淺析不作為犯罪作為義務(wù)性質(zhì)與來源

1、淺析不作為犯罪作為義務(wù)的性質(zhì)和來源一、概述刑法上的犯罪，就其能動形態(tài)來說，分為作為犯罪和不作為犯罪。作為，是指行為人以身體活 動實施的違反禁止性規(guī)范的危害行為；不作為與作為相對，是指行為人負有實施某種行為的特定法 律義務(wù)，能夠履行而不履行的危害行為。在我國刑法中，有的犯罪只能由不作為構(gòu)成，如遺棄罪， 這種犯罪稱為純正的不作為犯罪；還有的犯罪既可由作為形式實施，也可以由不作為形式實施，這 種犯罪稱為不純正不作為犯罪。刑法上所謂的作為義務(wù)，是指義務(wù)人依據(jù)刑事法律應(yīng)當(dāng)積極實施特定行為以防止危害發(fā)生、保護法益的一種約束或限制。我國刑法理論認為，構(gòu)成不作為犯罪的“不作為”，以負有某種特定的 義務(wù)為前提，

2、即構(gòu)成不作為犯罪的主體須為負有特定作為義務(wù)的人。純正不作為犯罪的作為義務(wù)由 法律在分則條文中具體規(guī)定；不純正不作為犯罪的成立則必須存在某種特定的義務(wù)，即不純正不作 為犯罪的作為義務(wù)。由此可見，不作為犯罪的作為義務(wù)，是不作為犯罪的核心要件之一，在不作為犯罪理論中居于最重要的地位。深入研究不作為犯的作為義務(wù)，理解其性質(zhì)，明晰其來源，無疑具有重大的現(xiàn)實意義和理論意義。二、不作為犯罪作為義務(wù)的性質(zhì)刑法上的作為義務(wù)，作為決定不作為犯罪成立的要件和限定不作為犯罪范圍的標(biāo)準，本身具有諸多特殊的性質(zhì)。具體包括：（一）明確性1概念及意義刑法作為義務(wù)的明確性，是指作為義務(wù)這一范疇的內(nèi)涵與外延的準確性和排他性。 這

3、種明確性, 要求通過明確規(guī)定作為義務(wù)的種類及程度，用以無歧義的告誡人們一一具有作為義務(wù)而不履行之將 必受刑法處罰；同時，從另一個方面說，沒有作為義務(wù)的情況下必不會構(gòu)成不作為犯罪。體現(xiàn)作為義務(wù)的明確性，本質(zhì)上來說是保障和實現(xiàn)罪刑法定原則的要求。這有助于人們理解， 哪些情況下的作為是刑法所期待人們?nèi)プ龅?，而不作為在此種情況下將是社會和法益無法容忍的， 是一種刑法會處罰的行為。從而幫助人們提前分析利弊、做出判斷，保障和提高法的安全性和可預(yù) 期性。2、義務(wù)明確性與罪刑法定主義的沖突值得注意的是，在純正的不作為犯中，作為犯罪構(gòu)成要件的義務(wù)由刑法分則條文明確規(guī)定，不 存在異議；而在不純正不作為犯中，法條本

4、意處罰的是作為犯罪，而犯罪人違反一定的作為義務(wù)后， 實際以不作為的方式觸犯了作為犯罪的構(gòu)成要件。 如故意殺人罪，法條原意是作為犯罪。如果以不 作為的方式構(gòu)成了不作為的故意殺人罪，則與原來的法條似有不契合之處。有學(xué)者即以此為出發(fā)點， 認為處罰不純正不作為犯因為類推適用了作為犯的構(gòu)成要件，而違反了罪刑法定主義，違反了不作為犯罪作為義務(wù)的明確性，因而主張不純正不作為犯是不可罰的。 也有學(xué)者從保護社會公共利益出 發(fā)，認為不純正不作為犯和與其同質(zhì)的作為犯具有對法律的同等程度的“敵對意志力”或“等價 值”，在此意義上就可對看似違反罪刑法定主義的不作為犯罪以作為犯進行處罰。對于這個問題，筆者認為，對于不作為

5、犯罪所“實行”（包括客觀的動作和無動作）的相關(guān)行為， 雖然囿于刑法規(guī)定的嚴簡性而無法嚴格按照罪刑法定主義的要求進行一一規(guī)定一一事實上，刑法也很難羅列所有犯罪情況一一但是， 不作為犯罪總有一個對應(yīng)的影子，就像一個本體站在鏡子前，鏡 中總會有一個鏡像一樣。這個鏡像與其本體具有相同的社會危害性、有相同的對法益的侵害以及相 同的對國家利益、社會公益的侵蝕。 看起來不同，只不過是穿上了“作為”的外衣罷了。比如不作為的故意殺人罪，與作為的故意殺人并沒有本質(zhì)的差異， 他們都非法的剝奪了自熱人的生命權(quán)， 只 是手段的不同而已，就像用刀子還是用斧子的差別。在這種情況下，處罰不作為的故意殺人行為， 其實正是嚴格適

