司法考試民法復習之民事法律行為

1、司法考試民法復習之民事法律行為民事法律事實民事法律事實的分類:以事實行為與法律行為的區(qū)別為中心(見第一部分的表格一、以法律事實的發(fā)生是否與當事人的意志有關:將法律事實分為行為和事件二、根據(jù)事件的發(fā)生是否與人的意志有關:可以分成自然事件(海嘯和社會事件(罷工三、根據(jù)行為的法律后果是否是當事人意欲追求的:行為分為事實行為和民事行為(法律行為事實行為包括:侵權行為、無因管理行為、部分的不當?shù)美袨?因為有的不當?shù)美腔谑录?chuàng)作行為、發(fā)明行為、添附行為、先占行為、拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)隱(埋藏物等注意:一個行為可能同時是事實行為或法律行為或純屬事件,這里列舉的幾個例子甲殺死乙,乙的兒女繼承了乙的財產(chǎn),對

2、于發(fā)生的繼承法律關系,甲殺死乙屬于事件甲殺死乙,甲要承擔侵權責任,對于發(fā)生的侵權責任,甲殺死乙屬于事實行為甲將汽車托乙保管,乙擅自將汽車出租給丙,對于乙丙之間的租賃,乙的行為是法律行為而由于乙擅自出租甲的汽車,因此所獲取的租金屬于不當?shù)美?出租汽車的行為對于甲乙之間產(chǎn)生的不當?shù)美畟鶃碚f屬于事實行為扔掉一頭牛是法律行為;殺掉一頭牛是事實行為。侵權行為、無因管理行為、發(fā)明、發(fā)現(xiàn)、創(chuàng)作行為、先占及蓋了一座房子等是事實行為。民事法律行為民事法律行為的分類:(一、單方行為、雙方行為與多方行為(按主體和意思表示方向的不同單方行為:無須他人意思表示就可成立生效單方行為又分為:有相對人的單方行為:如授權、解

3、除、免除、撤銷無相對人的單方行為:如拋棄行為、遺囑行為、捐助財團法人的行為雙方行為:內(nèi)容相同方向相反,如合同,需要雙方意思表示一致多方行為:意思表示方向相同,如訂立合伙協(xié)議、公司章程,設立公司等法人的行為(二、有償行為與無償行為(按是否需要支付對價無償行為:贈與、保證、借用、沒有約定利息的民間借貸、沒有約定保管費用的保管合同、沒有約定報酬的委托合同(三、諾成性行為和實踐性行為(又稱要物與非要物,按是否需要標的物的交付為行為成立或者生效的要件主要的實踐性行為:動產(chǎn)質(zhì)押、定金合同、保管合同、借用合同、自然人之間的借貸合同(四、要式行為和不要式行為(按是否需要特定形式要式行為又分為一般要式(書面形式

4、和特殊要式(書面+登記或批準我國要式行為主要有:遺囑、收養(yǎng)協(xié)議、結(jié)婚、一方是銀行的借款合同、融資租賃合同、建設工程承包合同、技術轉(zhuǎn)讓和技術開發(fā)合同、抵押合同、質(zhì)押合同、定金合同、保證合同。沒有采取一般要式的,合同不成立;沒有采取特殊要式的,合同不生效特殊要式合同:中外合資合同、中外合作合同、向外國人轉(zhuǎn)讓中國專利(五、有因行為與無因行為(按行為與原因的關系目前我國現(xiàn)行法上的無因行為包括:債權移轉(zhuǎn)、免責的債務承擔、債務免除、票據(jù)行為、授權行為(六、財產(chǎn)行為和身份行為(按行為的效果(七、處分行為與負擔行為(按行為的效果二者的主要區(qū)別在于:(1法律效力不同。負擔行主要產(chǎn)生求權,處分行為直接完成權利移轉(zhuǎn)

5、。負擔行為使債權債務發(fā)生變更,而處分行為直接導致權利的轉(zhuǎn)移或消滅,如動產(chǎn)交付或不動產(chǎn)過戶登記導致所有權的轉(zhuǎn)讓。值得注意的是,導致債權消滅的免除行為、導致債務轉(zhuǎn)讓的債務移轉(zhuǎn)行為也是處分行為。(2對標的是否特定的要求不同。負擔行為的生效不以標的物特定化為前提,但在處分行為生效之前,其客體必須確定、可能。(3對行為人是否有處分權的要求不同,行為人不具有處分權的,不影響負擔行為的效力,但在從事處分行為時,處分人必須具有處分權的,處分行為才有效。(4法律行為是否公示的要求不同。負擔行為一般不子公示、但為了維護交易安全,處分行為一般都要求依法公示處分行為又分為物權行為與準物權行為兩類意思表示概念及分類一、

