物權(quán)法對擔(dān)保行為的若干重要影響

1、物權(quán)法對擔(dān)保行為的若干重要 影響物權(quán)法對擔(dān)保行為的若干重要影響中國著名法學(xué)家、最高人民法院曹士兵博士各位代表，我非常榮幸能夠接到大會的邀 請參加這次第八屆全國中小企業(yè)信用擔(dān)保機(jī)構(gòu) 負(fù)責(zé)人聯(lián)席會議，也比較湊巧，我在合川市委掛 職期間曾和合川市精誠擔(dān)保公司的同仁一起參 與擔(dān)保公司的實(shí)際運(yùn)營，大概有一年多時間，那 么也可以說親身參加過擔(dān)保公司的工作， 也一直 在關(guān)注著擔(dān)保業(yè)的發(fā)展。就我個人的工作經(jīng)歷而言，我認(rèn)為這個機(jī) 構(gòu)對中國中小企業(yè)的發(fā)展是功不可沒的， 尤其就 我個人的工作經(jīng)驗(yàn)而言，合川的精誠擔(dān)保公司為 合川中小企業(yè)的發(fā)展完全起到了推動的作用。今天，大會給我的題目是從法律的角度談 一談現(xiàn)行新頒布的

2、法律尤其是物權(quán)法對我們 擔(dān)保機(jī)構(gòu)主要是擔(dān)保行為的影響，發(fā)言主要是集 中在法律制度的層面。今天我發(fā)言的題目是物權(quán)法對擔(dān)保行為 的若干重大影響。這個題目我也思考了再三， 實(shí)際上自二十一世紀(jì)以來，對擔(dān)保行為乃至于擔(dān) 保業(yè)的影響最大的是物權(quán)法，除此之外，公 司法和破產(chǎn)法都有一些影響。所以，今天 我的題目沒有包含但在我的演講中也包含 公司 法和破產(chǎn)法的若干片斷。中國人都喜歡講一個吉利數(shù)字，我也就講 十大問題。就是2005年以來，新頒布的法律對 我們擔(dān)保行為的十大影響。一、關(guān)于擔(dān)保合同中抵押合同的生效問題按照現(xiàn)在物權(quán)法的規(guī)定，抵押合同的 生效，很明確的規(guī)定為以當(dāng)事人簽字蓋章之日起 生效。大家可能就會想到過

3、去擔(dān)保法規(guī)定動產(chǎn)除 企業(yè)設(shè)備、機(jī)動車之外，動產(chǎn)的抵押合同自簽字 蓋章生效，但不動產(chǎn)如土地使用權(quán)、房屋、包括 部分動產(chǎn)（如企業(yè)設(shè)備、車輛等）的抵押合同是 要登記之后才生效。那么在物權(quán)法頒布之后， 在中國法律背景下的所有抵押合同，均以當(dāng)事人 簽字蓋章之日起生效。抵押的登記將不再影響抵 押合同的生效。這個問題我們作為第一個問題來談，物 權(quán)法的第一個重大影響就是解決了抵押合同的生效問題。所有的抵押合同，無論是房屋、土地 這樣的不動產(chǎn)，還是機(jī)械設(shè)備、車輛、家用電器 一般生活性消費(fèi)性動產(chǎn)，它們作為抵押物簽訂的 抵押合同統(tǒng)統(tǒng)以簽字蓋章之日起生效。由此，就帶來一個新的需要關(guān)注的現(xiàn)象： 就是我們以土地使用權(quán)、以

4、房屋這些不動產(chǎn)作為 抵押物的抵押合同，一經(jīng)簽字蓋章就有法律效 力，當(dāng)事人另有約定或法律另有規(guī)定的的除外。 簽完字以后，抵押人出爾反爾，不愿意辦理抵押 登記了，在過去，按擔(dān)保法規(guī)定，這些抵押 合同不發(fā)生法律效力，因此拿著抵押合同的債權(quán) 人在擔(dān)保法下是沒有實(shí)際辦法來保護(hù)自己的 權(quán)利的。而在物權(quán)法生效后，抵押合同在登 記之前已經(jīng)發(fā)生法律效力了，因此可以拿抵押合 同向法院起訴，要求法院強(qiáng)制判決抵押人去辦理 抵押登記。如果抵押人沒有正當(dāng)理由，在簽完抵 押合同以后拒絕辦理抵押登記，則可以對他進(jìn)行 強(qiáng)制執(zhí)行，可以強(qiáng)制登記，也可以對他進(jìn)行處罰 或民事制裁。當(dāng)然，如果抵押標(biāo)的物根本就不存 在、或沒有執(zhí)行的條件，

5、就另當(dāng)別論。那么，在物權(quán)法生效后，給我們一個 明確的啟示就是抵押合同在簽字之日生效， 簽字 之后不愿辦理登記的可以強(qiáng)制其辦理登記。二、關(guān)于抵押權(quán)的取得抵押權(quán)的取得，分動產(chǎn)和不動產(chǎn)。要取得一個在房屋、土地使用權(quán)這些不動 產(chǎn)和不動產(chǎn)的用益物權(quán)上面的抵押權(quán)，需要辦理 抵押登記才能取得，雖然上面一個問題說不動產(chǎn) 抵押合同也是簽字蓋章起生效，但是生效以后， 你并不能當(dāng)然取得抵押權(quán)，抵押權(quán)的取得是辦不 動產(chǎn)抵押登記之日起取得。因此不動產(chǎn)抵押合同 的生效和不動產(chǎn)抵押權(quán)的取得之間，將會有一個 時間差，這是不動產(chǎn)抵押權(quán)的取得。這樣以登記取得的抵押權(quán)，不僅包括土地 房屋這些不動產(chǎn)；而且包含準(zhǔn)不動產(chǎn)，如采礦權(quán)、 探

