借新還舊效力分析及風(fēng)險防范(一)

1、借新還舊效力分析及風(fēng)險防范(一)內(nèi)容提要：借新還舊作為商業(yè)銀行常用的控制不良貸款余額、重新落實擔(dān)保手續(xù)的方式， 已取得合法地位， 但在落實擔(dān)保時具有較大風(fēng)險，辦理此類業(yè)務(wù)時應(yīng)防范保證欺詐、惡意抵押、抵押在后、優(yōu)先權(quán)等擔(dān)保風(fēng)險。關(guān)鍵詞：借新還舊效力風(fēng)險防范一、借新還舊概述借新還舊作為商業(yè)銀行在貸款的發(fā)放和收回過程中經(jīng)常采用的操作方式，是指貸款到期（含展期后到期）后不能按時收回，又重新發(fā)放貸款用于歸還部分或全部原貸款的行為。 借新還舊有利于商業(yè)銀行盤活、 收貸任務(wù)的完成，克服了訴訟時效的法律限制，進(jìn)一步明確了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并有可能要求借款人完善或加強(qiáng)擔(dān)保，弱化即期貸款風(fēng)險。但借新還舊在一定程度上對

2、社會信用產(chǎn)生負(fù)面影響， 企業(yè) “有借有還 ”的信用觀念進(jìn)一步弱化；在某種程度上掩蓋了信貸資產(chǎn)質(zhì)量的真實狀況，推遲了信貸風(fēng)險的暴露時間，沉淀并累積了信貸風(fēng)險；在辦理新貸款的手續(xù)上，隱含著相當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險。面對這樣的風(fēng)險，我們所要做的就是如何從法律上去認(rèn)識和解決借新還舊中會出現(xiàn)的風(fēng)險，及時的去防范和化解。二、借新還舊的認(rèn)定及其效力分析借新還舊在性質(zhì)上屬于民事行為，因而認(rèn)定商業(yè)銀行與借款人是否是搞借新還舊，不僅要查明客觀上借款人有將新貸償還舊貸的行為，而且還應(yīng)當(dāng)查明商業(yè)銀行與借款人之間主觀上有借新還舊的共同意思表示或意思聯(lián)絡(luò)。兩者缺一不可。從司法實踐中看，借款人以新貸償還舊貸的行為較明顯，查證起來比較

3、簡單，一般爭議很小。但要證明商業(yè)銀行與借款人之間有借新還舊的共同的意思表示，并不容易。因為，意思表示在雙方?jīng)]有以明示的方式表現(xiàn)出來的情況下，很難證明。如果商業(yè)銀行與借款人在貸款合同上寫明借新還舊的，共同的意思表示昭然若揭，查證認(rèn)定起來當(dāng)然不成問題。但這種在合同中寫明借新還舊的情況雖然有，卻極少，因此，在沒有證據(jù)證明共同的意思表示的情況下，允許使用推定的方法。根據(jù)人民法院從司法實踐中總結(jié)的經(jīng)驗，可以根據(jù)以下具體情況推定商業(yè)銀行與借款人之間有借新還舊的共同的意思表示：一、款項根本沒有貸出，只是更換貸款憑證的；二、借款人短時間內(nèi)歸還貸款的（如上午貸出款項，下午即歸還）；三、新貸款恰好是舊貸款本息相加

4、之和，借款人又在較短的時間內(nèi)歸還舊貸款的。商業(yè)銀行與借款人之間借新還舊的共同意思表示是借新還舊成立的要件，因此要避免簡單將以下兩種情況作為借新還舊處理：一是借款人單方面決定將借款償還舊貸的；二是商業(yè)銀行單方面決定扣收借款人的借款還貸的。如果無法查明商業(yè)銀行與借款人之間借新還舊的共同意思表示，又不能進(jìn)行推定的，不能作借新還舊處理。借新還舊的效力問題是商業(yè)銀行和借款人普遍關(guān)心的問題，因為它不僅影響到借新還舊主合同的效力，還影響到對借新還舊的擔(dān)保合同的效力。我國現(xiàn)行法律、行政法規(guī)對借新還舊行為沒有禁止、限制，目前也沒有事實證明借新還舊有社會危害性，如果借新還舊確屬當(dāng)事人真實意思表示的話，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有

