芻議涉外民商事合同的法律適用

1、芻議涉外民商事合同的法律適用         06-09-27 11:46:00     作者：劉文輝    編輯：studa20 內(nèi)容提要     本文從國(guó)際私法的基本原理，以及調(diào)整涉外民商事合同法律關(guān)系的國(guó)內(nèi)法及相關(guān)司法解釋中，探討和總結(jié)涉外民商事合同法律適用的基本理論，同時(shí)結(jié)合審判實(shí)踐，對(duì)我國(guó)涉外民商事合同法律適用的法律依據(jù)、基本原則、應(yīng)注意的問題及適用的具體步驟等進(jìn)行了分析與論述。

2、0;   關(guān)鍵詞    涉外 民商事合同 法律適用 理論與實(shí)踐    涉外民商事合同的法律適用是審理涉外民商事案件中的難點(diǎn)和重點(diǎn)問題，理論性較強(qiáng)，實(shí)踐中具體情況也是多種多樣，在審判工作中令人難以把握。因而，對(duì)涉外民商事合同的法律適用問題進(jìn)行理論性和實(shí)務(wù)性的分析與研究，是非常必要和急需的。    涉外民商事合同法律適用的基本原則    一、涉外民商事合同法律適用的含義    涉外民商事合同，即所謂的國(guó)際民商事合同，是指由于某種跨

3、國(guó)因素的存在而涉及不同國(guó)家的立法管轄權(quán)或不同國(guó)家之間法律的選擇的合同。 涉外民商事合同關(guān)系是國(guó)際民商事法律關(guān)系的一種，由于不同國(guó)家調(diào)整合同法律關(guān)系的民商事法律互不相同，同一合同問題適用不同國(guó)家的法律，結(jié)果可能完全不同，因此在涉外民商事合同關(guān)系中不可避免的存在著法律沖突問題，“即對(duì)同一民事關(guān)系因所涉各國(guó)民事法律規(guī)定不同而發(fā)生的法律適用上的沖突” .國(guó)際私法上所講的涉外民商事合同的法律適用，就是指在出現(xiàn)涉外民商事合同法律沖突時(shí)，運(yùn)用國(guó)際私法的有關(guān)原理和規(guī)則來確定處理合同爭(zhēng)議所應(yīng)適用的實(shí)體法律的過程，即合同的法律選擇或合同準(zhǔn)據(jù)法的確定。涉外民商事合同怎樣確定應(yīng)適用的法律，在國(guó)際私法領(lǐng)域有一個(gè)長(zhǎng)期發(fā)展

4、的過程，目前主要有兩種途徑，一種是依據(jù)沖突規(guī)范來確定合同準(zhǔn)據(jù)法，另一種是通過適用國(guó)際統(tǒng)一實(shí)體法，直接確定合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。利用沖突規(guī)范確定合同準(zhǔn)據(jù)法，是國(guó)際私法中解決涉外民商事合同法律適用問題最主要和最有效的方法。國(guó)際統(tǒng)一實(shí)體法解決方法由于其在適用主體及領(lǐng)域方面存在的自身局限性，在現(xiàn)階段并不能取代沖突規(guī)范的地位和作用。需要指出的是，對(duì)于某一涉外民商事合同的法律適用而言，適用沖突規(guī)范確定準(zhǔn)據(jù)法和適用統(tǒng)一實(shí)體法直接調(diào)整，二者只能擇一用之，不得兼而并用。 在一般情況下，有統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范時(shí)，就要適用統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范，只是在沒有統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范可適用時(shí)，才適用沖突規(guī)范。    二

5、、目前國(guó)際私法中涉外民商事合同法律適用的基本原則    （一）當(dāng)事人意思自治原則    國(guó)際私法上的當(dāng)事人意思自治原則，是指合同當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致，自由選擇支配合同的準(zhǔn)據(jù)法的一項(xiàng)法律選擇原則。意思自治原則是一項(xiàng)古老的原則，其本身具有確定性、一致性、可預(yù)見性及易于解決爭(zhēng)議的顯著優(yōu)點(diǎn)，其在世界各國(guó)的立法和實(shí)踐中得到肯定，其已成為目前確定合同準(zhǔn)據(jù)法最基本的首要的原則。    （二）最密切聯(lián)系原則    最密切聯(lián)系原則是指就某一合同法律關(guān)系在當(dāng)事人沒有選擇應(yīng)適用的法律或選擇無效的