6、礦權(quán)，以這些權(quán)利作為抵押標(biāo)的的，也是要登 記取得抵押權(quán)。對于動產(chǎn)抵押權(quán)，除了房屋土地以及準(zhǔn)不 動產(chǎn)這些以外的動產(chǎn)，無論是工廠的機(jī)械設(shè)備、 生產(chǎn)線、還是機(jī)動車還是船舶航空器，無論是價 值巨大的航空器還是價值小的桌椅板凳，包括原 材料、產(chǎn)成品，這些動產(chǎn)的抵押權(quán)的取得是抵押 合同生效之日即時取得，因此，動產(chǎn)抵押合同的 生效和動產(chǎn)抵押權(quán)的取得，是同一個時間。結(jié)合第一個問題來看，物權(quán)法頒布以 后，抵押合同的生效是簽字蓋章之日起， 而抵押 權(quán)的取得分動產(chǎn)和不動產(chǎn)兩種情形。不動產(chǎn)是登 記取得，而動產(chǎn)是抵押合同生效之日立即取得。三、關(guān)于抵押物與質(zhì)押權(quán)利標(biāo)的物的變化（一）抵押標(biāo)的物一一準(zhǔn)物權(quán)首先看抵押物，在物權(quán)

7、法頒布之后，我們 通常所說的抵押物，大到不動產(chǎn)中的土地使用 權(quán)、房屋建筑物，小到各種動產(chǎn)都是可以抵押的。 在物權(quán)法頒布后，又增加了一些可以抵押的品 種，一個就是準(zhǔn)物權(quán)，如煤礦的采礦權(quán)就是準(zhǔn)物 權(quán)，拿這樣的權(quán)利來作為抵押標(biāo)的物，在物權(quán) 法里面是承認(rèn)的。這樣的權(quán)利還包括探礦權(quán)、 捕撈權(quán)、取水權(quán)、用電權(quán)、海域使用權(quán)等，它們 都成為了物權(quán)的標(biāo)的，它們也可以成為抵押物。在這個地方，要提醒各位，如果有企業(yè)拿 著這些權(quán)利向你抵押，一定要翻開中華人民共和 國關(guān)于這些權(quán)利的特別法。舉例說如果拿采礦權(quán) 抵押，那么就要去看中華人民共和國礦產(chǎn)資源 法，礦產(chǎn)資源法里面規(guī)定這些采礦權(quán)原則上是 不允許轉(zhuǎn)讓的，因此原則上是不

8、允許抵押的，所 以這樣的標(biāo)的物在做抵押標(biāo)的物的話， 一定要取 得地方主管部門的批準(zhǔn)，不經(jīng)批準(zhǔn)抵押是不生效 的。依次類推，所有的準(zhǔn)物權(quán)雖進(jìn)入了抵押的領(lǐng) 域，但是需要審批。在說到權(quán)利的時候，要提醒大家，有些權(quán) 利并不是物權(quán)法上所說的物權(quán)，它非常近似 于物權(quán)，比如說生豬屠宰權(quán)、定點(diǎn)加油特許經(jīng)營 權(quán)、高速公路運(yùn)營權(quán)、出租車運(yùn)營權(quán)，這些權(quán)利 并不是物權(quán)法上所說的準(zhǔn)物權(quán)。這些權(quán)利作為擔(dān) 保標(biāo)的物的話也是可以的，但是它不是抵押標(biāo) 的，它是質(zhì)押標(biāo)的，它將屬于權(quán)利質(zhì)押而不屬于 我們這里講的抵押。歸根結(jié)底，凡是以行政許可所獲得的權(quán)利 要作為擔(dān)保標(biāo)的的話，無論是作為抵押還是作為 質(zhì)押，都要取得政府批準(zhǔn)。有權(quán)批準(zhǔn)的單

9、位允許 你做你才能做。這就是行政許可法里面規(guī)定的基 本原則“以行政許可取得的權(quán)利除法律另有規(guī) 定的外不得轉(zhuǎn)讓”，物權(quán)法里面有一個基本原則 是“不能轉(zhuǎn)讓的權(quán)利不得作為擔(dān)保標(biāo)的”，這兩 套原則是一脈相承。這是抵押標(biāo)的物里所增加的 內(nèi)容之一。（二）抵押標(biāo)的物土地承包經(jīng)營權(quán)、林地使 用權(quán)等內(nèi)容之二，在可以設(shè)定抵押權(quán)的抵押物中 包含了一些特別的權(quán)利，如前面提到的準(zhǔn)物權(quán)， 還包括大家很關(guān)心的土地承包經(jīng)營權(quán)、林地使用 權(quán)、草地使用權(quán)。這些權(quán)利在過去除了有特殊的 法律規(guī)定之外，它不能作為擔(dān)保標(biāo)的，但是在物 權(quán)法頒布以后這些都屬于物權(quán)，它們依法可以 成為擔(dān)保的標(biāo)的物。比如說農(nóng)村集體土地，凡是 能夠以招標(biāo)方式發(fā)包

