國際民商事判決承認與執(zhí)行中的司法禮讓原則（上）——對英國與加

1、國際民商事判決承認與執(zhí)行中的司法禮讓原則（上）對英國與加拿大相關(guān)理論及實踐的考察         10-12-27 13:43:00     作者：劉仁山    編輯：凌月仙仙關(guān)鍵詞: 禮讓說/債務論/就近原則/司法禮讓 內(nèi)容提要: 英國自17世紀開始承認和執(zhí)行外國法院判決以來，在承認和執(zhí)行外國判決的理論依據(jù)方面先后經(jīng)歷了“禮讓說”、“債務論”等理論，1907年的艾默紐爾訴希芒案（Emanuel vSymon）所確立的五條規(guī)則，基本上是

2、英國法院承認和執(zhí)行外國對人訴訟判決的基本規(guī)則。但1953年特華斯訴浩利案（Travers vHolly）的判決，使得英國上訴法院開始考慮司法禮讓問題；加拿大在1990年的莫哥德投資有限公司（MorguardInvestments LtdvDe Savoye）案之前，一直遵循希芒案規(guī)則。但莫哥德投資公司案判例所包含的司法禮讓規(guī)則，豐富了加拿大國際私法的“就近原則”。莫哥德投資公司案由此成為加拿大各姊妹省相互間承認和執(zhí)行法院判決具有里程碑意義的判例。英國及加拿大的理論與實踐，對解決我國各法域間民商事判決的相互承認與執(zhí)行問題，無疑具有重要借鑒意義。     &

3、#160;   國際民商事判決的承認與執(zhí)行，既是國際民商事爭議解決的最終環(huán)節(jié)，也是國際民商事秩序得以維護和健全的必要保障。同時，國際民商事案件管轄權(quán)沖突之情形，也往往會在國際民商事判決的承認與執(zhí)行環(huán)節(jié)表現(xiàn)出來。因此，國際民商事判決承認與執(zhí)行問題的協(xié)調(diào)與解決，一直是國際私法理論及實踐界廣泛關(guān)注的焦點之一。      對一國而言，國際民商事判決承認與執(zhí)行問題的產(chǎn)生，一般有三種情況：國際民商事訴訟中的原告在外國獲得判決后，如果被告人在該國沒有可執(zhí)行的財產(chǎn)或者財產(chǎn)不足以支付該判決規(guī)定額度，而在內(nèi)國的財產(chǎn)能夠使該判決的一部分或全部得以

4、執(zhí)行，原告人可能會向內(nèi)國法院申請承認和執(zhí)行該判決；外國法院民商事判決的被告人向內(nèi)國法院申請承認和執(zhí)行該外國判決，以“一事不再理”為由阻止在內(nèi)國法院進行的相同當事人之間就同一事項的訴訟；外國法院民商事判決的雙方當事人均向內(nèi)國法院申請承認和執(zhí)行判決，以避免相對方在外國法院就同一事項再行訴訟。這三種情況，在英美法系國家一般產(chǎn)生于所謂對人訴訟中。對受托法院而言，首先要解決的（同時也是主要應解決的），是外國法院的管轄資格問題，然后才是對外國法院判決的審查以及承認和執(zhí)行外國法院的風險評估與程序問題。而相對于這些承認與執(zhí)行外國判決中的具體問題而言，還有一個相對隱性卻是一個無法回避的前提性問題，即一國法院承認

5、和執(zhí)行外國法院判決的依據(jù)是什么？這是解決堅持國家司法主權(quán)原則與外國法院判決域外效力問題時必須回答的。      對此，英國早期遵循的理論主要有與法律選擇理論有關(guān)的“禮讓說”、“既得權(quán)說”，后期主要遵循的是“債務論”。作為普通法系國家的代表，英國在外國法院判決的承認與執(zhí)行上的判例規(guī)則及相關(guān)理論，影響了包括加拿大在內(nèi)的其他普通法系國家。但近年來，英國以及遵循英國判例規(guī)則的加拿大，都在悄然發(fā)生改變。自上世紀90年代以來，加拿大已不再遵守英國古老的判例，開啟了所謂判決承認與執(zhí)行領域的革命，在承認和執(zhí)行外國法院判決的理論依據(jù)方面，加拿大似乎已在醞釀一種不