5、效。1999 年 1 月召開的最高人民法院經(jīng)濟(jì)庭庭務(wù)會認(rèn)定借新還舊行為有效，中國人民銀行 2000 年 9 月 25 日公布并施行的不良貸款認(rèn)定暫行辦法第九條對借新還舊的合法性予以承認(rèn)， 最高人民法院于 2000 年 12 月日公布并于 2000 年 12 月 13 日施行的最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋第三十九條確定了借新還舊的合法性。綜上，借新還舊從不合法到合法，經(jīng)歷了漫長的歷程。至今，借新還舊已不存在法律障礙，依法完善借新還舊中設(shè)立擔(dān)保的手續(xù)，把好借新還舊中貸款對象的準(zhǔn)入關(guān)口，面對保證人變更的情況以及抵押的再設(shè)定，認(rèn)真區(qū)分不同情況， 積極采取避險措施， 做好貸款的

6、保障工作，以確保銀行的資產(chǎn)安全。三、借新還舊中的擔(dān)保風(fēng)險及其防范（一） 、保證擔(dān)保下借新還舊的風(fēng)險及其防范擔(dān)保法的司法解釋三十九條中規(guī)定 “主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外， 保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定 ”。因此對借新還舊的保證責(zé)任可以區(qū)別以下情況分別處理：1、在舊貸與新貸均有保證人，且保證人為同一人的情況下，由于借款人用新貸款償還了舊貸款，從而免除了保證人對舊貸的保證責(zé)任，保證人承擔(dān)的風(fēng)險和責(zé)任就只是針對新貸款的，較之債務(wù)人按照實際貸款用途使用新貸款產(chǎn)生對保證人的風(fēng)險和責(zé)任要小。比如，債務(wù)人按照實際貸款用途使用新貸款，而不

7、是借新還舊，如資金不能收回，則舊債未了又出新債， 保證人要承擔(dān)對舊貸和新貸兩筆貸款的保證責(zé)任。由此，改變貸款用途借新還舊的，即使保證人不知道貸款用途是借新還舊，由于新貸款合同沒有加重保證人的負(fù)擔(dān)，不構(gòu)成對保證人的利益的損害，保證合同合法有效。因而，保證人無論是否知曉債權(quán)人與債務(wù)人借新還舊，均應(yīng)承擔(dān)對后一份貸款的保證責(zé)任。從公平的角度看，對保證人也不會有什么不公平的結(jié)果。2、在舊貸沒有擔(dān)?；蚺f貸與新貸的保證人不是同一人的情況下，新貸的保證人如果不知道主合同雙方當(dāng)事人在借新還舊的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。因為在這種情況下的借新還舊，不僅是債權(quán)人與債務(wù)人串通實際變更主合同的貸款用途、未征得保證人的同意，而且保證人承擔(dān)保證的可能是一筆呆帳。 原本就不能收回的貸款， 還讓保證人保證，明顯對保證人不公，讓保證人在這種情況下還要承擔(dān)保證責(zé)任，有違民法上的公平原則。3、新貸的保證人知道該筆貸款的用途是用于償還舊貸款的，如貸款合同中貸款用途一欄明確寫明是“借新還舊 ”，或者有證據(jù)證明保證人提供保證時已經(jīng)知曉該筆貸款的真實用途。由于不存在對保證人的欺詐，保證合同合法有效，保證人應(yīng)該承擔(dān)保證責(zé)任。在訴訟或仲裁中，保證人主張不知道主合同雙方借新還舊的