6、情況下，法律不具體規(guī)定應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，而是由法院在與合同關(guān)系有聯(lián)系的國(guó)家中，選擇一個(gè)在本質(zhì)上與該合同有重大聯(lián)系、利害關(guān)系最密切、選用這一法律最合理的國(guó)家的法律予以適用。 最密切聯(lián)系原則作為意思自治原則的補(bǔ)充，是一種新的法律選擇方法，其核心是通過對(duì)合同以及與合同有關(guān)的各要素進(jìn)行綜合分析來尋找與合同有最密切聯(lián)系的法律，其給予法官以較大的自由裁量權(quán)，提高了法律適用的靈活性、客觀性和合理性。    （三）合同自體法原則    合同自體法原則是當(dāng)事人明示所選擇的法律，當(dāng)事人沒有明示選擇時(shí)，根據(jù)合同的條款、性質(zhì)和案件的情況推斷當(dāng)事人會(huì)意圖適用什么

7、法律，如果當(dāng)事人意圖不明確，不能通過情況推斷的，合同受與其有最密切、最真實(shí)聯(lián)系的法律支配。 從某種意義上講，合同自體法原則實(shí)際上是意思自治原則和最密切聯(lián)系原則的結(jié)合，它即肯定意思自治原則的優(yōu)先地位，又以最密切聯(lián)系原則作為補(bǔ)充。    （四）強(qiáng)制性規(guī)則必須適用原則    強(qiáng)制性規(guī)則，也稱為“直接適用的法律”，是指那些具有強(qiáng)制力的，可以撇開沖突規(guī)范援引而直接適用的法律規(guī)范。該原則在合同領(lǐng)域的反映尤為突出，它與當(dāng)事人意思自治原則相反，具有直接適用的效力，當(dāng)事人不能通過協(xié)議選擇和減損，而是必須予以適用。    我

8、國(guó)關(guān)于涉外民商事合同法律適用的理論與實(shí)踐    一、我國(guó)立法中確認(rèn)的涉外民商事合同法律適用的基本原則    我國(guó)民法通則、合同法及原涉外經(jīng)濟(jì)合同法、最高人民法院關(guān)于適用涉外經(jīng)濟(jì)合同法若干問題的解答（以下簡(jiǎn)稱解答）等有關(guān)法律以及大量的司法解釋從不同的方面和角度對(duì)我國(guó)涉外民商事合同的法律適用問題作出專門的規(guī)定，確立了以意思自治原則為主，以最密切聯(lián)系原則為補(bǔ)充，兼顧國(guó)際條約、國(guó)際慣例和強(qiáng)制性規(guī)則的涉外民商事合同法律適用基本原則。    （一）當(dāng)事人意思自治原則    民法通則第14

9、5條第1款、合同法第126條均規(guī)定：涉外民商事合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律。這充分說明，我國(guó)將合同當(dāng)事人意思自治原則作為涉外民商事合同法律適用的首要原則。    （二）最密切聯(lián)系原則    在當(dāng)事人對(duì)合同的準(zhǔn)據(jù)法沒有明示選擇時(shí)，我國(guó)立法中沒有采取推定當(dāng)事人意圖的辦法，而是根據(jù)最密切聯(lián)系原則來確定合同準(zhǔn)據(jù)法。該原則是我國(guó)立法確定的涉外法律適用的補(bǔ)充性原則，它是對(duì)當(dāng)事人意思自治原則的必要補(bǔ)充。民法通則第145條、合同法第126條對(duì)此均有相應(yīng)規(guī)定。    （三）國(guó)際條約優(yōu)先適用原則 &

10、#160;  我國(guó)一貫恪守條約必須遵守的國(guó)際法準(zhǔn)則，在立法中對(duì)于涉外民商事合同的法律適用，一直堅(jiān)持國(guó)際條約優(yōu)先的原則。民法通則、民事訴訟法、海商法以及原涉外經(jīng)濟(jì)合同法均明確規(guī)定：中華人民共和國(guó)締結(jié)或參加的國(guó)際條約同我國(guó)法律有不同規(guī)定的，適用國(guó)際條約的規(guī)定。    （四）國(guó)際慣例補(bǔ)缺原則    我國(guó)法律允許在一定條件下適用國(guó)際慣例，這不但是在立法上順應(yīng)國(guó)際趨勢(shì)的做法，而且也是對(duì)我國(guó)民商事立法尚不完備的一種彌補(bǔ)方法。民法通則第142條第3款以及原涉外經(jīng)濟(jì)合同法第5條第3款均規(guī)定，當(dāng)中國(guó)法律或國(guó)際條約沒有規(guī)定的，可以適用國(guó)際慣例。    （五）強(qiáng)制性規(guī)則必須適用的原則    我國(guó)為了維護(hù)主權(quán)和實(shí)現(xiàn)自已在某些領(lǐng)域里的重大利益，制定了強(qiáng)制性規(guī)則適用于特定的涉外民商事合同，直接排除外國(guó)法律的適用。原涉外經(jīng)濟(jì)合同法第5 條、合同法第126條明確規(guī)定：在我國(guó)境內(nèi)履行的中外合資、合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用我國(guó)法律。