6、同于傳統(tǒng)禮讓說的新禮讓理論。      盡管同屬普通法系國家，但在外國法院判決的承認與執(zhí)行問題上，加拿大并沒有克守傳統(tǒng)規(guī)則，而是根據(jù)本國實際在尋找新的路徑。尤其是在該問題上的晚近實踐，不僅對國際民商事判決的承認與執(zhí)行，而且對區(qū)際民商事判決的承認與執(zhí)行，均有重要理論及實踐意義。      特此，本文擬以英國和加拿大在外國法院判決承認與執(zhí)行問題上的理論及實踐為據(jù)，闡述國際民商事判決承認與執(zhí)行中的司法禮讓原則。      一、英國的相關(guān)理論與實踐1&#

7、160;     英國自17世紀開始承認和執(zhí)行外國法院的判決，最初的理論依據(jù)主要是“禮讓說”，之后堅持的是債務論（也有人將既得權(quán)論作為債務論的一部分，盡管二者有顯著不同），晚近在債務論方面有所動搖。      （一）禮讓論及相關(guān)實踐      盡管在查士丁尼法典中已有“禮讓”一詞，但國際私法領域內(nèi)系統(tǒng)闡述“禮讓說”的是荷蘭學者胡伯于17世紀完成的。2英國在法律選擇方面受該理論的影響雖然較小，但直到19世紀中葉，對于外國判決的承認與執(zhí)行問題，基本上是以該理論

8、為依據(jù)的。3其中1802年的懷特訴欣普森案（Wright vSimpson）4是較有代表性的判例。在英國的實踐中，其對禮讓論的堅持，又可以分為兩類：一種是側(cè)重于所謂“禮遇”，即認為一國可單方面承認和執(zhí)行外國判決而無需互惠條件。如英格蘭法官認為，國際法要求一個國家的法院應協(xié)助另一個國家的法院；5另一種則是強調(diào)所謂“互讓”，即認為一國之所以承認和執(zhí)行外國判決，是因為期許本國判決也能為外國所承認和執(zhí)行。因此，對外國判決的承認與執(zhí)行，必須以互惠為條件。6      胡伯闡述禮讓說的初衷，是為了解決法律選擇的依據(jù)問題。該禮讓到底是法律義務范疇還是道德范疇

9、，一直飽受到理論及實踐界的批判或疑問。如果將該法律選擇領域的理論不加任何取舍地運用于判決的承認與執(zhí)行領域，當然會產(chǎn)生特定的問題。諸如：若如前述那樣強調(diào)“互讓”，就可能使“互惠”成為承認與執(zhí)行外國判決的必備條件，在特定條件下，如對敵對國家或沒有互惠關(guān)系實踐國家的民商事判決，該理論就形同虛設；既然對外國判決要“禮讓”，于被告人而言，就可能喪失應有的抗辯機會。英國學者認為，這與自然正義的基本要求是相悖的。7也正因為此，自1842年開始，債務論有逐漸取代禮讓論的趨勢。8當然，筆者認為，即使在今天，我們似乎仍然可以發(fā)現(xiàn)該理論在該領域影響英國的影子。    

10、0; （二）債務論及相關(guān)實踐      英國法官在西比斯比訴維斯沃（Schibsby vWestenholz）案中，將債務論界定為：外國有管轄權(quán)的法院在判決中若對被告施加了一定支付額度的責任或義務，那么，該判決應得到英國法院的承認和執(zhí)行。9但最早確定以“債務論”作為承認和執(zhí)行外國判決依據(jù)的案例是Russell vSmyth案，該案所形成的規(guī)則是：外國有權(quán)管轄法院作出對被告施加義務或債務的判決，要求其支付判決決定的款項，那么英格蘭法院就應受其約束而執(zhí)行。10      20世紀初的艾默紐爾訴希芒案