10、取得土地使用權(quán)證的土地， 都是可以作為抵押標(biāo)的的，我們在衡量哪些集體 土地能做抵押標(biāo)的、哪些不能做的時候，第一看 它是不是以招標(biāo)形式獲得的，第二看它有沒有取 得土地承包經(jīng)營權(quán)證O同樣，拿林地使用權(quán)作為抵押標(biāo)的的也是 這樣的原則，關(guān)鍵看它有沒有林地使用權(quán)證。熟 悉這個行業(yè)的同志知道，這是一個總的原則，法 律會有一些具體的限制，比如說同樣是林地，除 了用材林、經(jīng)濟(jì)林、生態(tài)林這些林地之外，其它 林地比如說景觀林、防風(fēng)林這是不能抵押的，所 以要具體問題具體分析。一定要看直接調(diào)整這個 法律關(guān)系的特別法，同樣是集體土地，能不能作 為抵押標(biāo)的要看農(nóng)村土地承包法。（三）質(zhì)押標(biāo)的物應(yīng)收帳款前面講的是物權(quán)法生效以

11、后，抵押標(biāo) 的物豐富了，同樣質(zhì)押標(biāo)的物也有所豐富，主要 體現(xiàn)在權(quán)利質(zhì)押上。依照物權(quán)法的明文規(guī)定， 基金的份額和應(yīng)收賬款可以作為出質(zhì)的標(biāo)的物， 基金的份額實(shí)際上和股票一樣要通過證券登記 機(jī)構(gòu)登記以后才能夠出質(zhì)，應(yīng)收帳款的出質(zhì)實(shí)際 上已經(jīng)打開了形形色色的收費(fèi)權(quán)質(zhì)押的途徑，因 為應(yīng)收帳款里面包括了已經(jīng)發(fā)生的應(yīng)收帳款， 也 包括未來即將發(fā)生的應(yīng)收帳款。我們過去以高速 公路的收費(fèi)權(quán)來作為質(zhì)押，在很長一段時間內(nèi)做 不了，后來經(jīng)過國家建設(shè)部批準(zhǔn)以后，通過最高 法院司法解釋以后，就把它認(rèn)可為合法質(zhì)押標(biāo) 的。在物權(quán)法生效以后，應(yīng)收帳款是可以成 為質(zhì)押標(biāo)的的。只要我們把未來可以實(shí)現(xiàn)的債權(quán) 作為應(yīng)收帳款，到人民銀行

12、征信系統(tǒng)里進(jìn)行登記 就可以完成質(zhì)押關(guān)系的設(shè)定。10月1日以后應(yīng) 收帳款的質(zhì)押登記已經(jīng)開展，它是由征信管理部 門在互聯(lián)網(wǎng)上作形式登記，登記的便捷、收費(fèi)的 低廉、查詢的便利上來說，我認(rèn)為應(yīng)收帳款的質(zhì) 押以后將會成為推動擔(dān)保行業(yè)發(fā)展的一個有力 的技術(shù)性工具。作為擔(dān)保機(jī)構(gòu)來說，在接受企業(yè) 提供反擔(dān)保的時候，它也許沒有反擔(dān)保的標(biāo)的， 但是它可能有應(yīng)收帳款，這個應(yīng)收帳款也許是已 經(jīng)發(fā)生的企業(yè)的應(yīng)收帳款，也可能是未來發(fā)生 的。過去公園的門票收費(fèi)權(quán)作擔(dān)保沒有辦法登 記，現(xiàn)在可以把它作為應(yīng)收帳款來登記。當(dāng)然這 個是一個發(fā)展的過程，不一定在 10月1日過后 馬上就能夠全面開展起來，但是向前發(fā)展的趨勢 是不會動搖地

13、。四、關(guān)于抵押權(quán)的效力同樣是抵押權(quán)，效力上是不一樣的，區(qū)分 為登記的抵押權(quán)和未登記的抵押權(quán)兩種。凡是不 動產(chǎn)和準(zhǔn)物權(quán)的抵押都是要辦登記的，動產(chǎn)抵押 可以不辦登記。在物權(quán)法生效以后，所有動 產(chǎn)抵押都可以不辦登記，抵押合同生效即可以取 得抵押權(quán)，登記對于動產(chǎn)抵押權(quán)來說是取得對抗 效力的關(guān)鍵。因此，不動產(chǎn)抵押權(quán)和登記了的動 產(chǎn)抵押權(quán)具有對抗效力，其他的抵押權(quán)沒有對抗 效力。這就給我們一個提示，就是我們作為擔(dān)保 機(jī)構(gòu)接受抵押作為反擔(dān)保的時候，一律應(yīng)當(dāng)辦理 登記。這個登記是用來取得抵押權(quán)的對抗效力， 這樣你的抵押權(quán)才是一個完全的物權(quán)。這個是從物權(quán)法的理論上來說的，我 們落實(shí)到實(shí)踐當(dāng)中，一個抵押權(quán)基本的效

14、力分三 個方面來看。第一個方面，抵押權(quán)對其他一般債權(quán)人的 效力是優(yōu)先受償權(quán)。如果債務(wù)人只有有限的財(cái)產(chǎn) 而有兩個債權(quán)人，其中一個債權(quán)人是一般債權(quán) 人，另外一個債權(quán)人是有抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)人， 那么抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)將優(yōu)先于一般債權(quán)。這 個抵押權(quán)對一般債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，是所有 的抵押權(quán)都具有的效力，與是否登記沒有關(guān)系。第二方面，抵押權(quán)對第三人的效力叫做對 抗效力，只有登記的抵押權(quán)有對抗效力， 沒有登 記的抵押權(quán)沒有對抗效力?！暗谌恕敝饕堑?押物的受讓人和承租人。在實(shí)踐中我們設(shè)定了一 個抵押權(quán)，抵押人把抵押物又賣給了第三人， 這 時候我們拿著抵押合同找第三人要求行使抵押 權(quán)，這時第三人會問你的

