人民怎樣去應用這些設備。更進一步，在社會結(jié)構(gòu)和思想觀念上還得先有一番改革?！倍@種社會結(jié)構(gòu)的和思想觀念的變革并非旦夕之功就能濟事的，它至少有賴于時間的推移和經(jīng)驗、習慣的積累。   如果我們回過頭來看，象“法人”這樣的概念，至遲在上個世紀初清廷移植西方法制時就已經(jīng)引進中國，然而一個世紀過去，隔膜依舊。究其原因，不是因為中西文明之間有不可跨越的鴻

7、溝，也不是國人缺少智慧或不努力，很大程度上是因為追求的目標頻繁轉(zhuǎn)換，學習、交流的進程一次次地被打斷，人們費盡周折實踐的種種努力在中斷中消逝，不再有積累當那些曾被替換的目標重新被選中之后，人們發(fā)現(xiàn)自己已經(jīng)無法將前輩當年的努力與現(xiàn)實再次銜接起來，而不得不重頭再來，如西緒弗斯一般推著巨石上山   當然任何比喻都是蹩腳的。比起推石上山來，法律、制度的接續(xù)可能要困難得多。19世紀末20世紀初中國學習西方法制時由于語言等客觀的局限，選擇了通過日本，間接地學習德、法等歐陸國家法制的道路。后來又直追德國。形式上，我們很多術(shù)語都是一字不改地移自日本法（如抗辯、自由心證等）。而實際上很多詞語骨

8、子里則是德國的，比如法律行為、意思表示等。20世紀中葉以后轉(zhuǎn)學蘇聯(lián)，這種學習參照系的轉(zhuǎn)換給予中國法學以深刻的印記，比如時效制度被抽掉了取得時效的內(nèi)容，法律行為被界定為合法行為，權(quán)利、義務分別被定義為可能性與必然性從而完成了繼受西方法制以來的第一次斷裂。這種斷裂在后來的歲月中不斷得到強化。20世紀80年代，當人們試圖彌合這巨大的裂痕卻發(fā)現(xiàn)當時的思想、制度、經(jīng)驗、習慣和努力都不堪用于既定的目標時，轉(zhuǎn)而求諸同時代的他國就成為了明智的也是必然的選擇。然而，面對各種不斷涌來的舊識與新知，不同的學者基于各自的學習背景和生活經(jīng)歷進行判斷與取舍，一時間呈現(xiàn)出英美德法日意各國法治經(jīng)驗皆有為我所用者的局面。然而也

9、正是在這樣看似繁榮的局面下，不同來源、背景的話語在被譯成中文后，存在著含義上的矛盾和沖突。比如，“法律行為”一詞來自德國法，原文作“Rechtschäfte”。20世紀90年代有一本名為“Legal behavior”的美國法律著作被譯為中文，如果照字面直譯則應當譯為法律行為，但或許是為了避免引起不必要的麻煩最后書名被譯成法律的運作行為。另外，翻譯而導致的誤會也可能造成很深遠的影響。而當人們?yōu)橹袊▽W“言必稱羅馬”而多少感到難堪的時候，我們也必須看到那些舶來的術(shù)語（及其所代表的制度）一旦在中國本土扎根之后，它往往會按照中國的方式成長，這里有中西文化、語言交流上的障礙等因素的影響國內(nèi)的

10、學術(shù)界并不是總能時刻追蹤某一術(shù)語（制度）在其母國的每一次變化，也正是這些細小差異的積累最終可能導致同一語詞或制度在不同國度的分野。另外，世界上本來就沒有絕對完美的事物，被移植的母國的術(shù)語（制度）可能先天就存在著不足，而當后進國家的學術(shù)積淀到相當程度的時候，善于反思的學者會對該術(shù)語（制度）進行前提性的批判，并力圖實現(xiàn)超越。盡管這種反思對于一國學術(shù)的成長是極其必要和可貴的，但是不得不承認這種努力會進一步導致引進的術(shù)語（制度）與其母體分化，從而使不同國度的學者在探討同一術(shù)語的問題時出現(xiàn)理解的障礙，甚至成為“聾子的對話”。而且當一國的法制整體結(jié)構(gòu)都是舶來（或曰移植來）的時候，這種前衛(wèi)的反思可能會遇到來

11、自其它制度的全面阻礙和制約。   以上還只是中國學習西方進程中出現(xiàn)的問題。如果我們再將目光向前延伸，會發(fā)現(xiàn)不僅在法制移植的過程中，其實在事情的最開始就存在著斷裂。西方法制的引進固然使原來那種由通過科舉考試選拔出的官員充當行政與司法長官的體制不復存在，使許多既有的術(shù)語、決斷原則在法典中消失：比如，“貨”與“業(yè)”為“動產(chǎn)”和“不動產(chǎn)”所取代，“債”的概念也被填充進新的含義；男女平等、一夫一妻、個人獨立等原則取代了男尊女卑、一夫多妻（妾）、長幼有別等法律原則。然而社會實際生活中的傳統(tǒng)法律意識和行為習慣并未因法律條文的突變而當然中斷和自動消失。漠視權(quán)利、身份依附、推崇公法等觀念仍然