11、（Emanuel vSymon）11則是英國在債務論基礎上形成系統(tǒng)判例規(guī)則的代表。根據(jù)上訴法院常任法官巴克雷（Buckley LJ）在該案中所作的陳述，在對人訴訟中，英國法院在五種情況下將執(zhí)行外國判決：（1）被告是該外國國民，而判決是在該外國作出的；（2）當訴訟開始時被告是該外國的居民；（3）被告以原告身份選擇了法院而之后在該法院被起訴；（4）被告自愿在該外國出庭；（5）被告在該外國訂約表示愿將自己置于作出該判決的法院管轄之下。盡管巴克雷法官的意見受到較多批評，但這些規(guī)則基本上是英國法院隨后遵守的成文性規(guī)則。      另外，英國已經(jīng)不再以被告

12、國籍作為管轄依據(jù)，但是，訴訟開始時被告在法院地國“居住”則一直英國承認外國法院對人訴訟管轄權(quán)的最普遍的基礎。12      （三）對債務論的反思及相關(guān)實踐      無論是以“禮讓說”還是以“債務論”作為承認和執(zhí)行外國判決的依據(jù)，在具體的承認和執(zhí)行規(guī)則上，英國法院對外國法院管轄資格的判定，基本是堅持屬地性原則的。即，除被告人自愿接受管轄外，訴訟開始時，被告人必須有在管轄法院地居住或到場的事實。由此產(chǎn)生的問題是，如果被告人沒有在管轄法院地居住或到場的事實，英國法院是否承認和執(zhí)行該外國法院的判決呢？

13、      實踐表明，對該類情況下的外國判決，英國有時也是予以承認和執(zhí)行的。在該過程中，法官和學者們對現(xiàn)行規(guī)則的反思，讓我們可以感覺到，英國似乎在醞釀新的禮讓規(guī)則。這也正如筆者前面提及的，目前，我們似乎仍然可以發(fā)現(xiàn)該理論在外國判決的承認和執(zhí)行領域影響英國的影子。      1.對“希芒案”規(guī)則的突破      特華斯訴浩利案（Travers vHolly）使得英國上訴法院不得不考慮，在承認和執(zhí)行外國法院判決時，是否需要增加互惠原則和禮讓原則。13

14、上訴法院常任法官霍德森（Hodson J）認為，當國內(nèi)法并非一國法院特有，且與其他國家法律一致時，不能說這是本國法對他國利益眷顧。如同本案所要考慮的情況一樣，這是一種實質(zhì)上的互惠。如一國法院拒絕承認一個他們主張僅僅在細節(jié)上做必要修改的管轄權(quán)，則違背了互惠原則和禮讓規(guī)則。      需說明的是，英格蘭也有相應的成文法規(guī)，允許法院通過向不屬其管轄范圍內(nèi)居民的被告的現(xiàn)居住地送達傳票而行使管轄權(quán)。14因此，法院是否應根據(jù)特華斯訴浩利案所確立的司法互助原則，承認外國法院在類似規(guī)則下行使管轄權(quán)所作出的判決？就成為遵循希芒案規(guī)則必須考慮的問題。 &

15、#160;    2.對確立管轄權(quán)的類似情況標準的注意      對該問題，似乎可以在英國上訴法院常任法官丹寧（Dengging LJ）早年對瑞·杜勒斯信托清算公司案（Re Dulles,s Settlement Trusts）的判決中找到肯定性答案。15該案涉及的問題是，英國法院是否有權(quán)命令一個居住在其管轄范圍之外美國父親支付孩子的撫養(yǎng)費？對此，丹寧法官援引了哈瑞斯訴特勒案（Harris vTaylor），16他指出：曼克斯法院對管轄區(qū)域外的被告送達傳票完全依據(jù)案件的事實情況（侵權(quán)行為發(fā)生在法院管轄區(qū)域

