上海高院《民事法律適用問答》勞動爭議案件匯編

1、上海市高級人民法院民事法律適用問答（2001年-2011年有關(guān)勞動爭議方面匯總）民事法律適用問答（2002年第1期）問題5：勞動者出差后未歸還預(yù)支差旅費(fèi)余額，單位要求歸還的，屬勞動爭議還是其他民事糾紛？答：如勞動者預(yù)支差旅費(fèi)是基于職務(wù)上的需要，出差費(fèi)用就應(yīng)由單位負(fù)擔(dān)，出差者僅需提供相關(guān)單據(jù)與單位結(jié)算。因此，這種關(guān)系與基予個人需要向單位借款的性質(zhì)是不同的，不應(yīng)按借款關(guān)系對待。實(shí)質(zhì)上它是雙方在履行勞動合同中發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。勞動合同履行中勞動者有給付勞動的義務(wù)（出差也是勞動的組成部分）用人單位則有負(fù)擔(dān)因勞動而發(fā)生的費(fèi)用的義務(wù)（如供給出差費(fèi)用等）。故只要查明勞動者確實(shí)是預(yù)支差旅費(fèi)，雙方的糾紛系為結(jié)

2、算因“公”出差費(fèi)用而發(fā)生，就應(yīng)當(dāng)作為勞動爭議案件受理。民事法律適用問答（2002年第3期）問題6：勞動者未按期領(lǐng)取工資等，用人單位確認(rèn)拖欠工資并寫下欠條的，后勞動者訴至法院，是作為勞動爭議還是作為一般債務(wù)案件？答：我們認(rèn)為，對于這類案件，目前仍然要作為勞動爭議案件處理須首先經(jīng)過勞動仲裁裁決，然后才能進(jìn)入訴訟程序。民事法律適用問答（2003年第1期）問題8：目前人身損害傷殘鑒定中只有工傷傷殘鑒定和道路交通事故傷殘鑒定兩個標(biāo)準(zhǔn)，而沒有統(tǒng)一的人身損害傷殘鑒定標(biāo)準(zhǔn)，在遇到既非工傷，又非道路變通事故損害的人身損害賠償案件，應(yīng)該適用哪個標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行鑒定，有待明確。答：我們認(rèn)為，工傷的傷殘鑒定標(biāo)準(zhǔn)是建立在用人單

3、位對勞動者所負(fù)有的特殊保障義務(wù)基礎(chǔ)上的，因此，這一標(biāo)準(zhǔn)只能適用予勞動者因在工作中導(dǎo)致的傷殘事故進(jìn)行的鑒定，而不能適用于其他類型的人身損害傷殘鑒定。其他的人身損害傷殘事故，在目前無其他標(biāo)準(zhǔn)的情況下，可以參照適用道路交通事故傷殘鑒定標(biāo)準(zhǔn)作出鑒定。民事法律適用問答（2003年第3期）問題1：在工程施工合同糾紛案件中，原告（承包方）以勞動爭議為基礎(chǔ)起訴，要求工程發(fā)包方支付工資（欠款），經(jīng)法院再三向其釋明后，仍堅持主張不改變案由及原來訴訟主張的，如何處理？答：我們認(rèn)為，在訴訟中法院經(jīng)審查，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人主張的請求權(quán)基礎(chǔ)明顯不符合法律規(guī)定的，如果已經(jīng)開庭審理的，可以以其主張在法律上不能成立為由判決駁回起訴；如

4、果尚未開庭審理，已經(jīng)有確實(shí)、充分的理由確定其主張的請求權(quán)基礎(chǔ)不當(dāng)?shù)?，則可以裁定駁回起訴。由于上述駁回起訴僅限于當(dāng)事人主張的請求權(quán)基礎(chǔ)不正確，因而在法律上其訴請不能成立的情況，所以，當(dāng)事人再以正確的請求權(quán)基礎(chǔ)提出主張時，不發(fā)生根據(jù)“一事不再理”原則不受理其訴訟的問題。民事法律適用問答（2003年第4期）問題1：無固定期限勞動合同的訂立和履行問題如何把握？答：我們認(rèn)為，勞動者在同一用人單位連續(xù)工作年限滿十年以上，原勞動合同期滿，當(dāng)事人雙方同意續(xù)訂勞動合同的，勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)與其訂立無固定期限勞動合同；經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致簽訂了有期限勞動合同的，該勞動合同成立；用人單

5、位采用欺詐、威脅等手段與勞動者簽訂有期限勞動合同的，該期限條款無效。勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同請求的，可確認(rèn)為無固定期限勞動合同。勞動合同履行期間，勞動者提出將正在履行的有期限勞動合同變更為無固定期限勞動合同的，當(dāng)事人雙方未達(dá)成一致的，不予支持。應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同而未訂立，勞動者在同一用人單位連續(xù)工作年限滿十年以上，雙方繼續(xù)存在勞動關(guān)系狀態(tài)，用人單位依據(jù)上海市勞動合同條例（以下簡稱條例）第四十條通知終止勞動關(guān)系的，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)與其簽訂無固定期限勞動合同。民事法律適用問答（2004年第2期）附注：2003年第4期民事法律適用問答問題一回答部分第3款內(nèi)容倒

6、數(shù)第3行“用人單位依據(jù)上海市勞動合同條例第四十條通知終止勞動關(guān)系的”，漏掉一個“未”字，應(yīng)為“用人單位依據(jù)上海市勞動合同條例（以下簡稱條例）第四十條未通知終止勞動關(guān)系的”，特此更正說明，請各法院在適用時注意?！繂栴}2：轉(zhuǎn)制、改制、資產(chǎn)重組等情況下，勞動關(guān)系如何處理？答：用人單位轉(zhuǎn)制、改制、資產(chǎn)重組等，根據(jù)條例第二十四條規(guī)定的原則，勞動合同可以由轉(zhuǎn)制、改制后的用人單位繼續(xù)履行；經(jīng)勞動合同當(dāng)事人協(xié)商一致，勞動合同也可以變更或者解除；當(dāng)事人另有約定的，從其約定。問題3：勞動合同雙方約定的服務(wù)期限長于勞動合同期限時，如何處理服務(wù)期問題？答：服務(wù)期是勞動者因接受用人單位給予的特殊待遇而承諾必須為用人單位

7、服務(wù)的期限。勞動合同當(dāng)事人按照條例第十四條規(guī)定約定的服務(wù)期限長于勞動合同期限的，勞動合同期滿用人單位放棄對剩余服務(wù)期要求的，勞動合同可以終止，但用人單位不得追索勞動者服務(wù)期的賠償責(zé)任。勞動合同期滿后，用人單位繼續(xù)提供工作崗位要求勞動者履行服務(wù)期的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)續(xù)訂勞動合同。雙方當(dāng)事人因續(xù)訂勞動合同的條件不能達(dá)成一致的，雙方當(dāng)事人應(yīng)按原勞動合同確定的條件繼續(xù)履行。繼續(xù)履行期間，用人單位不提供工作崗位，視為其放棄對剩余服務(wù)期的要求，勞動合同終止。問題4：競業(yè)限制協(xié)議的履行及其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的給付問題如何處理？答：對負(fù)有保守用人單位商業(yè)秘密義務(wù)的勞動者，用人單位與勞動者在競業(yè)限制協(xié)議中對經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的標(biāo)

