財產(chǎn)保全制度中當(dāng)事人權(quán)益保障與平衡

1、財產(chǎn)保全制度中當(dāng)事人權(quán)益保障與平衡         內(nèi)容摘要財產(chǎn)保全制度作為一種訴訟程序，既是實(shí)現(xiàn)“實(shí)體正義”的手段，本身又具有獨(dú)立的程序價值。財產(chǎn)保全制度應(yīng)該具有保障當(dāng)事人權(quán)益的機(jī)制，并在雙方當(dāng)事人權(quán)益之間實(shí)現(xiàn)一種平衡。我國財產(chǎn)保全制度在總體設(shè)計上，是符合這一要求的，但在某些細(xì)節(jié)上仍有改進(jìn)的空間        內(nèi)容摘要財產(chǎn)保全制度作為一種訴訟程序，既是實(shí)現(xiàn)“實(shí)體正義”的手段，本身又具有獨(dú)立的程序價值。財產(chǎn)保全制度應(yīng)該具有保障當(dāng)事人權(quán)益

2、的機(jī)制，并在雙方當(dāng)事人權(quán)益之間實(shí)現(xiàn)一種平衡。我國財產(chǎn)保全制度在總體設(shè)計上，是符合這一要求的，但在某些細(xì)節(jié)上仍有改進(jìn)的空間。更為主要的是，法院在司法實(shí)踐中應(yīng)努力實(shí)踐這一目標(biāo)。 ; 關(guān)鍵詞財產(chǎn)保全; 權(quán)益保障; 權(quán)益平衡; 正義歷來被視為人類社會的美德和崇高理想，法則被視為維護(hù)和促進(jìn)正義的藝術(shù)或工具。正義首先是社會各種資源、社會合作的利益和負(fù)擔(dān)的分配方面的正義；其次是社會爭端和沖突的解決方面的正義。前者可謂“實(shí)體正義”，后者可謂“形式正義”或“訴訟正義”。財產(chǎn)保全制度作為一種訴訟程序，既是實(shí)現(xiàn)“實(shí)體正義”的手段，本身又具有獨(dú)立的程序價值。因此，財產(chǎn)保全制度的合理性應(yīng)該存在于當(dāng)事人之間的權(quán)益保障和平

3、衡。; 一、申請人的權(quán)益保障機(jī)制; 申請人是財產(chǎn)保全的主要發(fā)動者，申請人的利益主要取決于財產(chǎn)保全的實(shí)際采取狀況。如申請人申請凍結(jié)被申請人銀行存款10萬元，但事實(shí)上被申請人銀行帳戶存款只有100元，這樣申請人通過財產(chǎn)保全獲取的利益就非常有限。但這種情況的出現(xiàn)是一種個案，無法通過法律規(guī)范來加以克服，所以不在本文的討論范圍之內(nèi)。從法律規(guī)范的角度看，財產(chǎn)保全制度能在多大程度上保護(hù)申請人的利益，至少與下面兩個因素有關(guān)：（1）財產(chǎn)保全的范圍；（2）財產(chǎn)保全的效力。; （一）財產(chǎn)保全的范圍; 我國民事訴訟法第九十四條第一款規(guī)定：“財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物。” 該法律條文看似簡單，但對其的

4、理解卻也眾說紛紜。首先，所謂“限于請求的范圍”，有關(guān)的立法文件和司法解釋并沒有對其含義作出明確的說明。在學(xué)理上，大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為，它是指被保全的財物的價額，應(yīng)限制在利害關(guān)系人的權(quán)利請求或者訴訟當(dāng)事人的訴訟請求的范圍之內(nèi)，而不能超過這一范圍。亦有一些學(xué)者認(rèn)為，此處的“限于請求的范圍”可以從兩個方面來理解，一是指一方當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全時所請求保全的范圍，二是指訴訟請求的范圍；如果申請人請求保全的范圍小于訴訟請求的范圍，法院在進(jìn)行保全時應(yīng)以請求保全的范圍為限；如果申請人未明確請求保全的具體范圍，或其請求保全的范圍超過訴訟請求的范圍，法院在進(jìn)行保全時則應(yīng)以訴訟請求為限。也就是說，財產(chǎn)保全的范圍最大不得

5、超過訴訟請求的范圍。這兩種解釋，均認(rèn)為“限于請求的范圍”，是對被保全的財產(chǎn)在價額或價值上所作的一種限定，亦即是從數(shù)額的角度來限定財產(chǎn)保全的范圍。與之不同的是，另有學(xué)者認(rèn)為，“所謂限于請求的范圍，是指保全的對象只能是利害關(guān)系人或訴訟當(dāng)事人在訴訟中或即將起訴后所指向的某項(xiàng)具體財物。如爭議的是金錢則被保全的財物的價額，應(yīng)在利害關(guān)系人的權(quán)利請求或者訴訟當(dāng)事人提出的訴訟請求的范圍之內(nèi)，不應(yīng)超出權(quán)利請求或訴訟請求的標(biāo)的價額，二者在數(shù)額上應(yīng)大致相當(dāng)?！边@一解釋則使“限于請求的范圍”涵蓋了數(shù)額范圍和對象范圍兩個層次。; 其次，“與本案有關(guān)的財物”， 有學(xué)者認(rèn)為，是指爭議標(biāo)的物是特定物并且存在被轉(zhuǎn)移、隱匿或者毀