16、之內(nèi)），而這些事實對被告是不利的。該事實也說明被告是根據(jù)曼克斯法院的規(guī)則被從該法院管轄范圍外正當傳喚的。這些規(guī)則與向管轄范圍外送達傳票的英格蘭的規(guī)則是一致的。因此，法院應承認曼克斯法院因侵權(quán)行為在其管轄范圍內(nèi)發(fā)生而不論被告是否自愿接受其管轄所作出的適當?shù)呐袥Q。這正如我們希望曼克斯法院在相反案件中，承認我們法院對管轄范圍之外的曼島居民因其侵權(quán)行為發(fā)生在我院管轄范圍之內(nèi)而合法傳喚所作出的對其不利判決一樣。      當然，英國在該問題上，并沒有確定性的實踐。如特浦加礦業(yè)有限公司（In re Trepca Mines Ltd）案并沒有使希芒案確立的承

17、認和執(zhí)行外國判決條件的清單得以增加。17該案中，法院認為，特華斯訴浩利案局限于對物訴訟的判決并影響到婚姻狀況，而法院不愿采取丹寧法官在杜勒斯案中所建議的步驟，因而沒有把特華斯訴浩利案中的方法適用于特浦加礦業(yè)有限公司案。但在1969年的英迪卡訴英迪卡案（Indyka vIndyka）18中，上訴法院認為，妻子在外國居住而丈夫在英國居住的情況下，英國法院應承認外國同意妻子離婚的判決。但該案沒有擴展適用于對人訴訟。      以上表明，盡管與傳統(tǒng)實踐所堅持的禮讓說相比，在判決承認和執(zhí)行階段，債務論具有確保被告人抗辯債務或責任的權(quán)利之優(yōu)點，但上述在債務

18、論基礎上的實踐表明，英國并沒有完全與“禮讓說”分道揚鑣。只不過現(xiàn)代英國實踐中所反映出的禮讓思想，已經(jīng)不是胡伯法律選擇方面的“禮讓說”，而應當是在債務論基礎上的，對外國管轄權(quán)給予有條件尊重的所謂司法禮讓。      二、加拿大的相關(guān)理論及實踐      對于外國判決的承認和執(zhí)行問題，加拿大以前所遵循的基本上是英國判例規(guī)則。在加拿大各省或區(qū)之間，一省法院對另一省法院所做出的對人訴訟判決的承認與執(zhí)行，基本上取決于被告在訴訟中在判決地省居住的事實，除非被告以某種方式表示服從判決法院的管轄。19對于外國判

19、決的承認和執(zhí)行問題，加拿大于上世紀80年代開始接受希芒案規(guī)則。20但上世紀90年代發(fā)生在不列顛哥倫比亞省的莫哥德投資有限公司和馮希爾信托公司（Morguard Investments Limited Credit Foncier Trust Company，以下簡稱莫哥德公司）訴道格拉斯·德·賽維（Douglas De Savoye，以下簡稱塞維）案（以下簡稱莫哥德案），則使加拿大在姊妹省之間的判決以乃至外國判決的承認與執(zhí)行問題上，發(fā)生了根本性變革。      （一）莫哥德案及相關(guān)問題的提出   

20、;   莫哥德案是關(guān)于加拿大姊妹省法院判決的承認與執(zhí)行問題的判例。該判例涉及的是對在委托法院境內(nèi)提起的、被告并不居住在法院所在地境內(nèi)的對人訴訟的上訴判決的承認與執(zhí)行問題。該案的原審法院是加拿大亞伯特省，受托法院是加拿大不列顛哥倫比亞省。同加拿大其他普通法省份一樣，在莫哥德案之前，不列顛哥倫比亞一直遵循的是英國的有關(guān)判例。因為，在此之前的已有判例和文獻中，未發(fā)現(xiàn)有禁止或支持互相承認判決觀點的文件。21      該案當事人莫哥德公司與塞維，因抵押合同履行爭議而產(chǎn)生訴訟。塞維原居住于加拿大亞伯特省，于1978年成為該省一塊土地的