8、準(zhǔn)、支付形式有約定的，從其約定。因用人單位原因不按協(xié)議約定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，經(jīng)勞動者要求仍不支付的，勞動者可以解除競業(yè)限制協(xié)議。競業(yè)限制協(xié)議對經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)、支付形式等未約定的，勞動者可以要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。由此發(fā)生勞動爭議的，勞動爭議處理機(jī)構(gòu)一般可按勞動者本人解除或者終止勞動合同前12個月（不足12個月按實(shí)際月數(shù)）平均工資收入的20至30的標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)。用人單位放棄對剩余部分競業(yè)限制期限要求的，應(yīng)支付已經(jīng)履行部分的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；用人單位要求勞動者繼續(xù)履行競業(yè)限制協(xié)議的，按雙方約定的競業(yè)限制期限一次性支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，勞動者應(yīng)繼續(xù)履行競業(yè)限制業(yè)務(wù)。競業(yè)限制協(xié)議生效前或者履行期間，用人單位放棄對

9、勞動者競業(yè)限制的要求，應(yīng)當(dāng)提前一個月通知勞動者。問題5：未及時辦理退工手續(xù)時，相關(guān)損失的賠償責(zé)任如何確定？答：勞動合同關(guān)系已經(jīng)解除或者終止，用人單位未按條例的規(guī)定出具解除或者終止勞動合同關(guān)系的有效證明，影響勞動者辦理失業(yè)、求職登記手續(xù)造成損失的，由用人單位按照失業(yè)保險金有關(guān)規(guī)定予以賠償；給勞動者造成其他實(shí)際損失的，勞動爭議處理機(jī)構(gòu)可視舉證情況，要求用人單位賠償其他實(shí)際損失，但已經(jīng)賠償勞動者實(shí)際就業(yè)損失的，可以不再賠償失業(yè)保險金。因勞動者原因造成用人單位未能及時辦理退工手續(xù)的，勞動者應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的損失。問題6：用人單位單方面解除勞動合同，但未通知工會的，如何處理？答：對于已經(jīng)成立了工會組織的用人單

10、位單方面解除勞動合同，未按條例第三十六條規(guī)定事先將理由通知工會的，勞動仲裁機(jī)關(guān)在仲裁程序中可要求用人單位補(bǔ)正。用人單位補(bǔ)正的，維持勞動合同解除決定；未予補(bǔ)正的，可以撤銷解除勞動合同的決定。問題7：現(xiàn)實(shí)中存在的一些“特殊勞動關(guān)系”，如何處理？答：上海市勞動和社會保障局關(guān)于特殊勞動關(guān)系有關(guān)問題的通知（滬勞保關(guān)發(fā)200324號）的規(guī)定，對特殊勞動關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)有較為明確的規(guī)定，因此，發(fā)生此類爭議的，一般可以參照該通知的意見處理。8：用人單位在自己制定的工作規(guī)則中規(guī)定，職工盜竊單位物品的，按照被盜竊物品價格的幾十倍甚至上百倍的罰款等對職工違紀(jì)行為進(jìn)行處罰，這些規(guī)定是否都有效？（據(jù)普陀法院反映）答

11、：依照中華人民共和國行政處罰法的相關(guān)規(guī)定，只有依照法律規(guī)定有權(quán)實(shí)施罰款、拘留等行政處罰措施的機(jī)關(guān)，才能依法定程序和權(quán)限，對違法者采取罰款等強(qiáng)制措施。而勞動法上的用人單位不是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，無權(quán)對職工的違法行為進(jìn)行罰款。但是，用人單位以減少違紀(jì)職工工資的給付、降低違紀(jì)職工的待遇、免除職務(wù)，甚至終止勞動合同等勞動法許可范圍內(nèi)的措施，對違紀(jì)者做出內(nèi)部紀(jì)律處罰，是為了維持單位對職工進(jìn)行正常管理所必要的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。因此，用人單位的規(guī)定是否有效也不能一概而論，關(guān)鍵要看單位對于違紀(jì)職工的處罰規(guī)定，是否在勞動法許可的范圍內(nèi)，以及其處罰與職工的違紀(jì)的程度是否大致相當(dāng)。如扣發(fā)違紀(jì)職工工資的，也還應(yīng)當(dāng)為其保留符合本市

12、最低工資標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的工資，作為生活的保障。如果職工違紀(jì)情況嚴(yán)重而被終止勞動合同的，則不必如此保留。此外，有些用人單位的工作規(guī)則對職工違紀(jì)行為規(guī)定的罰款措施，雖然字面上是“罰款”，但實(shí)際上卻屬于在勞動法允許的范圍內(nèi)，采取的與違紀(jì)者的違紀(jì)行為相適應(yīng)的相當(dāng)于違約金的處罰措施的，此類規(guī)定應(yīng)有效，用人單位可以依此對違紀(jì)者進(jìn)行處罰。至于勞動者的違紀(jì)行為應(yīng)當(dāng)承受什么樣的處罰，才是與其行為比較適應(yīng)的，應(yīng)由審理案件的法官根據(jù)用人單位勞動規(guī)則本身的具體規(guī)定、勞動者違紀(jì)行為的性質(zhì)、嚴(yán)重程度、危害程度等因素綜合判定，如果用人單位的處罰明顯不合理、公平的，可以酌情變更。問題9:目前上海市存在的由勞動和社會保障部門認(rèn)定的，

13、如以“X幫服務(wù)社”或“幫x服務(wù)社”為名稱的“非正規(guī)就業(yè)勞動組織”，當(dāng)其某成員以該組織名義起訴，而其他成員反對的，還是否可以該組織作為訴訟當(dāng)事人？（據(jù)普陀法院反映）答：該組織作為原告時，必須經(jīng)全體成員中的多數(shù)同意，否則，不能以該組織名義參加訴訟。其成員以其名義進(jìn)行訴訟，包括以加蓋其公章等形式參加訴訟，而多數(shù)成員都表示反對的，應(yīng)當(dāng)駁回。問題10：公司董事會決定對公司產(chǎn)品銷售做出特殊貢獻(xiàn)的銷售人員，按銷售額的比例獎勵給該人員。因該公司未雇傭其他雇傭人員，公司的股東之一即直接負(fù)責(zé)公司產(chǎn)品的銷售。現(xiàn)該股東向公司主張銷售額的獎勵費(fèi)。該爭議屬于股權(quán)商事糾紛還是民事糾紛？答：該爭議的焦點(diǎn)是付出勞動的人員，是否

14、可以向承諾的公司主張支付銷售獎勵費(fèi)，而不是對某人是否可以享有股權(quán)及股東利益而產(chǎn)生的糾紛。而只要付出了公司要求的勞動，無論身份如何，就是可以要求相應(yīng)的報酬的。因此，我們認(rèn)為該糾紛屬于民事糾紛，而不是涉及股東權(quán)益的商事糾紛。問題11：上海市人事仲裁委員會受理的人事爭議案件，是否完全按照該仲裁機(jī)關(guān)所在地為準(zhǔn)來確定管轄法院？答：我庭最近下發(fā)的“滬高法民一（2003）39”號文中，曾指出，人事爭議案件一般應(yīng)當(dāng)由各人事爭議仲裁委員會所在地的基層法院受理?！吧虾Ｊ腥耸轮俨梦瘑T會受理的人事爭議案件，也應(yīng)由該仲裁委員會所在地基層法院受理?！边@主要是基于當(dāng)事人起訴時管轄的確定與各仲裁機(jī)關(guān)的管轄范圍基本是一致的角度