6、用刑法的要求。（二）合法性合法性是指刑法中不純正不作為犯罪作為義務(wù)的設(shè)置， 需符合法治的精神、相關(guān)法律的規(guī)定和 法益。體現(xiàn)合法性，是使公民信服法律、遵守法律，切實履行法律相關(guān)作為義務(wù)的前提 ；是切實減 少不作為犯罪的前提；也是我國建設(shè)社會主義法治國家，倡導(dǎo)依法治國的前提。體現(xiàn)作為義務(wù)的合法性，應(yīng)當(dāng)包括義務(wù)設(shè)立上的法定化和司法上的具體明確兩個方面，二者是相輔相成的關(guān)系。1義務(wù)設(shè)立的法定化作為義務(wù)是判定一個行為是否構(gòu)成不作為犯罪的構(gòu)成要件。 實現(xiàn)作為義務(wù)合法性，首先應(yīng)通過 刑法條文，將作為義務(wù)，尤其是不純正不作為犯的作為義務(wù)在刑法條文中予以明確的規(guī)定， 在立法 上實現(xiàn)刑法作為義務(wù)的明確性。在我國刑

7、法中，對于純正的不作為犯作為義務(wù)進行了分條文的、比較系統(tǒng)規(guī)范的規(guī)定，如遺棄罪?，F(xiàn)行中華人民共和國刑法第二百六十一條規(guī)定：“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨 立生活能力的人，負有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制?！?對于不純正不作為犯及其作為義務(wù)，我國刑法則根本未予規(guī)定，不得不說是一個巨大的遺憾和漏洞。 這直接導(dǎo)致了我國對于不純正不作為犯罪的處罰變得于法無據(jù)，面臨上文所述的違反罪刑法定主義的詰問。同時，刑法是規(guī)定犯罪的綱領(lǐng)性法律，對于不純正不作為犯罪的規(guī)定缺失也是我國不作為 犯罪作為義務(wù)來源理論紛繁復(fù)雜、 充滿爭議的重要原因。反觀世界上其他國家的刑法典，有許多都

8、 在條文中規(guī)定了不純正不作為犯及其作為義務(wù)。如韓國刑法第十八條規(guī)定：“負有防止危險發(fā)生的 義務(wù)或者因自己的行為引起危險， 而未防止危險之結(jié)果發(fā)生的，依危險所致的結(jié)果處罰?！鼻奥?lián)邦德國刑法典第十三條規(guī)定：“其不作為與因作為而實現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件相當(dāng)?shù)模辣痉ㄌ幜P?！毕啾?于這些刑法的規(guī)定，我國刑法未規(guī)定不純正不作為犯及其作為義務(wù)， 在實務(wù)中判斷行為人是否具有 作為義務(wù)、是否構(gòu)成不作為犯罪時，只能根據(jù)學(xué)理上的研究或法官建立于生活基礎(chǔ)上的經(jīng)驗判斷， 故而有時難以準確把握，引起較大爭議。2、司法上作為義務(wù)判定的明確和具體作為義務(wù)司法上的明確具體是準確判定不作為犯罪的前提，沒有作為義務(wù)判定的明確和具體，將直

9、接導(dǎo)致司法的擅斷。在司法實務(wù)中，對于不作為犯罪要進行不斷的總結(jié)和理論歸納， 對作為義 務(wù)相關(guān)問題要進行司法解釋的不斷擴充。罪刑法定主義要求所有的犯罪均由法律加以定型。但是即 使再精巧的立法技術(shù)，再精密的刑法條文體系，也不足以囊括所有犯罪形態(tài)，況且法律的制定總具 有時空上的滯后性和形式上的相對固定性。這就要求司法機關(guān)不斷吸收典型性的作為義務(wù)相關(guān)問 題，加以解釋頒布，固定下來。在英美法系國家，幾乎所有的不作為犯罪作為義務(wù)均由法院判決得 來。我國不是判例法國家，因而作好司法解釋中對于作為義務(wù)的規(guī)定工作就顯得尤為重要。但須要著重注意的是，司法解釋彌補不足、指導(dǎo)實務(wù)的作用固然重要，但也不能超越法律，替代