21、抵押權(quán)人，后成為該土地所有人并承擔了抵押義務。賽維后來搬到不列顛哥倫比亞省，之后未再在亞伯特居住或營業(yè)。后因該抵押合同不能履行，莫哥德公司于是在亞伯特對塞維提起訴訟。      亞伯特法院根據(jù)有關(guān)域外送達的規(guī)定，根據(jù)塞維在不列顛哥倫比亞的住址，以掛號信方式向其送達了傳票。塞維未在亞伯特法院出庭或答辯，其理由是該抵押合同中沒有其同意接受亞伯特法院管轄的條款，該法院無權(quán)管轄。亞伯特法院判決莫哥德公司勝訴。據(jù)此，莫哥德公司取得了對抗塞維的“瑞絲指令”（Rice Orders），將塞維所有的土地被強制出售給莫哥德公司，且塞維被判決負擔該土地價值不足清償

22、債權(quán)額部分。之后，莫哥德公司在不列顛哥倫比亞高等法院就此提起單獨訴訟，要求執(zhí)行亞伯特法院關(guān)于所欠余額的判決。      不列顛哥倫比亞高等法院判決法院應承認和執(zhí)行亞伯特法院的判決。波埃德法官（Boyd LJC）稱，亞伯特法院顯然對標的物和取消回贖權(quán)訴訟有管轄權(quán)。她指出，案件中沒有任何證據(jù)能表明，亞伯特法院以替代方式對塞維送達傳票有任何不當行使管轄權(quán)之嫌，或存在審理該案的其他更方便的法院。      因此，亞伯特法院有權(quán)對該案相關(guān)事項發(fā)出指令，莫哥德公司對亞伯特法院判決確認的為塞維所欠的余款享有權(quán)

23、利。22      但塞維認為不列顛哥倫比亞法院不應承認和執(zhí)行亞伯特法院的判決，理由是亞伯特法院無管轄權(quán)。該案于是被上訴至不列顛哥倫比亞最高法院，但上訴被駁回。該上訴法院法官希頓（Seaton JA）認為，亞伯特法院的缺席判決可在互惠尤其是兩省司法實踐的互惠基礎上執(zhí)行。只要亞伯特法院對該案有管轄權(quán)，不列顛哥倫比亞法院就應承認亞伯特法院的判決。但亞伯特法院行使對該案的管轄權(quán)須滿足這樣的條件：只要這些事實發(fā)生在不列顛哥倫比亞，不列顛哥倫比亞法院同樣有管轄權(quán)。23      該案提出了兩個方面的問題：

24、其一，亞伯特法院能否對居住于外省的被告送達傳票并缺席判決？其二，不列顛哥倫比亞法院承認和執(zhí)行該判決的法理依據(jù)如何？      （二）主審法官對上述問題的回答      從前述看，訴訟涉及的交易發(fā)生在亞伯特，該交易是由在交易時居住在亞伯特的居民間進行的，該交易涉及的是位于該省內(nèi)的土地。雖然一審中的被告及上訴案中的上訴人在提起訴訟和作出判決時在亞伯特以外，但亞伯特關(guān)于向管轄區(qū)域外送達傳票的規(guī)則，允許其在不列顛哥倫比亞接收傳票。這些規(guī)則與其他省尤其是不列顛哥倫比亞的規(guī)則是類似的。因此，該案的問題僅僅在

25、于：在亞伯特對缺席的被告所作出的有效的對人訴訟判決，是否可以在其現(xiàn)居住的不列顛哥倫比亞得到承認和執(zhí)行。      對居住在外省的被告行使管轄權(quán)的問題，希頓認為，英國法和加拿大判例法中已經(jīng)確立相關(guān)規(guī)則，如加拿大的康伯訴雷蘭德案（Comber vLeyland）。24通過該案可以認為，亞伯特法院得以行使本案的司法管轄權(quán)并應為其他法院所承認。希頓進而援引特華斯訴浩利案（Travers vHolly）25認為，若加拿大其他省的法院行使管轄權(quán)的條件，不列顛哥倫比亞法院在類似條件下也要行使管轄權(quán)的，那么該類判決在不列顛哥倫比亞都應得到承認與執(zhí)行。 