15、考慮的。但是，由于上海市人事爭議仲裁委員會受理的人事爭議并不完全依據(jù)屬地管轄的原則確定，因此，對上海市人事爭議仲裁委員會作出的仲裁決定或者裁決不服提起訴訟的，仍應(yīng)依據(jù)一般的管轄原則來確定管轄法院，而不是都由其現(xiàn)在所在基層人民法院-徐匯區(qū)人民法院來管轄。民事法律適用問答（2004年第4期）1、勞動者在同一用人單位工作，白天正常上班，晚上為用人單位看門，并領(lǐng)取相應(yīng)報酬?，F(xiàn)勞動者認(rèn)為其晚上工作系加班，起訴要求用人單位支付加班費(fèi)，法院該如何處理？（據(jù)徐匯法院反映）答：我們認(rèn)為，加班是指勞動者根據(jù)用人單位的要求，在自己本職工作時間以外，繼續(xù)從事該工作，且工作時間長度超過法定工作時間限度的情況。勞動者夜間

16、為單位看門，實(shí)際上是在已有的勞動關(guān)系之外，另外建立了一種雇傭關(guān)系，而不是對原來勞動關(guān)系的延續(xù)。因此，這種情況不構(gòu)成加班，不能要求用人單位支付加班費(fèi)。2、企業(yè)與勞動者約定，勞動合同期滿后如雙方未協(xié)商續(xù)訂合同，則視為原合同自動延續(xù)。由于勞動合同約定的終止之日為企業(yè)經(jīng)營期限屆滿之日。因此，在勞動合同期滿的同時，企業(yè)開始清算程序，在報紙上刊登清算公告并出具退工手續(xù)，但退工手續(xù)未直接送達(dá)勞動者。而勞動者在勞動合同期滿后，在新的企業(yè)從事與原工作內(nèi)容相同的工作，并與新企業(yè)簽訂了新的勞動合同。現(xiàn)勞動者主張原企業(yè)未明確通知其合同終止，且其與新企業(yè)訂立的勞動合同系倒簽日期，認(rèn)為根據(jù)原勞動合同自動延續(xù)的約定，其仍在

17、為原企業(yè)工作。所以，原企業(yè)應(yīng)當(dāng)向其支付解除合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，勞動者的請求能否支持？（據(jù)閔行法院反映）答：我們認(rèn)為，雖然原企業(yè)與勞動者約定，勞動合同期滿后雙方未協(xié)商續(xù)訂的，勞動合同視為自動延續(xù)。但要判斷雙方是否繼續(xù)存在勞動關(guān)系，除了該約定外，還是看雙方的實(shí)際履行情況。本案中，原企業(yè)已經(jīng)進(jìn)入法人清算程序，盡管其出具的退工手續(xù)未直接送達(dá)勞動者，但該企業(yè)的法人資格即將消亡，在客觀上已不具備繼續(xù)履行原勞動合同的能力；而勞動者與新企業(yè)另行簽訂勞動合同的事實(shí)也說明，其應(yīng)當(dāng)明知與原企業(yè)關(guān)于勞動合同自動延續(xù)的約定已經(jīng)無法實(shí)際履行，其是在為新的用人單位提供勞動，而不是延續(xù)原來的勞動合同。同時，勞動者在新的企業(yè)工作

18、，不可能出現(xiàn)原企業(yè)利用優(yōu)勢地位脅迫其倒簽合同的情況。倒簽合同的行為說明，勞動者確認(rèn)的是新的勞動關(guān)系。因此，雖然勞動者與原企業(yè)約定了勞動合同自動延續(xù)的條件，但在該條件成就時，雙方已經(jīng)明知發(fā)生了合同實(shí)際上不可能繼續(xù)履行的情事。勞動者與新的企業(yè)建立了新的勞動關(guān)系，且實(shí)際履行；原企業(yè)也進(jìn)入解散清算程序，法人資格即將終止。故勞動者與原企業(yè)的勞動合同在期滿后，因雙方均未實(shí)際履行而終止，不存在用人單位給付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的問題。3、勞動爭議案件中，當(dāng)事人在起訴后撤訴或者因其他原因被視為撤訴后，再次起訴的，是否應(yīng)當(dāng)受理？對此存有兩種不同意見：一種意見認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院關(guān)于人民法院對經(jīng)勞動爭議仲裁裁決的糾紛

19、準(zhǔn)予撤訴或駁回起訴后勞動爭議仲裁裁決從何時起生效的解釋（以下簡稱解釋）第一條規(guī)定，“當(dāng)事人不服勞動爭議仲裁裁決向人民法院起訴后又申請撤訴，經(jīng)人民法院審查準(zhǔn)予撤訴的，原仲裁裁決自人民法院裁定送達(dá)當(dāng)事人之日發(fā)生法律效力?！币虼耍?dāng)事人不能再起訴；另外一種意見認(rèn)為，根據(jù)中華人民共和國民事訴訟法（以下簡稱民事訴訟法）第一百一十一條第（五）項及最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見（以下簡稱若干意見）第一百四十四條的規(guī)定，對此還應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況對待，不能一概不予受理。（據(jù)浦東新區(qū)法院、閔行法院反映）答：我們認(rèn)為，有關(guān)訴訟程序的規(guī)定基本上屬于法律的強(qiáng)制性規(guī)定，一定程序的經(jīng)過，就意味著相應(yīng)法

20、律后果的產(chǎn)生，不能隨意變更。民事訴訟中的“視為撤訴”，是指在當(dāng)事人不履行一定訴訟義務(wù)的情況下，人民法院對當(dāng)事人的起訴可依法按撤訴處理。因此，“視為撤訴”與“當(dāng)事人申請撤訴”具有相同的法律后果。在勞動爭議案件中，如果發(fā)生應(yīng)“視為撤訴”的情形，則同樣應(yīng)當(dāng)適用最高法院解釋之規(guī)定，原仲裁裁決不論是否對勞動爭議的實(shí)體內(nèi)容作出裁決，均自人民法院“案件按原告撤訴處理”的裁定送達(dá)當(dāng)事人之日起發(fā)生法律效力，當(dāng)事人不得再啟動勞動爭議仲裁或訴訟程序。而前述民事訴訟法和最高法院若干意見的規(guī)定，涉及的僅僅是有關(guān)“一事不再理”的原則，即當(dāng)事人在案件作出實(shí)體判決前撤訴的，撤訴后還可就同一訴訟請求再次起訴。因而，這與最高法院