6、概念:意思表示是行為能力適格者將意欲實現(xiàn)特定私法效果意思予以表達的行為。由此可見作為法律行為的意思表示,應當包含以下含義:1、意思表示乃是主觀意思見之于客觀表達,乃是主客觀的統(tǒng)一。2、所表達的主觀意思不是一般的意思,而是當事人想要發(fā)生一定私法效果的意思。3、由于民法以意思自治為其核心的原則,所以意思邊式必須是具有意思能力(即行為適格者實施。4、所表示之意思必須是表意人自由形成的意思。二、分類:1、明示的意思表示和默示的意思表示2、有相對人的意思表示和無相對人的意思表示(遺囑、拋棄有相對人的意思表示又分為 有特定相對人的(要約有特定相對人的意思表示又分為對話方式和非對話的方式對話方式一般只能撤銷

7、,不能撤回;對有特定相對人的意思表示的生效,對話方式(了解主義到達主義的變種,非對話方式(到達主義 不特定相對人的意思表示(商業(yè)廣告對不特定相對人的意思表示的生效,采取發(fā)出主義(懸賞廣告;無相對人的意思表示的生效,采取做出主義(遺囑由于是死因行為,因此生效適用特殊規(guī)則【歷年真題】:2005-3-1,教授甲舉辦學術講座時,在禮堂外的張貼欄中公告其一部新著的書名及價格,告知有意購買者在門口的簽字簿上簽名。學生乙未留意該公告,以為簽字簿是為簽到而設,遂在上面簽名。對乙的行為應如何認定?A、乙的行為可推定為購買甲新著的意思表示B、乙的行為構成重大誤解,在此基礎上成立的買賣合同可撤銷C、甲的行為屬于要約

8、,乙的行為屬于附條件承諾,二者之間成立買賣合同,但需乙最后確認D、乙的行為并非意思表示,在甲乙之間并未成立買賣合同2002-3-14,某縣政府為鼓勵縣屬酒廠多創(chuàng)稅利,縣長與酒廠廠長簽訂合同約定:酒廠如果完成年度稅收-百萬元的指標,第二年廠長和全廠職工都可以加兩級工資。該合同屬于什么性質(zhì)的行為?A、雙方民事法律行為B、無效民事行為C、附條件民事法律行為D、不屬于民事法律行為民事法律行為的成立與生效一、成立的含義:見上述民事法律行為的分類(一單方行為與雙方行為有特定相對人(如解除合同,意思表示還需要到達相對人才成立;無特定相對人(如懸賞廣告,意思表示一旦發(fā)出就成立,如登載在報紙上?！練v年真題】:

9、2005-3-11.甲公司于 6 月 5 日以傳真方式向乙公司求購一臺機床,要求“立即回復”。乙公司當日回復“收到傳真”。月 10 日,甲公司電話催問,乙公司表示同意按甲公司報價出售,要其于 6 月 15 日來人簽訂合同書。6 月 15 日,甲公司前往簽約,乙公司要求加價,未獲同意,乙公司遂拒絕簽約。對此,下列哪一種說法是正確的?A、買賣合同于 6 月5 日成立B、買賣合同于6月10 日成立C、買賣合同于 6 月15日成立D、甲公司有權要求乙公司承擔締約過失責任二、生效的條件(1行為人有相應的民事行為能力合同法上無行為能力則導致無效;限制行為能力,導致效力待定;無權代理,無權處分也導致效力待定

10、;注意婚姻法和繼承法上主體的能力有瑕疵,則行為無效,不存在效力待定(2意思表示真實意思表示不真實包括:意思表示不自由和狹義的意思表示不真實1、意思表示不自由包括:(欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平一般導致可變更、可撤消,但特別情況下導致無效(如婚姻、繼承、合同損害國家利益2、狹義的意思表示不真實包括:(單方虛偽表示戲謔行為;雙方虛偽表示雙方惡意串通;隱藏行為合法形式掩蓋非法目的導致無效(3不違反法律或者社會公共利益即內(nèi)容要合法違法導致無效,所以無效的行為本質(zhì)上是違法的1、這里的違法是指違反法律、行政法規(guī)的強行規(guī)定。2、且需違反的是強行規(guī)范中的效力規(guī)范才是無效的,如果是違反的是強行規(guī)范中