15、抵押權(quán)有沒有辦理登 記，沒有辦理登記的話你不能對抗我。 因此當(dāng)?shù)?押物轉(zhuǎn)讓給第三人以后，沒有辦登記的抵押權(quán)隨 之消滅?；氐轿覀儎偛潘f的前提上，沒有辦登 記的抵押權(quán)實(shí)際上不是抵押權(quán)，在理論上叫“不 完全物權(quán)”。辦了登記以后才可以對抗第三人， 如果抵押物被第三人拿走了，你可以告訴他，我 的抵押是有登記的，你買抵押物的行為是無效的 買賣行為，我可以申請法院直接查封、扣押、拍 賣抵押物，因?yàn)橘I受人不能取得抵押物的所有 權(quán)，我這個抵押權(quán)是辦了登記的，具有對抗效力。對于承租人，當(dāng)一個抵押物抵押給了抵押 權(quán)人以后，又出租給了第三人，抵押權(quán)人要行使 抵押權(quán)的時候要求承租人搬家，要賣掉抵押物。 承租人可能會說

16、：不同意，我的租期還沒有到， 你要賣抵押物可以，但你須帶著我的租賃合同一起賣，你賣給誰都可以，但是我不搬家。這個時 候，就要看你有沒有抵押登記了，如果有抵押登 記，你拿抵押登記給他看，如果承租人不搬家可 以拍賣抵押物，抵押物一經(jīng)拍賣租賃合同當(dāng)然失 去效力。物權(quán)法明文規(guī)定，租賃合同在這個 時候不能夠?qū)挂呀?jīng)登記的抵押權(quán)。當(dāng)然如果租 賃在先、抵押在后的，無論你的抵押權(quán)有沒有辦 理登記都不能對抗承租權(quán)。在這個法律關(guān)系里面 講的是，抵押權(quán)成立在先并且已經(jīng)辦理登記的， 可以對抗成立在后的租賃權(quán)。這個就是抵押權(quán)對 第三人的對抗效力。第三人的范圍比較廣，在實(shí) 踐當(dāng)中最有可能成為第三人的就是抵押物的買 受人和

17、承租人，只有登記了的抵押權(quán)才能夠?qū)?這兩種人，對于買受人可以宣告買賣無效， 對于 承租人可以宣告租賃合同終止。第三方面，抵押權(quán)的效力還有對侵權(quán)人的 效力。對抵押人來說，在抵押物上設(shè)定抵押權(quán)了 以后，又破壞抵押物造成抵押物的價值減少的 話，抵押權(quán)人有權(quán)利要求停止侵害。如果已經(jīng)出 現(xiàn)了不能彌補(bǔ)的損失的時候，抵押權(quán)人有權(quán)利要 求抵押人增加擔(dān)保標(biāo)的，叫做增加擔(dān)保，最后還 有賠償損失和提前還債，這在物權(quán)法一百九 十三條有明文規(guī)定。在抵押期間，抵押人可能會有些積極行為 導(dǎo)致抵押物價值減少，比如以林木作為抵押的， 現(xiàn)在開始砍樹；以房屋作為抵押的，對于屋子已 經(jīng)開始漏水也不去修理，導(dǎo)致房屋價值嚴(yán)重較 少，對

18、于上述現(xiàn)象，我們不僅有權(quán)利要求他停止 侵害，還有權(quán)利要求抵押人增加擔(dān)保標(biāo)的， 還有 一個更重要的權(quán)利是要求債務(wù)人提前還債。此時 無論抵押物是誰提供的，我們都有權(quán)利把矛頭指 向債務(wù)人，因?yàn)榈盅喝艘呀?jīng)有這些行為了， 我要 求債務(wù)人提前還債，這樣就形成雙重的壓力。如 果是第三人來侵害抵押物，抵押權(quán)人對第三人也 有同樣的剛才我們所說的權(quán)利。在物權(quán)法頒布以后，抵押權(quán)的效力將 會有兩個重大的區(qū)分，登記的抵押權(quán)有優(yōu)先效 力、對抗效力，沒有登記的抵押權(quán)只有優(yōu)先效力 沒有對抗效力。五、關(guān)于在不動產(chǎn)抵押中“房地不分”的原則擔(dān)保法規(guī)定了抵押土地使用權(quán)的地上 建筑物一并抵押，反過來抵押地上建筑物的土地 使用權(quán)也一并抵

19、押，就是所謂的“房地不分”原 則。在物權(quán)法頒布以后，不僅重申了“房地 不分”的原則，而且進(jìn)一步在一百八十二條第二 款要求如果抵押人未按照前款規(guī)定將房和地分 別抵押的話視為一并抵押，這和擔(dān)保法的規(guī) 定是不一樣的。在擔(dān)保法下“房地不分”是 個原則，但是有一些抵押人和抵押權(quán)人通過約定 的方式將建筑物抵押給一家，將土地使用權(quán)抵押 給另外一家，造成房地實(shí)際分離。在物權(quán)法 頒布以后，專門規(guī)定：如果沒有按照"房地不 分”原則來抵押的話，那么房地視為一并抵押。 在實(shí)踐中，就會發(fā)生這樣一個結(jié)果：凡是以土地 使用權(quán)抵押的，地上的房屋無論怎么約定，它都 當(dāng)然的成為抵押物；反過來，凡是以地上建筑物 作為抵押