21、解釋的規(guī)定其實(shí)并不沖突。即使最高法院解釋與若干意見的規(guī)定存在沖突，由于前者是關(guān)于勞動爭議程序的特別規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。因此，在勞動爭議處理過程中當(dāng)事人起訴后又因為出現(xiàn)特定情況被視為撤訴的，原仲裁裁決自撤訴裁定送達(dá)之日起發(fā)生法律效力。4、甲系房地產(chǎn)執(zhí)業(yè)經(jīng)紀(jì)人，在乙房產(chǎn)中介公司工作數(shù)年后欲提前解除合同轉(zhuǎn)投其他公司。乙公司同意甲跳槽，但扣押甲個人的房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人資格證書不予退還，理由謂，必須保證乙公司持證經(jīng)紀(jì)人的法定最低人數(shù)?，F(xiàn)甲起訴乙，要求返還資格證書。問：此類案件人民法院是否應(yīng)當(dāng)受理？（據(jù)閔行法院反映）答：此類案件屬于一般的權(quán)證返還糾紛，可作為普通民事案件，而非勞動爭議案件受理。如果用人單位在訴

22、訟中要求勞動者償付經(jīng)紀(jì)人資格培訓(xùn)費(fèi)用，或提出因勞動者跳槽導(dǎo)致公司無法繼續(xù)營業(yè)而要求勞動者承擔(dān)違約責(zé)任的，可告知其另行主張。但需注意的是，倘若勞動者在勞動爭議糾紛中提出上述返還資格證書的訴訟請求，則應(yīng)當(dāng)一并予以處理，而無須當(dāng)事人另案提起權(quán)證返還之訴，以免造成累訟？5、勞動者超過勞動法規(guī)定的60日向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，要求用人單位為其補(bǔ)繳社會保險費(fèi)。仲裁機(jī)關(guān)裁決用人單位應(yīng)當(dāng)履行補(bǔ)繳義務(wù)?，F(xiàn)用人單位不服裁決向法院起訴，法院該如何處理？（據(jù)高院審委會案例）答：根據(jù)勞動法第82條之規(guī)定，勞動者提出仲裁要求，應(yīng)當(dāng)自勞動爭議發(fā)生之日起60日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會提出書面仲裁申請?，F(xiàn)勞動者的仲裁申請已

23、超過60日的仲裁申請期限，又無不可抗力或其他正當(dāng)理由，根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（以下簡稱勞動爭議解釋）第3條之規(guī)定精神，已經(jīng)喪失要求用人單位補(bǔ)繳社會保險費(fèi)的勝訴權(quán)，因而，本案中仲裁機(jī)關(guān)之裁決適用法律不當(dāng)。但是，用人單位為勞動者繳納社會保險費(fèi)系行政法上的強(qiáng)制義務(wù)。如果用人單位不按規(guī)定繳納社會保險費(fèi)，行政機(jī)關(guān)有權(quán)責(zé)令其限期繳納，甚至依法強(qiáng)制征繳，且無時效或期限限制。因此，勞動者超過60日的仲裁申請期限提起仲裁，其法律后果是，勞動者喪失通過仲裁或民事訴訟途徑要求用人單位補(bǔ)繳社會保險費(fèi)的勝訴權(quán)，但并不影響用人單位繼續(xù)履行為其職工繳納社會保險費(fèi)的行政法義務(wù)。用人單位的該

24、項義務(wù)不因勞動者的申請超過仲裁申請期限而消滅。綜上，對于涉及勞動者超過仲裁申請期限要求用人單位補(bǔ)繳社會保險費(fèi)的案件，我們在制作民事判決文書時，不能出現(xiàn)否定用人單位繳費(fèi)義務(wù)的表述。如果是勞動者在仲裁機(jī)關(guān)作出不予受理裁決后向法院起訴的，法院應(yīng)當(dāng)以“勞動者喪失通過仲裁或民事訴訟途徑要求用人單位補(bǔ)繳社會保險費(fèi)的請求權(quán)”為由，判決“駁回勞動者的訴訟請求”；如果是仲裁機(jī)關(guān)支持勞動者的仲裁申請，用人單位不服向法院起訴的，法院應(yīng)當(dāng)以“雖然勞動者因超過仲裁申請期限，喪失通過仲裁或民事訴訟途徑要求用人單位補(bǔ)繳社會保險費(fèi)的請求權(quán)，但用人單位為勞動者繳納社會保險費(fèi)的法定義務(wù)并不因此消滅”為由，判決“用人單位主張不繳納

25、社會保險費(fèi)的訴訟請求，不予支持”需要說明的是，本條意見只適用于補(bǔ)繳社會保險費(fèi)的勞動爭議案件。民事法律適用問答（2004年第5期）問題一：勞動者與用人單位約定提前至2004年1月退休，但單位擅自于2003年12月為勞動者辦理了退休手續(xù)。由于2003年退休所享受的養(yǎng)老保險待遇要低于2004年，故勞動者申請勞動仲裁，要求用人單位賠償由此造成的差額損失。勞動仲裁機(jī)關(guān)以該類糾紛不屬于仲裁范圍為由，決定不予受理?，F(xiàn)勞動者向法院起訴。問：法院是否應(yīng)當(dāng)受理？答：根據(jù)我庭滬高法民一20026號關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答的規(guī)定，勞動者對本人是否符合提前退休條件與用人單位發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)向勞動行政部門申請解

26、決，人民法院不應(yīng)作為勞動爭議案件受理；勞動者以用人單位存在過錯導(dǎo)致本人社會保險待遇減少、喪失為由，要求用人單位賠償損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)作為勞動爭議案件受理。本案中，勞動者與用人單位對勞動者是否符合提前退休條件已經(jīng)達(dá)成一致意見，不存在任何爭議。糾紛的產(chǎn)生緣于用人單位擅自變更了雙方關(guān)于提前退休時間的約定，因此，勞動者要求用人單位賠償由此造成的經(jīng)濟(jì)損失，法院應(yīng)當(dāng)作為勞動爭議案件予以受理。問題二：勞動者在工作時間駕駛單位機(jī)動車外出履行職務(wù)，途中因嚴(yán)重違反交通法律、法規(guī)釀成交通事故，造成第三人人身損害。問：用人單位在向第三人作出賠償后，能否向勞動者追償？如果可以追償，該類案件是否屬于勞動爭議案件？如果不

27、屬于勞動爭議案件，如何確定案由？答：根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件若干問題的解釋（以下簡稱解釋）第九條之規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中，因故意或重大過失致人損害的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償。本案中，勞動者駕駛單位機(jī)動車外出履行職務(wù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“從事雇傭活動”，期間由于嚴(yán)重違反交通法規(guī)釀成事故，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成“重大過失”。因此，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者一起，對第三人的損害承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。用人單位在向第三人作出賠償后，可以向勞動者追償。盡管本案中的交通事故發(fā)生于工作時間，與勞動者履行勞動合同有不可分割的聯(lián)系。但我們認(rèn)為，用人單位是基于民法通則和解釋的相關(guān)