26、;     隨后，希頓參照并遵奉上訴法院常任法官高科（Gow CoCtJ）對馬科特高公司訴梅格森案（Marcotte vMegson）的判決，26該判決接受了在對人訴訟判決承認與執(zhí)行方面的司法管轄權(quán)互惠方式。希頓認為，亞伯特法院對抵押貸款所欠余額的判決，之所以可在不列顛哥倫比亞通過訴訟執(zhí)行，是因為根據(jù)不列顛哥倫比亞法院所遵循的規(guī)則，不列顛哥倫比亞法院對于類似案件，也將行使管轄權(quán)且要依法送達傳票而被告不得缺席。      希頓還指出，盡管這方面的指導性判例有希芒案，但該案是在19世紀初判決的，當時跨國旅行還

27、不太方便（如西澳大利亞和英國之間）。同時，他還提出一個隱含的假設，即別國的司法管理很落后。希頓認為希芒案不能適用于本案。他傾向于承認，在外國判決和外省判決的承認與執(zhí)行兩者間存在差別，為了特定目的，這一差別已被接受。27      另外，希頓還提出了兩點需額外考慮的理由：一是加拿大所有高級法院法官均由同一政府任命、給付酬勞和撤換，以及加拿大權(quán)利自由憲章適用于加拿大全國等事實可以佐證該觀點；二是澳大利亞憲法關(guān)于各州法院對國內(nèi)其他州法院判決的承認問題的規(guī)定值得參考。      （三）莫哥德案的影響及意

28、義      在莫哥德案之前，無論是承認和執(zhí)行姊妹省法院之間的判決，還是承認和執(zhí)行外國法院的判決，加拿大各法院所依據(jù)的到底是“禮讓說”還是“債務論”，從加拿大學者在莫哥德案后要求重新闡釋禮讓說的觀點中，我們似乎可以認為，“禮讓說”一直在加拿大是占主要地位的。盡管直到1987年，加拿大聯(lián)邦巡回法院高·柯法官才在馬科特訴梅格森案（Marcotte vMegson）的對人訴訟的強制判決中適用互惠方式，28但早在特華斯訴浩利案判決不久，加拿大國際私法學者中，開始有人主張，對于對人訴訟判決的承認和執(zhí)行，應考慮互惠規(guī)則。29卡斯特爾也指出：“似乎

29、不存在任何強制的理由反對法院自身主張的管轄權(quán)。”30在加拿大各姊妹省法院相互承認和執(zhí)行判決的實踐中，這一點似乎可以得到確認。      在莫哥德案之后，在外國民商事判決的承認和執(zhí)行領域，加拿大至少有以下兩方面的發(fā)展和變化：      首先，在管轄權(quán)的依據(jù)方面，莫哥德案使得加拿大法院行使管轄權(quán)的依據(jù)增加了所謂真實和實質(zhì)聯(lián)系原則，加拿大稱之為“就近原則”（the Principle of Proximity）。該原則也是加拿大在過去四十多年里在國際私法領域一直遵循的原則。該原則有三方面的含義：（1）

30、對于特定法律關(guān)系或特定問題，法院將適用與其有最真實和最具實質(zhì)性聯(lián)系的國家（或省及地區(qū)）的法律；（2）訴訟必須在與特定法律關(guān)系或特定問題有最真實和最具實質(zhì)性聯(lián)系的國家（或省及地區(qū)）的法院提起；（3）外國判決的承認與執(zhí)行，僅基于該原審法院行使管轄權(quán)的依據(jù)是法院與訴訟和當事人具有最真實和實質(zhì)性聯(lián)系。31莫哥德案中，之所以認為亞伯特法院行使管轄權(quán)具有正當性，是因為該訴訟涉及的交易以及交易的標的物均在亞伯特，而且涉訴的交易主體在交易時是居住在亞伯特的居民。盡管一審中的被告及上訴案中的上訴人在提起訴訟和作出判決時在亞伯特以外，但亞伯特法院與案件具有真實與實質(zhì)性聯(lián)系是毫無疑問的。因此，亞伯特法院對該案行使管轄權(quán)，以及不列顛哥倫比亞法院對亞伯特法院管轄資格的認可，形成了管轄權(quán)領域的真實與實質(zhì)聯(lián)系規(guī)則。實踐也證明，