10、刑事立法。（三）合理性體現(xiàn)合理性，亦是刑法作為義務(wù)的重要存在標(biāo)準。 其合理性主要體現(xiàn)在，作為義務(wù)的設(shè)定需要 符合社會普遍準則及一般道德的要求。在我國，就要求作為義務(wù)的規(guī)定要符合社會主義法治理念和 核心價值體系。同時，作為義務(wù)也應(yīng)設(shè)定在大眾可以接受并且可以依其日常能力而遵守的限度之內(nèi)。 刑事法律中許多作為義務(wù)具有職務(wù)上的或時間上、 空間上的限定要求，即是作為義務(wù)合理性的表現(xiàn) 之一。法諺云：法不強人所難，不能要求無力實施某種行為或有義務(wù)實施某種行為而因特殊情況無 法實施的義務(wù)人承擔(dān)不作為犯罪的不利后果。三、不作為犯罪作為義務(wù)的來源縱觀不作為犯罪的作為義務(wù)來源是指構(gòu)成不作為犯罪所要必須違反的“義務(wù)”

11、的根據(jù)或出處 國內(nèi)外立法，對于不作為犯作為義務(wù)的來源， 素來觀點眾多、眾說紛紜。歸納起來主要有“三來源 說”（法律規(guī)定的義務(wù)；職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)；先行行為引起的義務(wù)）、“四來源說”（ 法律規(guī)定的義務(wù)；職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)；先行行為引起的義務(wù)；法律行為引起的義務(wù)）、“五來源說”（法律規(guī)定的義務(wù)；職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)；先行行為引起的義務(wù)；自愿承 擔(dān)的某種特定義務(wù)；在特定場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務(wù)）、“支配說”、“密 切關(guān)系說”等?！八膩碓凑f”是刑法學(xué)界較為有影響的學(xué)說，得到了諸如著名法學(xué)家趙秉志教授等一大批法學(xué) 家的認可，日益成為我國不作為犯罪作為義務(wù)理論領(lǐng)域的通說。 本

12、文擬以“四來源說”為出發(fā)點展 開分別論述，并兼顧其他來源。（一）“四來源說”“四來源說”認為，不作為犯作為義務(wù)來源大致包括：1、法律規(guī)定的義務(wù)；2、職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)；3、先行行為引起的義務(wù)；4、法律行為引起的義務(wù)。1、法律規(guī)定的義務(wù)法律規(guī)定的義務(wù)即純正的不作為犯的義務(wù)來源。應(yīng)該認識到，這里所稱的“法律”并不僅限于刑法，也包括其他如民法通則、憲法、婚姻法上所規(guī)定的某些義務(wù)。但是，需要著重注意的是，其他法律規(guī)定的義務(wù)不必然導(dǎo)致不作為犯罪， 其作為不作為犯罪的作為義務(wù)必須得 到刑法的認可或要求。換句話說，這些義務(wù)所保護的法益必須是足以上升的刑法層面的法益。2、職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)在我國，此種

13、義務(wù)來源主要散見于刑法分則第二章危害公共安全罪、第四章侵犯公民人身權(quán)利 民主權(quán)利罪和第八章瀆職犯罪中。某些國家刑法學(xué)將職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)劃歸于法律明文規(guī)定的義務(wù)的一種。而“四要件 說”將其列為獨立的一種作為義務(wù)來源。這種劃分方法無疑具有更加明確合理的優(yōu)點。從法律實施 上來看，所謂職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)，實際是指在從事某種工作或業(yè)務(wù)的過程中存在的義務(wù)，強調(diào)一種時間和空間范疇而不是身份范疇。 如醫(yī)生這種職業(yè)人具有救治病人的義務(wù)。 但此種義務(wù)不是“醫(yī)生”這一職業(yè)分類所必然帶來的義務(wù)，具有此職業(yè)的人也不必然永遠、隨時隨地的具有此義務(wù)。 是不是承擔(dān)不作為犯罪的作為義務(wù)，實際與一定的時限、空間、對象相

14、聯(lián)系。明顯的例子是，在生 活中我們并不能強制一個突發(fā)心臟病的醫(yī)生對病人的死承擔(dān)不作為義務(wù)，雖然他也具有醫(yī)生的身 份。相對應(yīng)而言，法律規(guī)定的義務(wù)則具有時空、對象的不變性， 如一位母親就始終負有喂養(yǎng)其哺乳 期嬰兒的義務(wù)，這與職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)顯著不同。3、先行行為引起的義務(wù)由于先前實施的某個行為，而使某個合法權(quán)益面臨遭受侵害的危險， 法律因而使其負擔(dān)避免合 法權(quán)益受侵害的義務(wù)，就是先行行為引起的作為義務(wù)。如帶領(lǐng)一個不會游泳的孩子去河邊玩耍，明 顯已經(jīng)使孩子的生命健康權(quán)遭到了潛在的危險， 這個先行行為就給行為人帶來了保護這個孩子的生 命健康的作為義務(wù)。刑法界的通說認為，此處的所謂“先行行為”，只