28、規(guī)定，對第三人承擔(dān)侵權(quán)法意義上的賠償責(zé)任，并以此向勞動者追償，而非按照工傷保險的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷保險賠償。所以，此類案件不宜作為勞動爭議案件處理，應(yīng)當(dāng)作為一般民事案件受理，案由建議參考上海市高級人民法院滬高法立20031號關(guān)于正確適用民事案件案由規(guī)定（試行）的意見的規(guī)定，按基礎(chǔ)法律關(guān)系確定為“人身損害賠償”。但雙方在勞動合同中另有約定的除外。在此另需說明的是，按照解釋規(guī)定，“勞動者因故意或重大過失致人損害”是用人單位享有追償權(quán)的構(gòu)成要件之一，如果勞動者僅有一般過失，用人單位不得追償，否則將危及勞動者必要的生活基礎(chǔ)。此外，用人單位追償權(quán)的實(shí)現(xiàn)程度要根據(jù)具體的案情來確定，不能強(qiáng)求一律進(jìn)行全部追償。

29、本案中，如果用人單位為車輛投保了機(jī)動車第三者責(zé)任保險的，則其追償范圍不應(yīng)當(dāng)包括保險賠付金額。問題三：原告是外來人員，經(jīng)人介紹至虹梅小區(qū)車棚，任非機(jī)動車看管員，被告物業(yè)公司發(fā)給原告胸牌，每月在被告處領(lǐng)取工資400元。被告受虹梅路小區(qū)物業(yè)管理委員會委托，對小區(qū)物業(yè)進(jìn)行管理。被告與業(yè)委會終止委托后，原告仍在該小區(qū)看管車棚。被告與業(yè)委會合同約定：非機(jī)動車看管人員每月工資400元，從車輛停車費(fèi)收入中支出，當(dāng)收入不足支付時，從維修基金中列支。原告的工資標(biāo)準(zhǔn)由業(yè)委會確定，被告支付原告工資，須經(jīng)業(yè)委會審批。問：原告是與物業(yè)公司還是與業(yè)委會發(fā)生法律關(guān)系？這種法律關(guān)系是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系？答：小區(qū)非機(jī)動車車輛管

30、理屬于物業(yè)公司職責(zé)范圍，原告的行為是物業(yè)公司業(yè)務(wù)的一部分，且由物業(yè)公司向原告支付勞動報酬，原告以物業(yè)公司的名義進(jìn)行工作，接受物業(yè)公司的管理和約束，故原告系與物業(yè)公司發(fā)生法律關(guān)系。至于業(yè)委會與物業(yè)公司之間的約定，是物業(yè)管理委托方與被委托方之間的約定，并不改變原、被告之間的法律關(guān)系。關(guān)于勞動關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系的確認(rèn)，目前我國法律尚無明確的界定。本案中，考慮到車輛管理的實(shí)際情況，物業(yè)公司與原告之間的管理相對比較松散，基本上系由原告本人自行安排勞動過程，勞動關(guān)系必須具備從屬性和職業(yè)性特征并不明顯，故我們傾向于確認(rèn)雙方之間是勞務(wù)關(guān)系。當(dāng)然，如果雙方辦理了正式勞動用工手續(xù)或有其他證據(jù)證明雙方之間事實(shí)上存有勞動

31、關(guān)系的除外。問題四：一長期虧損企業(yè)因無力繼續(xù)經(jīng)營，通過職工大會形式，告知全體職工回家待業(yè)，每月生活費(fèi)318元，企業(yè)盡力負(fù)責(zé)為大家另行介紹工作，雙方并簽訂協(xié)議。其中一職工拒絕簽訂協(xié)議，訴訟請求支付最低工資報酬，并認(rèn)為不能工作的過錯在于企業(yè)。問：其主張的最低工資標(biāo)準(zhǔn)是否有法律依據(jù)？答：勞動部企業(yè)最低工資規(guī)定第三條：本規(guī)定所稱“最低工資”是指勞動者在法定工作時間內(nèi)提供了正常勞動的前提下，其所在企業(yè)應(yīng)支付的最低勞動報酬。因此，支付最低勞動報酬的前提條件是勞動者的正常勞動。由于企業(yè)虧損，無法提供勞動者正常勞動，故支付最低勞動報酬的前提條件不成立。勞動法第二十六條第三項規(guī)定，勞動合同訂立時所依據(jù)的情況發(fā)生

32、重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動合同達(dá)成協(xié)議的，用人單位可以解除勞動合同，但是應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知勞動者本人。第二十七條第一款規(guī)定用人單位瀕臨破產(chǎn)進(jìn)行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難，確需裁減人員的，應(yīng)當(dāng)提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，經(jīng)向勞動行政部門報告后，可以裁減人員。本案中，企業(yè)虧損不能經(jīng)營，依法可以與勞動者解除勞動合同。根據(jù)“舉重以明輕”的解釋規(guī)則，企業(yè)與勞動者保留勞動關(guān)系并發(fā)放生活費(fèi)的做法，與解除勞動合同關(guān)系相比較更有利于勞動者，故職工以企業(yè)過錯為由要求支付最低勞動報酬的請求不能成立。但在具體案件審理過程中，應(yīng)當(dāng)對

33、企業(yè)虧損不能經(jīng)營的界定予以嚴(yán)格把握。民事法律適用問答（2005年第1期）4、 勞動爭議的當(dāng)事人不服勞動仲裁裁決，向法院起訴后又撤訴或者視為撤訴的，應(yīng)當(dāng)如何處理？答：我們認(rèn)為對上述問題，可以從以下幾個方面理解：（ 1） 高人民法院規(guī)定，“勞動仲裁裁決自人民法院準(zhǔn)許撤訴裁定送達(dá)當(dāng)事人之日起生效”，就是說，勞動爭議案件原告向人民法院申請撤訴或者法院按撤訴處理的，當(dāng)人民法院準(zhǔn)許撤訴（或按撤訴處理）裁定送達(dá)當(dāng)事人后，勞動仲裁裁決生效。原告即喪失了再次起訴的條件。如原告再行起訴的，無論其起訴是否還在15天起訴期限內(nèi)，人民法院均不予受理。（ 2） 勞動爭議案件原告向法院申請撤訴或未按期繳納訴訟費(fèi)，導(dǎo)致將按撤

34、訴處理的，在人民法院準(zhǔn)許撤訴（或按撤訴）裁定還未送達(dá)時，申請撤訴的原告反悔，要求撤回申請或要求繳納訴訟費(fèi)，即要求繼續(xù)受理的，而且原告的請求時間仍在15天起訴期間內(nèi)的，人民法院對該案繼續(xù)審理。（ 3） 鑒于勞動爭議案件準(zhǔn)予撤訴后將使原告喪失再次起訴的權(quán)利，故無論是在立案受理階段，還是在案件審理階段，承辦法官均應(yīng)向原告釋明未按期繳納訴訟費(fèi)、撤訴、無故不到庭的法律后果。（4）當(dāng)法院準(zhǔn)許先起訴一方撤訴申請后，另一方可否起訴的問題。我們認(rèn)為，對于法院裁定準(zhǔn)許一方當(dāng)事人撤訴時，另一方仍在起訴的15天期間內(nèi)的，仍有起訴權(quán)，即便法院準(zhǔn)予撤訴裁定送達(dá)，但仲裁裁決仍然不生效。另一方當(dāng)事人的起訴期間屆滿，也不起訴的