20、的，建筑物所占用土地?zé)o論怎么約定， 都當(dāng)然的成為抵押物。在實(shí)踐中有這樣一個提示，在物權(quán)法 生效以后，一個企業(yè)如果拿著一個建筑物（如房 屋的產(chǎn)權(quán)證）來抵押，你到房屋管理部門去查詢 發(fā)現(xiàn)這個房屋沒有抵押，你可能以為自己很安全，但實(shí)際上他可能已將這個房屋所占用的土地 在土地部門辦理過土地使用權(quán)抵押登記。 在物 權(quán)法之前這個問題還不大，但在物權(quán)法之 后，土地部門登記的效力當(dāng)然及于地上建筑物， 不管當(dāng)事人怎么約定，地上建筑物都成為了別人 的抵押物。因此，在物權(quán)法以后，你應(yīng)當(dāng)?shù)?土地和房屋兩個部門去查詢登記。在有的地區(qū)這 兩個部門是合署辦公，但在有些地區(qū)這兩個是獨(dú) 立的部門，所以應(yīng)該跑兩次去查詢一下，這就

21、是 物權(quán)法生效以后帶來的影響。不要以為房屋 沒有抵押登記就沒有抵押權(quán)，實(shí)際上在土地部門 的抵押登記它的效力將當(dāng)然及于地上的房屋。這 樣的結(jié)果就是意外的使你受到了損失，這是指在 明知物權(quán)法有這樣的規(guī)定后，應(yīng)該到兩個部 門去核實(shí)，卻只去了一個部門，輕則說你工作不 踏實(shí)，重則是工作玩忽職守。兩個部門的抵押登 記的效力都將及于定著物的部分?？偠灾?，在物權(quán)法生效以后，房地 不僅不分而且在實(shí)踐當(dāng)中房地分離的情況將不 會出現(xiàn)。有人會說，以土地作為抵押物的抵押權(quán) 人得到了好處，因?yàn)榈孛嫔系慕ㄖ锉緛聿皇撬?的抵押物，按照物權(quán)法的規(guī)定視為他的抵押物，他是意外得到了好處。但是當(dāng)物權(quán)法實(shí) 施以后，法律推定大家都知

22、道這個規(guī)定。六、關(guān)于抵押物的轉(zhuǎn)讓在物權(quán)法頒布以后，抵押物轉(zhuǎn)讓需經(jīng) 抵押權(quán)人同意，加強(qiáng)了抵押權(quán)人對抵押物的控 制。在物權(quán)法之前，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物不需 要經(jīng)抵押權(quán)人同意，只需要通知抵押權(quán)人，而不 管你是否同意。物權(quán)法頒布以后，需要經(jīng)抵 押權(quán)人同意才可以轉(zhuǎn)讓抵押物，未經(jīng)同意轉(zhuǎn)讓抵 押物其結(jié)果是轉(zhuǎn)讓行為無效。這樣就加強(qiáng)了對抵 押權(quán)的保障。結(jié)合前面所說的抵押權(quán)的效力來看，大家 立即就會想到是不是所有的抵押物未經(jīng)抵押權(quán) 人的同意轉(zhuǎn)讓都無效？實(shí)際上還要看你的抵押 有沒有辦登記。如果沒有辦登記，由于它不能對 抗抵押物的買受人，所以還不一定就無效。這就 是我們一再強(qiáng)調(diào)：雖然物權(quán)法承認(rèn)所有的動 產(chǎn)抵押可以不辦登記

23、，但是還是登記好。只有登 記了才能夠?qū)沟谌?，只有登記了才能夠?qū)嶋H 控制抵押物的轉(zhuǎn)讓。抵押物的轉(zhuǎn)讓需要抵押權(quán)人同意，未經(jīng)同 意轉(zhuǎn)讓的可以到法院提出訴訟，要求法院裁決轉(zhuǎn) 讓無效。無論是動產(chǎn)還是不動廣其結(jié)果都是一樣 的，前提在于你這個抵押應(yīng)該是登過記的。如果抵押權(quán)人同意抵押物轉(zhuǎn)讓，受讓人所 買到的抵押物將不再是抵押物了，就是一個干干 凈凈的東西了。那么抵押權(quán)將轉(zhuǎn)移到轉(zhuǎn)讓抵押物 所得的價款上，你只能夠?qū)u抵押物的價款享有 優(yōu)先受償權(quán)。有的同志可能就認(rèn)為，這樣的話， 抵押權(quán)的擔(dān)保作用就不大了，我本來是有一個物 作為擔(dān)保，不經(jīng)我同意他還不能夠賣，所以我是 安全的，現(xiàn)在我同意他賣，我只能對賣擔(dān)保物的 價