11、的取締規(guī)范會導致行政違法,但民事行為仍然合法;3、除了法律、行政法規(guī),其他法律規(guī)范無權評價某個民事行為是否有效,違反法律、行政法規(guī)之外的規(guī)范可能會導致行政違法,但民事行為合法(4行為的形式要符合法律規(guī)定要式合同分為一般要式(書面和特殊要式(登記批準1、一般要式是成立要件(商業(yè)借貸、融資租賃、建設工程、技術開發(fā),技術轉(zhuǎn)讓;2、特殊要式是生效要件(中外合資'批準;中外合作'批準;向外國人轉(zhuǎn)讓中國專利'批準+登記(參見上述民事法律行為分類當中的要式與不要式的分類(婚姻和遺囑也是要式行為,婚姻需要登記,遺囑只有特殊情況才能立口頭遺囑注意生效情形:1、附延緩條件、附始期的合同條件

12、成就、期限屆滿前【重點法條】:民法通則第62條:民事法律行為可以附條件,附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效。民通意見75.附條件的民事行為,如果所附的條件是違背法律規(guī)定或者不可能發(fā)生的,應當認定該民事行為無效。76.附期限的民事法律行為,在所附期限到來時生效或者解除。2、根據(jù)現(xiàn)行擔保法設定質(zhì)押權質(zhì)押合同訂立后,質(zhì)物交付前,“質(zhì)押合同”不生效【重點法條】:擔保法第64條:出質(zhì)人和質(zhì)權人應當以書面形式訂立質(zhì)押合同。質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權人占有時生效。擔保法解釋86、債務人或者第三人未按質(zhì)押合同約定的時間移交質(zhì)物的,因此給質(zhì)權人造成損失的,出質(zhì)人應當根據(jù)其過錯承擔賠償責任。87、出質(zhì)人代質(zhì)權

13、人占有質(zhì)物的,質(zhì)押合同不生效;質(zhì)權人將質(zhì)物返還于出質(zhì)人后,以其質(zhì)權對抗第三人的,人民法院不予支持。因不可歸責于質(zhì)權人的事由而喪失對質(zhì)物的占有,質(zhì)權人可以向不當占有人請求停止侵害、恢復原狀、返還質(zhì)物。88、出質(zhì)人以間接占有的財產(chǎn)出質(zhì)的,質(zhì)押合同自書面通知送達占有人時視為移交。占有人收到出質(zhì)通知后,仍接受出質(zhì)人的指示處分出質(zhì)財產(chǎn)的,該行為無效。89、質(zhì)押合同中對質(zhì)押的財產(chǎn)約定不明,或者約定的出質(zhì)財產(chǎn)與實際移交的財產(chǎn)不一致的,以實際交付占有的財產(chǎn)為準。90、質(zhì)物有隱蔽瑕疵造成質(zhì)權人其他財產(chǎn)損害的,應由出質(zhì)人承擔賠償責任。但是,質(zhì)權人在質(zhì)物移交時明知質(zhì)物有瑕疵而予以接受的除外。91、動產(chǎn)質(zhì)權的效力及于

14、質(zhì)物的從物。但是,從物未隨同質(zhì)物移交質(zhì)權人占有的,質(zhì)權的效力不及于從物。3、設定強制登記的抵押權抵押合同訂立后,抵押登記前,“抵押合同”不生效【重點法條】:擔保法第41條:當事人以本法第42條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的,應當辦理抵押物登記,抵押合同自登記之日起生效。擔保法解釋61、抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的,以登記記載的內(nèi)容為準。注意:根據(jù)物權法1、質(zhì)物交付,是“質(zhì)押權”的生效要件2、強制登記下的抵押登記,是“抵押權”的生效條件三、成立與生效的關系(1成立后立即生效:一般情況下都是如此,因為成立和生效的要件可以同時具備(2成立在先,生效在后:附生效期限的、附條件的;需要登記批準的(