35、，則最后一方當(dāng)事人起訴期間屆滿日的次日為仲裁裁決的生效日。對于雙方當(dāng)事人均起訴的，作為原告當(dāng)事人申請撤訴的，因考慮到對方當(dāng)事人的利益，人民法院已對此列為不予準(zhǔn)許撤訴的范圍，故也就不會產(chǎn)生上述問題。民事法律適用問答（2005年第2期）一、勞動者與用人單位續(xù)訂勞動合同的，如何計算醫(yī)療期？上海市勞動合同條例（以下簡稱條例）實(shí)施后續(xù)訂勞動合同時，按照上海市人民政府關(guān)于發(fā)布關(guān)于本市勞動者在履行勞動合同期間患病或者非因工負(fù)傷的醫(yī)療期標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定的通知（滬府發(fā)200216號）確定的醫(yī)療期，勞動者續(xù)訂勞動合同前在本單位的工作年限應(yīng)合并計算，累計病休時間應(yīng)從適用上述市政府通知之日起計算。二、條例實(shí)施以后，如何對待

36、原勞動合同約定的服務(wù)期或違約金？條例實(shí)施前簽訂的勞動合同雙方當(dāng)事人按照當(dāng)時國家和本市的有關(guān)規(guī)定在勞動合同中約定服務(wù)期或違約金的，條例實(shí)施后雙方應(yīng)按原約定的內(nèi)容繼續(xù)履行。三、事業(yè)單位轉(zhuǎn)制為企業(yè)的，如何適用法律？原事業(yè)單位在條例實(shí)施后轉(zhuǎn)制為企業(yè)的，其勞動關(guān)系的處理應(yīng)當(dāng)適用條例。原聘用合同中或?qū)嵤┺D(zhuǎn)制過程中通過民主程序確定的勞動待遇高于條例規(guī)定的，雙方應(yīng)按約定的內(nèi)容履行，低于條例規(guī)定的，雙方應(yīng)按照條例的規(guī)定執(zhí)行。四、復(fù)退、轉(zhuǎn)業(yè)軍人的工作年限如何計算？復(fù)員退伍軍人、軍隊轉(zhuǎn)業(yè)干部由政府部門初次安置進(jìn)單位時，雙方當(dāng)事人應(yīng)按照勞動法、條例及其相關(guān)規(guī)定簽訂勞動合同，軍齡可以視作同一用人單位的連續(xù)工作年限。但復(fù)

37、員退伍軍人、軍隊轉(zhuǎn)業(yè)干部領(lǐng)取安置費(fèi)后自謀出路的除外。五、專業(yè)勞務(wù)公司派遣的員工，在勞動合同解除時，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金如何計算？專業(yè)勞務(wù)公司派遣員工，解除勞動合同時經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計發(fā)基數(shù)，按勞務(wù)公司確認(rèn)或承諾的工資收入確定；派遣員工月工資收入無法認(rèn)定的，其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計發(fā)基數(shù)，按解除勞動合同時政府公布的本市職工月平均工資確定。六、用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，勞動關(guān)系應(yīng)如何處理？用人單位被工商行政部門吊銷營業(yè)執(zhí)照實(shí)際處于無法生產(chǎn)經(jīng)營狀況的，用人單位或勞動者提出終止勞動合同的，可以比照條例第三十七條第一款第（三）項、第四十二條第一款第（六）項的規(guī)定執(zhí)行。七、用人單位未依法繳納社會保險費(fèi)，勞動者能否據(jù)此要求解除勞動

38、關(guān)系？用人單位未依法繳納社會保險費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)依法追繳，不適用條例第三十一條規(guī)定。八、歸僑僑眷職工出國定居的，如何支付一次性離職費(fèi)？根據(jù)勞動保障部關(guān)于出境定居的歸僑僑眷職工享受一次性離職費(fèi)問題的復(fù)函（勞社廳函2005126號）精神，對不符合國家規(guī)定退休條件的本市歸僑僑眷職工獲準(zhǔn)出境定居的，按照國家規(guī)定辦理終止勞動關(guān)系手續(xù)時，其一次性離職費(fèi)可按下列辦法處理：（一）由社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)按照規(guī)定將其基本養(yǎng)老保險個人帳戶儲存額一次性支付給本人，用人單位不再支付一次性離職費(fèi)。（2） 對職工1993年1月1日之前在本企業(yè)的工作年限，仍由用人單位比照國務(wù)院僑辦、勞動人事部、財政部關(guān)于歸僑僑眷職工因私事出境的假期、

39、工資等問題的規(guī)定（83僑政會字第007號）支付職工一次性離職費(fèi)。一次性離職費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)按1992年職工實(shí)際工資收入確定。（3） 今后市政府對基本養(yǎng)老保險個人帳戶儲存額另有規(guī)定的，按新規(guī)定執(zhí)行。九、改制企業(yè)的勞動關(guān)系如何處理？凡經(jīng)國家三部委審核同意實(shí)施主輔分離、輔業(yè)改制的中央企業(yè)或經(jīng)市國資委審核同意實(shí)施主輔分離、輔業(yè)改制的本市大中型國有企業(yè)，其分流安置富余人員的勞動關(guān)系處理，按照國家八部委關(guān)于國有大中型企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制分流安置富余人員的實(shí)施辦法（國經(jīng)貿(mào)企改2002859號）及其相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。企業(yè)在實(shí)施主輔分離、輔業(yè)改制過程中，經(jīng)職代會程序確定，依據(jù)條例有關(guān)規(guī)定處理勞動關(guān)系的，按條例及其相關(guān)規(guī)定執(zhí)

40、行。十、非正規(guī)就業(yè)組織爭議，在程序上應(yīng)當(dāng)如何處理？擬由設(shè)立在勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)指導(dǎo)下的非正規(guī)就業(yè)組織與從業(yè)人員勞動糾紛調(diào)解機(jī)構(gòu)先行調(diào)解。調(diào)解不成的，作為民事案件處理。十一、應(yīng)訂未訂勞動合同的，終止勞動關(guān)系后如何支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同而未訂立的，用人單位依據(jù)條例第四十條規(guī)定終止勞動關(guān)系時，應(yīng)按未訂立勞動合同的期間支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。但符合條例第三十條、第三十三條規(guī)定情形的，可以不予支付。十二、加發(fā)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和支付額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的適用條件是什么？用人單位無任何理由扣發(fā)勞動者工資的，除應(yīng)補(bǔ)發(fā)扣發(fā)工資外，還需加發(fā)相當(dāng)于扣發(fā)工資25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。用人單位因適用勞動合同、規(guī)章制度有誤而減少勞

41、動者工資的，勞動者據(jù)此要求加發(fā)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，不予支持。用人單位解除勞動合同后故意不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，除全額補(bǔ)發(fā)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金外，還應(yīng)向勞動者支付相當(dāng)于補(bǔ)發(fā)額50%的額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。十三、用人單位主體變更的是否支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？用人單位因主體發(fā)生變更、職工組織調(diào)動等情況，雖然辦理了招退工手續(xù)，但職工的工作年限由變更后的企業(yè)承繼或?qū)嶋H未造成失業(yè)的，職工據(jù)此要求企業(yè)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，不予支持。民事法律適用問答（2006年第2期）二、因“協(xié)議保留社會保險關(guān)系”引起的糾紛是否可作為民事案件受理是否“協(xié)議保留社會保險關(guān)系”，是用人單位根據(jù)上海市有關(guān)規(guī)定，對當(dāng)事人之間原有勞動關(guān)系的處理，是上海市企業(yè)單位在改制、轉(zhuǎn)