24、款享有權(quán)利。確實(shí)在這個時候擔(dān)保的作用已經(jīng) 大大降低了。但為什么抵押權(quán)人會同意抵押人賣 抵押物呢？這是一種經(jīng)濟(jì)規(guī)律所決定的。 比如說 開發(fā)商在開發(fā)商品房的時候，一般來說都是向銀 行抵押貸款的，商品樓蓋好后，銀行的抵押權(quán)將 存在于商品樓上。開發(fā)商不賣房子就沒有錢還給 銀行，但不經(jīng)抵押權(quán)人同意不能賣這個房子， 這 樣將出現(xiàn)兩難。所以在實(shí)踐中，銀行無一例外都 會同意開發(fā)商賣房子，將賣房子所回籠的資金償 還銀行貸款，所以經(jīng)濟(jì)規(guī)律決定了在很多情況下抵押權(quán)人愿意同意抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物。在這樣的 情況下，無論銀行的抵押權(quán)在還是不在， 業(yè)主買 的房子將沒有抵押權(quán)，銀行不能追到業(yè)主身上去 行使抵押權(quán)，因?yàn)槟阃馑D(zhuǎn)

25、讓了。而且在司法 程序中，有一個推定轉(zhuǎn)讓的意思，就是當(dāng)開發(fā)商 已經(jīng)合法的拿到了銷售許可，而抵押權(quán)人對此不 作反對表示的，將推定他同意轉(zhuǎn)讓。這是物權(quán)法頒布以后對抵押物的轉(zhuǎn)讓 所作的新的規(guī)定，它賦予了抵押權(quán)人處分權(quán)，就 是看你是否同意。七、關(guān)于浮動抵押權(quán)所謂浮動抵押權(quán)，就是物權(quán)法規(guī)定企 業(yè)、個體工商戶等可以將他的機(jī)械設(shè)備、原材料、 產(chǎn)成品打包統(tǒng)統(tǒng)抵押給債權(quán)人，而且進(jìn)一步規(guī)定 打成包的動產(chǎn)可以出讓、可以處分，如果有新的 動產(chǎn)進(jìn)入這個包里來，它也將變成擔(dān)保物的組成 部分。換句話說就是這些抵押物可以自由的買 賣。實(shí)踐中，這種情況比較多的出現(xiàn)在我們中 小企業(yè)貸款里面。比如說加油站，它以儲藏在油 罐里的油作

26、為抵押物，既然是抵押物，轉(zhuǎn)讓抵押 物需要經(jīng)過抵押權(quán)人的同意，那么加油站每加一 次油都要給抵押權(quán)人打個電話問同不同意加油 啊？這是不可能的！所以我們可以設(shè)定一個浮動 抵押，加油罐里的油成為抵押物以后按照浮動抵 押的約定你可以自由的轉(zhuǎn)讓，新注入油罐的油也 立即成為抵押物，所以只要是正常的動態(tài)關(guān)系仍 然可以起到擔(dān)保作用。浮動抵押的標(biāo)的物可以是一類標(biāo)的物 （如 成品油），也可能是原材料、產(chǎn)成品、機(jī)械設(shè)備 這些集合的抵押物，它們共同的特點(diǎn)就是允許浮 動，可以賣出也可以買入。如果做企業(yè)浮動動產(chǎn) 抵押的話，企業(yè)把他的機(jī)械設(shè)備、原材料、產(chǎn)成 品作為擔(dān)保物，如果原材料是鋼材，則鋼材就是 抵押物，他可以把鋼材加工

27、成產(chǎn)品，鋼材就沒有 了，就變成了產(chǎn)品，產(chǎn)品也是抵押物。再進(jìn)一批 鋼材，則進(jìn)來的鋼材又是你的抵押物。出去的將 不再是抵押物，進(jìn)來的將變成抵押物。這種浮動 的動產(chǎn)抵押權(quán)是物權(quán)法明文規(guī)定的。我相信 在未來它也可以促進(jìn)中小企業(yè)貸款的發(fā)展。但我們不得不看到，這樣的浮動動產(chǎn)抵押 權(quán)它是不可靠的。因?yàn)檫@樣的抵押標(biāo)的物是可以 自由買賣的，一旦企業(yè)將浮動的動產(chǎn)抵押物全部 賣光，而且全部賣光也不需要你同意， 他的出讓 行為是完全有效的。因此他一旦賣光以后，你的 抵押權(quán)至此消滅。所以在這個時候我們要進(jìn)行管 理，比如說各位經(jīng)常要用的保后管理， 你得派人 去看著他。他的動產(chǎn)全是你的抵押物，不能讓他 全都賣光了，賣光了以

28、后你還一點(diǎn)辦法都沒有， 所以你得加強(qiáng)管理，一是基于對企業(yè)信用的判 斷，二是加強(qiáng)保后管理。八、關(guān)于抵押權(quán)的保護(hù)期在物權(quán)法之前抵押權(quán)是沒有保護(hù)期的， 擔(dān)保法規(guī)定抵押權(quán)和債權(quán)同生同滅。我們在 理解上就認(rèn)為，只要債權(quán)不滅，抵押權(quán)就永遠(yuǎn)受 保護(hù)。在物權(quán)法生效以后，其二百零二條規(guī) 定：無論是什么抵押權(quán)，法律都只給最低兩年的 保護(hù)期。在兩年的保護(hù)期內(nèi)如果你行使抵押權(quán)就 受法律保護(hù)，過期以后你的權(quán)力將不受法律保 護(hù)。那么兩年保護(hù)期從什么時候起算呢？是從抵 押所擔(dān)保的主債權(quán)到期之日起起算。為什么說最 低為兩年呢？假如說主債權(quán)是 2007年10月1日 到期，從10月2號起就要起算主債權(quán)的訴訟時 效了，民法通則規(guī)定