15、要引起了刑法所保護的法益遭受危險即可滿 足條件，而非必然屬于違法行為。如上述例子，帶著不會游泳的孩子去河邊玩耍這個行為本身并不 違法。學(xué)界有不同聲音，認為先行行為限于違法行為。筆者本人不同意這種見解。就像上面所舉的例 子，雖然構(gòu)成作為義務(wù)的先行行為可能是合法的行為，但是不管怎樣，這個行為已經(jīng)造成了法律所著力保護的法益陷入了馬上要遭受侵害的危險境地。就像是揮舞正義的劍也偶然會造成善良人的傷 害一樣，先前的合法行為已經(jīng)站到了潛在的、 變成法律所不期待的行為的分界線上。 不能簡單的用 之前的合法性，就天然的阻卻了其引起了法益的損害卻“不作為”的非法性。另一個需要注意的問題是，本身已經(jīng)構(gòu)成犯罪的行為也

16、可能成為作為義務(wù)來源的先行行為，這樣就會造成犯罪競合的問題。比如一個行為人故意傷害他人，看到他人流血不止、奄奄一息后又坐 視不管。這個行為究竟是構(gòu)成故意傷害罪還是不作為的故意殺人罪？筆者認為，當(dāng)先行行為是犯罪行為時，究竟按先行的犯罪行為處理還是按后來的不作為犯罪處理要根據(jù)實際情況、當(dāng)事人主觀狀態(tài)等進行特殊分析。而即使是按照先行的犯罪行為處理，行為人后來的不作為也應(yīng)當(dāng)作為處理的參 考加重情節(jié)。上例筆者認為顯然應(yīng)當(dāng)按照故意傷害罪處理更為合適，其坐視不管的行為作為加重量 刑情節(jié)。4、法律行為引起的義務(wù)法律行為是指能夠在法律上產(chǎn)生一定權(quán)利義務(wù)的行為。作為不作為犯罪作為義務(wù)來源的法律行 為，在實務(wù)上通常

17、就是指合同行為。合同行為在表現(xiàn)形式上是多種多樣的， 但是“四要件說”認為，只有合同有效成立、當(dāng)事人已 經(jīng)可以履行義務(wù)且不履行該義務(wù)的后果已經(jīng)超越普通民事法律的調(diào)整范圍，上升到刑事法律調(diào)整的高度時，這種合同行為才可成為不作為犯罪的作為義務(wù)來源。因為當(dāng)合同義務(wù)被看成是不作為犯罪的作為義務(wù)時，實際是因為合同義務(wù)的違背被看做了對刑事法益的侵害，是合同義務(wù)這一民事概念的刑事化，一定程度上把國家的刑事保護機器延伸到了傳統(tǒng)上私法自治的領(lǐng)域。如果合同義務(wù)這個根基本身就是不成立的或無法履行的，那就更奢談不作為犯罪的作為義務(wù)了。（二）其他來源一直以來，對于“四來源說”以外的不作為犯罪作為義務(wù)來源，學(xué)界存在很多爭議

18、和學(xué)說。其中較為突出的，有學(xué)者主張某些公共秩序和社會功德問題的義務(wù)化，將某些道德義務(wù)上升為法律所規(guī)定的作為義務(wù)來源，即創(chuàng)設(shè)所謂的“法律接受的道德”。筆者認為，對于極個別牽扯道德層面而被社會廣大群眾廣泛接受的一些作為義務(wù)來源，益將其上升為法律所確定的義務(wù)來源。如極特殊情況下的救助義務(wù)。比如在荒無人煙、情境惡劣的沙漠， 旅人甲與旅人乙結(jié)伴同行。甲處于極度饑餓狀態(tài)，而乙仍有足夠的食物。在這種情況下，基于人之善良互助本性，乙應(yīng)當(dāng)在保障自己的前提下救助甲。 這種義務(wù)的根基在于維護人類間相互扶持幫助 的“天然性”。乙拒絕救助甲而造成甲的饑餓而死，應(yīng)認為乙是構(gòu)成犯罪的不作為。當(dāng)然， 這種義 務(wù)的產(chǎn)生以特定情境別無他法和不侵害社會及他人更大的利益為前提，處