15、3成立后不生效(或無效:A、需要批準的沒有得到批準;B、沒有具備生效的期限或條件;C、期限到來前已沒有履行意義(如當事人在期限到來前死亡;D、無效合同被法院宣告無效;E、可撤消合同被法院撤消;F、效力待定合同被否認或撤消民事行為效力的分類(見下表民事行為種類條件 / 類型備注有效民事法律行為1. 相應民事行為能力。2. 意思表示真實。3. 標的合法。當事人以錄音、錄像等視聽資料形式實施的民事行為,如有兩個以上無利害關系人作為證人或者有其他證據(jù)證明該民事行為符合左邊條件的,可以認定有效。無效民事行為1. 不具民事行為能力。2. 意思表示不自由(涉及國家利益才為無效3. 惡意串通,損害國家、集體、

16、第三人利益。4. 標的違法。a. 違反法律或者社會公共利益的。b. 經(jīng)濟合同違反國家指令性計劃的。以合法形式掩蓋非法目的的。5. 標的不可能。1. 特殊無效民事行為:a. 間歇性精神病人的民事行為,確能證明是在發(fā)病期間實施的,應當認定無效。b. 行為人在神志不清的狀態(tài)下所實施的民事行為,應當認定無效。c. 凡依法或依雙方的約定必須由本人親自實施的民事行為,本人未親自實施的,應認定行為無效。2. 無效的民事行為從行為自始無效。3. 民事行為部分無效,不影響其他部分的效力的,其他部分仍然有效。附條件的民事行為1. 延緩條件和解除條件。附解除條件的行為,當條件不成就時,視為不再附條件。2. 肯定條件

17、和否定條件。1. 條件特征:將來、不確定、約定、合法。2. 如果所附條件違背法律或不可能發(fā)生,應認定該民事行為無效。3. 不當阻止(用誠實信用原則判斷條件成立,視為條件成立,反之亦然。區(qū)別:期限是確定的,將來一定能到來的;而條件在將來是否發(fā)生不確定。附期限的民事行為1. 延緩期限和解除期限。2. 確定期限和不確定期限。死亡應該為期限?？勺兏?、撤銷的民事行為(損害國家利益時為無效1. 欺詐。2. 脅迫。3. 乘人之危。4. 重大誤解。(雙方均可5. 顯失公平。(雙方均可1.請求變更的,法院應當變更;請求撤銷的,法院應當酌情撤銷。2.撤銷后民事行為自始無效。3.撤銷權行使期限:自行為成立時1年(除

18、斥期間。不能對抗善意第三人。效力待定的民事行為1. 行為能力欠缺。2. 處分權欠缺。3. 代理權欠缺。4. 債權人同意的欠缺。1. 追認:明示,向有權相對人作出。2. 相對人的催告權:一個月內(nèi)追認。3. 相對人的撤銷權:明示、未追認前行使、善意。注意:1、格式條款由于具有反復適用的特性,涉及公共利益,因此不是可變更、可撤消,而是無效2、違約金顯失公平的也不是可變更、可撤消,而是由法院給于調(diào)整。【重點法條】:效力待定的民事行為:合同法第47條:限制民事行為能力人訂立的合同,經(jīng)法定代理人追認后,該合同有效,但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同,不必經(jīng)法定代理人追認第4

19、8條:行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同,未經(jīng)被代理人追認,對被代理人不發(fā)生效力,由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的,視為拒絕追認。合同被追認之前,善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。第49條:行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同,相對人有理由相信行為人有代理權的,該代理行為有效。第51條:無處分權的人處分他人財產(chǎn),經(jīng)權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的,該合同有效?？勺兏⒊蜂N的民事行為:合同法第54條:下列合同,當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者

20、撤銷:(必須通過法院或仲裁,屬于形成訴權(一因重大誤解訂立的;(二在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同,受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當事人請求變更的,人民法院或者仲裁機構不得撤銷民通意見73.對于重大誤解或者顯失公平的民事行為,當事人請求變更的,人民法院應當予以變更;當事人請求撤銷的,人民法院可以酌情予以變更或者撤銷。合同法第55條:有下列情形之一的,撤銷權消滅:(一具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權;(注意:不是從撤銷事由發(fā)生之日(二具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權?！練v年真題】:2002-3-6,甲向首飾店購買鉆石戒指二枚,標簽標明該鉆石為天然鉆石,買回后即被人告知實為人造鉆石。甲遂多次與首飾店交涉,歷時一年零六個月,未果。現(xiàn)甲欲以