29、訴訟時效是兩年，這個 兩年時間也就是抵押權(quán)受保護(hù)的期間。說它是最 低兩年，是因?yàn)橹鱾鶛?quán)的訴訟時效雖然規(guī)定的是 兩年但是他是可以中斷、中止和延長的，因此他 就可能會比兩年更長，只要主債權(quán)的訴訟時效沒 有過期對抵押權(quán)的保護(hù)期就沒有過。在這個意義 上主債權(quán)的保護(hù)期和抵押權(quán)的保護(hù)期是同一個 期限。反過來說，主債權(quán)一旦過了保護(hù)期過了訴 訟時效了，抵押權(quán)同樣不受保護(hù)。在物權(quán)法 生效之前，最高法院的司法解釋采取了一個非常 開明的做法，就是主債權(quán)的保護(hù)期過了以后，對 抵押權(quán)還再保護(hù)兩年，也就是說至少是四年時 間。在物權(quán)法生效以后，最高法院的這個司 法解釋已經(jīng)不能再用了，因此對抵押權(quán)的保護(hù)期 按照物權(quán)法二百零二

30、條的規(guī)定就是主債權(quán)的 保護(hù)期，兩者是同生同滅。再進(jìn)一步提醒各位，所謂抵押權(quán)的保護(hù)期 是要求我們真實(shí)的行使抵押權(quán)，而且是向人民法 院要求行使抵押權(quán)，不是自己行使抵押權(quán)。假如 說抵押權(quán)的保護(hù)期是兩年時間，在這期間內(nèi)你反 復(fù)找過抵押人，跟他協(xié)商對抵押物進(jìn)行折價拍 賣，但抵押人老是不同意，你老是在談，談著談 著時間過了，過了時間以后再去要求法院保護(hù)的 話，法院會告訴你保護(hù)期已經(jīng)過了， 你說我沒過 期呀，在這兩年內(nèi)我反復(fù)找過抵押人， 但是法院 會告訴你，這個兩年期間內(nèi)你別反復(fù)找抵押人， 你得找法院，這個兩年是向法院要求保護(hù)你抵押 物的期間。所以在這些方面要予以特別關(guān)注。這是關(guān)于抵押權(quán)的保護(hù)期。有的同志可

31、能會問： 質(zhì)權(quán)有沒有保護(hù)期？在物權(quán)法生效以后采取 了不同的態(tài)度，對抵押權(quán)采取了保護(hù)期的規(guī)定， 將抵押權(quán)的保護(hù)期與主債權(quán)的保護(hù)期作為同一 個期間來對待。而對質(zhì)權(quán)沒有規(guī)定保護(hù)期，在理 論上看質(zhì)權(quán)將永遠(yuǎn)受法律保護(hù)。我們作為擔(dān)保公 司拿著企業(yè)作為反擔(dān)保的一個財(cái)產(chǎn)如一批鋼材 作為質(zhì)物，債權(quán)到期以后他還不了，擔(dān)保公司幫 他還了，還了之后我們也不急于處理鋼材，法律 上也沒有規(guī)定保護(hù)期限，理論上來說，這個質(zhì)權(quán) 將永遠(yuǎn)受保護(hù)。出質(zhì)人會著急，他認(rèn)為這個鋼材 值1000萬，我擔(dān)保的借款才500萬，你得趕緊 去處理，剩余部分要退給我呀！因此新的物權(quán) 法就賦予出質(zhì)人督促權(quán)，他可以反過來向法院 起訴要求質(zhì)押權(quán)人及時行使其

32、質(zhì)權(quán)。如果質(zhì)押權(quán) 人不行使的話，他可以要求法院直接拍賣質(zhì)押 物，不需要經(jīng)質(zhì)押權(quán)人同意。九、關(guān)于抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)，也就是說我們?nèi)绾涡惺沟?押權(quán)。在物權(quán)法頒布以后，抵押權(quán)的行使獲 得了一個巨大的進(jìn)步。抵押權(quán)人與抵押人就抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式 不能夠達(dá)成一致的，在擔(dān)保法的時代，要求 抵押權(quán)人去告抵押人，就是提出訴訟方式來行 使，訴訟方式行使抵押權(quán)必將受到漫長的、 復(fù)雜 的訴訟程序的約束。在物權(quán)法頒布以后，遇到這樣的情況， 抵押權(quán)人與抵押人就抵押物的實(shí)現(xiàn)方式不能達(dá) 成一致的，抵押權(quán)人可以直接申請法院的執(zhí)行部 門直接拍賣，就不再需要通過訴訟的方式。這種 直接要求法院拍賣抵押物而不經(jīng)過訴訟方式行 使抵押

33、權(quán)的方式叫做非訴訟執(zhí)行方式。 非訴訟執(zhí) 行方式對于我們來說也不陌生，例如政府作為行 政部門下了一個行政決定，相對人不履行，既不 提出異議也不履行，政府申請法院執(zhí)行部門直接 對他進(jìn)行執(zhí)行，這也就是我們說的非訴訟執(zhí)行， 不需要我們打官司。包括征地，政府發(fā)了征地通 知以后，你不執(zhí)行也不提出訴訟，那么時間過了 就申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)，在物權(quán) 法生效以后獲得長足進(jìn)步，不再需要當(dāng)事人通 過訴訟的方式來行使抵押權(quán)了，只需要向法院寫 一個申請書，不需要寫起訴狀了，申請人是抵押 權(quán)人，被申請人是抵押人，目的是要求法院拍賣 抵押標(biāo)的物。法院立案廳拿到申請書以后，直接 交給執(zhí)行部門，而不用交給審判部門，由