42、制中的問題，并非當(dāng)事人之間根據(jù)自由協(xié)商確定、變更和終止勞動關(guān)系的民事糾紛。因此，因“協(xié)議保留社會保險關(guān)系”引起的糾紛，人民法院不予受理。三、勞動爭議訴訟的被告可否申請對原告的財產(chǎn)進(jìn)行保全勞動爭議糾紛的當(dāng)事人是對仲裁裁決不服而提起訴訟的，因此雙方當(dāng)事人的地位相對比較特殊，被告可能就是權(quán)利主張者，而原告則可能相當(dāng)于上訴人，但不一定是權(quán)利主張者。對原告可能借訴訟拖延時間而轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，被告可以對原告的財產(chǎn)申請保全。上海市高級人民法院關(guān)于適用勞動合同法若干問題的意見滬高法【2009】73號關(guān)于印發(fā)關(guān)于適用勞動合同法若干問題的意見的通知上海市第一、第二中級人民法院，各區(qū)縣人

43、民法院：為切實(shí)維護(hù)勞動關(guān)系當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益，經(jīng)與有關(guān)部門及本市各級法院多次研討，按照“全面正確理解、鼓勵誠實(shí)守信、平衡雙方利益”的思路，以解決突出矛盾為重點(diǎn)，從增加操作性、指導(dǎo)性的要求出發(fā)制定意見，供各法院在審理案件時參考，執(zhí)行中如遇問題，請及時反饋。上海市高級人民法院二。九年三月三日一、律師事務(wù)所等組織與其工作人員之間糾紛的處理律師事務(wù)所中專職從事行政事務(wù)或勤雜工作的勞動者、在律師事務(wù)所從事法律事務(wù)并領(lǐng)取固定工資或底薪的勞動者，與律師事務(wù)所之間就勞動報酬等事項產(chǎn)生的糾紛，屬于勞動爭議，按照勞動爭議的有關(guān)規(guī)定處理。其他涉及律師事務(wù)所與律師之間因合伙利益的分配方式及具體利益分配等問題產(chǎn)生的糾紛，

44、屬于民事糾紛，適用相關(guān)民事法律處理。會計事務(wù)所、基金會等組織與職工之間的糾紛，與前款情況相似的，參照前款規(guī)定處理。二、勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人未訂立書面合同的處理勞動合同的訂立和履行，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。勞動者已經(jīng)實(shí)際為用人單位工作，用人單位超過一個月未與勞動者訂立書面合同的，是否需要雙倍支付勞動者的工資，應(yīng)當(dāng)考慮用人單位是否履行誠實(shí)磋商的義務(wù)以及是否存在勞動者拒絕簽訂等情況。如用人單位已盡到誠實(shí)義務(wù)，因不可抗力、意外情況或者勞動者拒絕簽訂等用人單位以外的原因，造成勞動合同未簽訂的，不屬于中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例（以下簡稱實(shí)施條例“第六條所稱的用人單位“未與勞動者訂立書面勞動合同”的情況；

45、因用人單位原因造成未訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付雙倍工資；但因勞動者拒絕訂立書面勞動合同并拒絕繼續(xù)履行的，視為勞動者單方終止勞動合同。勞動合同期滿后，勞動者繼續(xù)為用人單位提供勞動，用人單位未表未異議，但當(dāng)事人未續(xù)訂書面勞動合同的，當(dāng)事人應(yīng)及時補(bǔ)訂書面勞動合同。如果用人單位已盡到誠實(shí)信用義務(wù)，而勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位可以書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照勞動合同法第四十七條規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；如果勞動者拒絕訂立書面勞動合同并拒絕繼續(xù)履行的，視為勞動者單方終止勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者已實(shí)際工作期間的相應(yīng)報酬，但無須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。三、勞動合同變更

46、的形式要求勞動合同法第三十五條規(guī)定，勞動合同變更的應(yīng)當(dāng)采取書面形式。這里的書面形式要求，包括發(fā)給勞動者的工資單、崗位變化通知等等。因為隨著勞動合同的持續(xù)履行，勞動合同雙方的權(quán)利義務(wù)本身就必然會不斷變化。如隨著勞動者工作時間的增加，其休假、獎金標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生的自然變化等等，都屬于勞動合同的變更。因此，對于勞動合同變更的事項，能夠通過文字記載或者其他形式證明的，可以視為“書面變更”。四、涉及無固定期限勞動合同的幾個問題（一）應(yīng)訂未訂無固定期限勞動合同的處理勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的請求符合法律規(guī)定，用人單位未依法與其訂立的，根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（法釋（200

47、1）14號）第十六條第二款的規(guī)定，可以“視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關(guān)系，并以原勞動合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”，其中，“原勞動合同確定的雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系”，包括書面合同方式確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和以事實(shí)勞動關(guān)系方式確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（二）符合訂立無固定期限勞動合同的條件，但當(dāng)事人訂立了固定期限合同的效力勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，但與用人單位簽訂固定期限勞動合同的，根據(jù)勞動合同法第十四條及實(shí)施條例第十一條的規(guī)定，該固定期限勞動合同對雙方當(dāng)事人具有約束力。合同期滿時，該合同自然終止。（三）因法定順延事由，使得勞動者在同一單位工作時間超過十年的，是否作為無固定期限勞動合同的理由。

48、勞動合同期滿后，合同自然終止。合同期限的順延只是為了照顧勞動者的特殊情況，對勞動合同終止的時間進(jìn)行了相應(yīng)的延長，而非不得終止。勞動合同法第四十條也明確規(guī)定：“勞動合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動合同應(yīng)當(dāng)延續(xù)至相應(yīng)的情形消失時終止?！痹诜蓻]有對終止的情況做出特別規(guī)定的情況下，不能違反法律關(guān)于合同終止的有關(guān)規(guī)定隨意擴(kuò)大解釋，將訂立無固定期限合同的后果納入其中。因此，法定的順延事由消失時，合同自然終止。（四）用人單位與勞動者連續(xù)訂立幾次固定期限勞動合同以后，續(xù)訂合同應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限合同勞動合同法第十四條第二款第（三）項的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是指勞動者已經(jīng)與用人單位連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同

49、后，與勞動者第三次續(xù)訂合同時，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的情形。五、用人單位解除勞動合同時如需要向勞動者支付一個月的替代通知期工資（簡稱“代通金”），其支付標(biāo)準(zhǔn)如何確定用人單位是否需要支付“代通金”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律的規(guī)定來判斷，法律沒有規(guī)定的，不能要求用人單位支付。實(shí)施條例規(guī)定“代通金”的支付標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)以上個月的工資標(biāo)準(zhǔn)確定，但只以單身的工資為準(zhǔn)，可能過高或過低，既有可能對用人單位不利，也不可能對勞動者不利，從整體上看不利于促進(jìn)和形成和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。所以，結(jié)合勞動法和勞動合同法的立法精神，上個月的工資標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)是勞動者的正常工資標(biāo)準(zhǔn)。如其上月工資不能反映正常工資水平的，可按解除勞動合同