12、存留在相當一部分人的頭腦里、習慣行為中。因此，當現(xiàn)代的學者在法治的旗幟下推進制度的建立和發(fā)展的時候，所面對的就不僅僅是接續(xù)前賢衣缽的問題，還要擔負起激濁揚清、啟發(fā)民智、鑿通中國與世界的使命。   有鑒于此，在我國還沒有一部完備的民法典，而人們又熱誠地希望早日將它制定出來的時候，回顧和考察以往法制所經(jīng)歷的斷裂與接續(xù)，體驗由此所造成的各種結(jié)果，現(xiàn)實地關(guān)注周圍人們的生存狀況，對于進行具體制度設計、條文起草、學說推演以及解法律的運作應該都是有益而無害的。      -   作者為吉林大學法學院教師、中國政法大學民商法學博士

13、研究生。    費孝通：鄉(xiāng)土中國·無訟，三聯(lián)書店1985年版，第58-59頁。    見蘇力為該書中譯本寫的“譯后記”。 布萊克：法律的運作行為，唐越、蘇力譯，中國政法大學出版社1994年版，第236頁。     舉個與法學不沾邊的例子，長久以來，我們都認為布魯諾是因為宣揚和傳播哥白尼的日心說、為堅持科學和真理而死的。在我們的高中語文教科書（第一冊）中還有專門描寫他被處死的課文火刑。然而近來有人撰文指出，十六、十七世紀的科學、技術(shù)哲學史（商務印書館）的作者沃爾夫和科學史（商務印書館1984年版）的作者W.C.丹皮爾

14、都認為布魯諾之所以被燒死，是因為他傳播與教會不相容的異教思想。而哥白尼的學說據(jù)說得到了教皇克力門七世的贊許，1616年（布魯諾被處死那一年）以前天主教會沒有明令禁止“宣揚”和“傳播”哥白尼的日心說。參見羅甫：“布魯諾是為了科學而死嗎？”，載讀書2001年第7期，第57頁。又比如，在回鶻文研究中，日本西域?qū)W術(shù)泰斗羽田亨曾發(fā)表回鶻文女子買賣文書，后來被嚴厲駁正。因為他把“葡萄園”（borluq）一詞誤讀成了“女子”（bölök？），買賣問題變成了奴隸問題。無獨有偶，我國馮家升先生1961年所著的回鶻文斌通（善斌）賣身契三種附控訴主人書雖是開創(chuàng)之作，但他把“我的兒子們”（oghl

15、an-lar-ïm，即oghul-lar-ïm的古代語形式）錯譯成可以馱載人夫的“烏拉馬”，把整整一篇“贖身”文書誤讀成了“賣身”文書。參見張承志：“從象牙塔到吐魯番”，載讀書1996年第9期，第28頁。    仍以“法律行為”概念為例，有學者意識到傳統(tǒng)法律行為概念的偏狹，而試圖將其重新界定為“具有法律意義的或能夠引起一定法律效果的行為”，以實現(xiàn)對行為的“本原回歸”。（張文顯、彭誠信：“回歸本原論民事法律行為制度的重新構(gòu)建和實踐運作”，載民商法縱論江平教授七十華誕祝賀文集，中國法制出版社2000年版，第163頁。）然而，把法律行為概念擴大到如此廣大的范圍

16、，無疑會把諸如犯罪等行為涵蓋進來，會對整個法學體系以及法律體系造成沖擊，而對這種沖擊的后果我們還無法預見。    傳統(tǒng)觀念重權(quán)力（Power）而輕權(quán)利（Rights）。伴隨職務的身份化產(chǎn)生了權(quán)利專橫、特權(quán)膨脹和權(quán)利萎縮的后果。各級官吏視自己為人民的父母，認為民主即為民做主，而普通人則或者不知道自己享有權(quán)利，或者有了權(quán)利也不知如何行使。常聽人們忙碌著四處“討說法”即為著例，其潛臺詞就是該“說法”是討來的，是別人給予的（包含了施舍的成分），而不是自己本來應有的，更不知或不敢理直氣壯地主張。    在傳統(tǒng)社會里，血緣和地緣重合在一起，地緣往往為血緣所吸收。人與人的關(guān)系主要是由出生和血統(tǒng)等個體不可選擇的因素決定的。由君臣、父子、兄弟、夫妻等身份關(guān)系所衍生的一系列行為準則成為了不可逾越的雷池。家庭（族）的光芒掩抑了個人的風采，單個的人沒有獨立的人格，他始終被視為一個親屬團體的成員，“個人道德的升降往往和個人所隸屬集團的優(yōu)缺點混淆在一起，或處于比較次要的地位?！保芬颍汗糯?，商務印書館1997年版，第73頁。）其個人的財產(chǎn)因而也無法與與親屬團體的權(quán)利相分離。    道德的泛化派生出刑法的泛化，由此抑制了民法的生機，也使刑法罪與罰的觀念深入人心。（比如現(xiàn)在仍能見到有的商家貼出“偷一罰十”的告示。）公法的方式被習慣于用來解