34、執(zhí)行部 門直接就去執(zhí)行。如果說物權(quán)法對我們擔(dān)保物權(quán)有什么 貢獻(xiàn)的話，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的方式就是一個貢獻(xiàn)。其 他前面所說的實(shí)際只是一個變化，至于是好是 壞，還要走著瞧，還要在實(shí)踐中摸索著看。但是 抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式是一個好事，他避免了我們?nèi)?打官司訴訟。十、破產(chǎn)法和公司法對擔(dān)保業(yè)的影響前面九個問題主要圍繞物權(quán)法生效以 后對我們擔(dān)保行為的影響，這也直接或間接的影響到各位所經(jīng)營的中小企業(yè)擔(dān)保機(jī)構(gòu)， 最后一個 問題是關(guān)于破產(chǎn)法和公司法對擔(dān)保的影 響。（一）破產(chǎn)法的影響先就破產(chǎn)法而言，破產(chǎn)法對擔(dān)保 行業(yè)的影響主要是第一百三十二條。大家可能有 一個印象，在新的破產(chǎn)法之前，擔(dān)保物不屬 于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，它由擔(dān)保權(quán)人單獨(dú)優(yōu)

35、先受償，但是 在破產(chǎn)法頒布之后，擔(dān)保物也是破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)， 這是一個重大的變化。但擔(dān)保物作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的 時候，就不能行使別處權(quán)，別處權(quán)是指把擔(dān)保物 分別的排除出來，由擔(dān)保權(quán)人吃小灶。這在新的 破產(chǎn)法頒布以后不行了，擔(dān)保人沒有這個別 處權(quán)。你的擔(dān)保權(quán)益還在，還享有優(yōu)先受償權(quán)， 但是你的優(yōu)先受償權(quán)將和其他的優(yōu)先受償權(quán)比 一比高低，因?yàn)槟愕膿?dān)保標(biāo)的物也屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn) 了。那么擔(dān)保的優(yōu)先權(quán)和哪些優(yōu)先權(quán)要比一 比高低呢？主要是職工、勞動者權(quán)益優(yōu)先權(quán)和稅 收優(yōu)先權(quán)。按照破產(chǎn)法一百三十二條規(guī)定： 在2006年8月27號以前拖欠的職工工資、社會 保險(xiǎn)、勞動補(bǔ)償?shù)龋純?yōu)先于擔(dān)保權(quán)。在 2006 年8月27日以后拖欠的職

36、工工資、社會保險(xiǎn)、 勞動補(bǔ)償?shù)榷荚趽?dān)保權(quán)之后，也就是說擔(dān)保物清 償擔(dān)保債權(quán)之后剩余的再分給職工。這是新的破產(chǎn)法以2006年8月27日為界限所劃分的 權(quán)利的先后順序是不一樣的，此前的職工權(quán)利優(yōu) 先于擔(dān)保權(quán)益，此后的落后于擔(dān)保權(quán)益，這是職 工權(quán)益的優(yōu)先權(quán)對擔(dān)保權(quán)就產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)沖擊。所 以我們國家四大資產(chǎn)管理公司手里面拿的這些 不良資產(chǎn)中，所存在的擔(dān)保權(quán)益基本上都一筆勾 消了。因?yàn)樗麄兠鎸Φ倪@些破產(chǎn)企業(yè)拖欠職工工 資、勞動債權(quán)統(tǒng)統(tǒng)是2006年8月27號之前的。 這些職工權(quán)益統(tǒng)統(tǒng)優(yōu)先于這四大資產(chǎn)管理公司 手里的抵押權(quán)，所以基本上統(tǒng)統(tǒng)要?dú)w入壞賬了， 不可能再有什么剩余。稅收的優(yōu)先權(quán)按照稅收監(jiān)管法的規(guī)定就

37、要看權(quán)利發(fā)生的時間，先欠稅后在企業(yè)的財(cái)產(chǎn)上 設(shè)定抵押的，稅收優(yōu)先；先抵押出去了后欠的稅， 那么抵押權(quán)優(yōu)先。他有一個時間上的順序。因此 在實(shí)務(wù)中給我們的啟示就是：如果有企業(yè)來要求 為其擔(dān)保，我們就要查企業(yè)是不是有欠薪，是不 是欠勞動保險(xiǎn)，是不是欠稅，因?yàn)檫@些東西有可 能會來找后帳，你把東西抵押給我看起來好像沒 問題實(shí)際上欠了這么多東西，別人按照特別法的 規(guī)定優(yōu)先了，我按照物權(quán)法這一基本法的規(guī) 定反而不優(yōu)先了，因?yàn)樘貏e法優(yōu)先于普通法。話 又說回來，我們面對的中小企業(yè)很多不是欠薪就 是欠社會保險(xiǎn)，很少有不欠的，對這些要一分為 二。要看企業(yè)的成長，有些企業(yè)成長性很好，也 許他有了錢了就不會拖欠了；有些企業(yè)完全就沒 有成長性，這當(dāng)然是由各位依照你們的專業(yè)水平 依照你們的經(jīng)驗(yàn)來判斷。（二）公司法的影響公司法對擔(dān)保權(quán)益的影響主要是在擔(dān) 保的決策上面。公司法第十六條規(guī)定：公司