50、之前勞動者十二個月的平均工資確認(rèn)。六、勞動合同期滿而約定的服務(wù)期未到期的處理服務(wù)期是用人單位給付一定培訓(xùn)費(fèi)用為代價，要求接受代價的勞動者為用人單位相應(yīng)提供服務(wù)的約定。用人單位依約支付相應(yīng)對價后，即已完全履行自己的合同義務(wù)，是否要求勞動者履行提供服務(wù)則成為用人單位的權(quán)利?；诿袷聶?quán)利都可以放棄的原則，在勞動合同期滿后，用人單位放棄對剩余服務(wù)期要求的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。此時，勞動合同可以終止，但用人單位不用向勞動者追索服務(wù)期的賠償責(zé)任；用人單位繼續(xù)提供工作崗位并要求勞動者履行服務(wù)期約定的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。繼續(xù)履行合同期間，用人單位不提供工作崗位的，視為其放棄對剩余服務(wù)期的要求,勞動合同終止。七、勞

51、動者違反合同約定的期限解除合同，用人單位要求勞動者返還特殊待遇的處理用人單位向勞動者支付報酬，勞動者付出相應(yīng)的勞動，是勞動合同雙方當(dāng)事人的基本合同義務(wù)。用人單位給予勞動者價值較高的財物，如汽車、房屋或住房補(bǔ)貼等特殊待遇的，屬于預(yù)付性質(zhì)。勞動者未按照約定期限付出勞動的，屬于不完全履行合同。根據(jù)合同履行的對等原則，對勞動者未履行的部分，用人單位可以拒絕給付；已經(jīng)給付的，也可以要求相應(yīng)返還。因此，用人單位以勞動者未完全履行勞動合同為由，要求勞動者按照相應(yīng)比例返還的，可以支持。八、用人單位因“違法解除或終止合同”需向勞動者支付賠償金的適用范圍根據(jù)勞動合同法第四十八條的適用前提，是勞動合同應(yīng)當(dāng)履行而實(shí)際

52、上已經(jīng)不再繼續(xù)履行，不包括勞動合同本來就符合解除和終止條件的情況，即用人單位在不具備合法解除或終止的條件下解除勞動合同。因此，如果依法已經(jīng)具備解除或者終止的條件，只是用人單位在辦理解除或終止的程序上存在瑕疵的，不屬于本條規(guī)定的范圍。如用人單位在已經(jīng)具備解除條件的情況下，只是存在未提前30天通知勞動者等程序瑕疵的，用人單位應(yīng)當(dāng)通過支付相應(yīng)的“代通金”等方式加以補(bǔ)正，但無需支付賠償金。九、勞動者以用人單位未“及時、足額”支付勞動報酬及“未繳納”社保金為由解除合同的，“及時、足額”支付及“未繳納”情形的把握用人單位依法向勞動者支付勞動報酬和交納社保金，是用人單位的基本義務(wù)。但是，勞動報酬和社保金的計

53、算標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)際操作中往往比較復(fù)雜。而法律規(guī)定的目的就是要促使勞動合同當(dāng)事人雙方都誠信履行，無論用人單位還是勞動者，其行使權(quán)利、履行義務(wù)都不能違背誠實(shí)信用的原則。如果用人單位存在有悖誠信的情況，從而拖延支付或拒絕支付的，才屬于立法所要規(guī)制的對象。因此，用人單位因主觀惡意而未“及時、足額”支付勞動報酬及“未繳納”社保金的，可以作為勞動者解除合同的理由。但對確因客觀導(dǎo)致計算標(biāo)準(zhǔn)不清楚、有爭議，導(dǎo)致用人單位未能“及時、足額”支付勞動報酬及“未繳納”社保金的，不能作為勞動者解除合同的依據(jù)。勞動者以存在勞動合同法第三十八條規(guī)定的其他情形為由主張解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)遵循合法、合理、公平的原則，參照前款精神辦

54、理。十、勞動合同法九十七條第一款“繼續(xù)履行”的理解根據(jù)勞動合同法九十七條第一款的規(guī)定，“本法實(shí)施前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同繼續(xù)履行”。因此，在勞動合同法施行之前簽定勞動合同，勞動合同法施行之后發(fā)生原合同約定的終止事由，但勞動者在用人單位連續(xù)工作已滿十年，按照勞動合同法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限合同，勞動者也提出要求訂立無固定期限勞動合同的，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。十一、用人單位要求勞動者承擔(dān)合同責(zé)任的處理勞動合同的履行應(yīng)當(dāng)首要遵循依法、誠實(shí)信用的原則。勞動合同的當(dāng)事人之間除了規(guī)章制度的約束之外，實(shí)際上也存在很多約定的義務(wù)和依據(jù)誠實(shí)信用原則而應(yīng)承擔(dān)的合同義務(wù)。如勞動法第三條第二

55、款關(guān)于“勞動者應(yīng)當(dāng)遵守勞動紀(jì)律和職業(yè)道德”等規(guī)定，就是類似義務(wù)的法律基礎(chǔ)。因此，在規(guī)章制度無效的情況下，勞動者違反必須遵守的合同義務(wù)，用人單位可以要求其承擔(dān)責(zé)任。勞動者以用人單位規(guī)章制度沒有規(guī)定為由提出抗辯的，不予支持。但在規(guī)范此類行為時，應(yīng)當(dāng)僅對影響勞動關(guān)系的重大情況進(jìn)行審核，以免過多干涉用人單位的自主管理權(quán)。十二、勞動者占有用人單位價值較高的財產(chǎn)時，用人單位與勞動者約定設(shè)置擔(dān)保的效力。根據(jù)勞動合同法第九條的規(guī)定，用人單位不得在招工時扣押勞動者身份證件、要求勞動者提供擔(dān)保或收取勞動者財物。在勞動合同履行過程中，對于勞動者占有單位價值較高的財物，單位為防止財物滅失或被輕易毀壞，與勞動者約定設(shè)置了相應(yīng)的合理擔(dān)保的，法律沒有禁止，可以認(rèn)定有效。但該約定為流押、流質(zhì)擔(dān)保，或者名義上為財物“擔(dān)?！睂?shí)際上卻是要求勞動者購買該財物的，該約定無效。十三、當(dāng)事人對競業(yè)限制條款約定不清的處理勞動合同當(dāng)事人僅約定勞動者應(yīng)當(dāng)履行競業(yè)限制義務(wù)，但未約定是否向勞動者支付補(bǔ)償金，或者雖約定向勞動者支付補(bǔ)償金但未明確約定具體支付標(biāo)準(zhǔn)的，基于當(dāng)事人就競業(yè)限制有一致的意思表示，可以認(rèn)為競業(yè)限制條款對雙方仍有約束力。補(bǔ)償金數(shù)額不明的，雙方可以繼續(xù)就補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行協(xié)商；協(xié)商不能達(dá)成一致的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動者此前正常工資的20-50%支付。協(xié)商不能達(dá)成一致的，限制期限最長不得超過兩年。十四、如何把握同工