6、損、滅失的可能時，財產(chǎn)保全措施應(yīng)針對該爭議標(biāo)的物采取。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“與本案有關(guān)的財物”是指保全的財物是本案的標(biāo)的物或者與本案標(biāo)的物有牽連的其他財物。還有一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，“與本案有關(guān)的財物”是指本案的標(biāo)的物以及其他可能影響本案執(zhí)行的財物。此外，因?yàn)橛袑W(xué)者認(rèn)為，“限于請求的范圍，是指保全的對象只能是利害關(guān)系人或訴訟當(dāng)事人在訴訟中或即將起訴后所指向的某項(xiàng)具體財物”。所以，所謂“與本案有關(guān)的財物”，是指保全的財產(chǎn)應(yīng)是利害關(guān)系人之間發(fā)生爭議而即將起訴的標(biāo)的物有牽連的物品。最后，在該法律條文前段與后段的關(guān)系上。從語法看，該法律條文前段與后段之間的連接詞是“或者”，也即規(guī)定了一種選擇關(guān)系。財產(chǎn)保全“限于

7、請求的范圍”和“與本案有關(guān)的財物”只要符合一個條件即可。也就是說，保全的財產(chǎn)只要是“與本案有關(guān)的財物”，就可以不遵守“限于請求的范圍”的規(guī)定，有人認(rèn)為，這一規(guī)定“有失妥當(dāng)”。; 因?yàn)槊袷略V訟法規(guī)定的較為原則，造成理解上的不一致，同時也是因?yàn)閷?shí)踐發(fā)展的需要，有關(guān)司法解釋對此作了明確和補(bǔ)充。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第102、104、105條規(guī)定，人民法院對抵押物、留置物、債務(wù)人到期應(yīng)得的收益、債務(wù)人對第三人的到期債權(quán)可以采取財產(chǎn)保全措施。最高人民法院關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行中華人民共和國民事訴訟法的若干規(guī)定第14條規(guī)定，人民法院采取財產(chǎn)保全措施時，保全的范圍應(yīng)

8、當(dāng)限于當(dāng)事人爭議的財產(chǎn)，或者被告的財產(chǎn)。這些規(guī)定在一定程度上突破了民事訴訟法財產(chǎn)保全的范圍。; 從申請人權(quán)益的角度出發(fā)，財產(chǎn)保全的范圍越廣，自然對申請人越有利。那么，財產(chǎn)保全的范圍還有沒有拓展的空間呢？; 1、對第三人財產(chǎn)能否保全; 最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第105條規(guī)定：“債務(wù)人的財產(chǎn)不能滿足保全請求，但對第三人有到期債權(quán)的，人民法院可以依 債權(quán)人的申請裁定該第三人不得對本案債務(wù)人清償。該第三人要求償付的，由人民法院提存財物或價款?！蹦敲矗绻摰谌擞修D(zhuǎn)移、隱匿、出賣其財產(chǎn)的可能，人民法院能否對其財產(chǎn)采取保全措施？最高人民法院1998年4月對湖北省高級人民

9、法院關(guān)于對案外人的財產(chǎn)能否進(jìn)行保全問題的批復(fù)認(rèn)為：“對于債務(wù)人的財產(chǎn)不能滿足保全請求，但對案外人有到期債權(quán)的，人民法院可以依債權(quán)人的申請裁定該案外人不得對債務(wù)人清償。該案外人對其到期債務(wù)沒有異議并要求償付的，由人民法院提存財物或價款。但是，人民法院不應(yīng)對其財產(chǎn)采取保全措施?！钡?，根據(jù)1999年12月最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）第17條規(guī)定：“在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人請求人民法院對次債務(wù)人的財產(chǎn)采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財產(chǎn)擔(dān)保?！币簿褪钦f，債權(quán)人可以通過另外提起一個代位權(quán)訴訟，來達(dá)到財產(chǎn)保全的目的，既然能具有同樣的法律效果，那么，何不讓債權(quán)人直接保全呢？;

10、2、行為能否保全; 所謂“財產(chǎn)保全”，顧名思義，保全的對象限于財產(chǎn)，行為自然無適用之余地。11但是，行為保全，已經(jīng)是世界很多國家和地區(qū)的立法選擇。大陸法系的假處分程序，其對象是非金錢請求，自然包括了行為。我國臺灣地區(qū)民事訴訟法第七篇保全程序，自第 522條至第 531條規(guī)定了假扣押制度，第 532條至第 537條規(guī)定了假處分制度。所謂假扣押是指“債權(quán)人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，因日后有不能強(qiáng)制執(zhí)行或甚難執(zhí)行之虞，欲保全強(qiáng)制執(zhí)行，由法院準(zhǔn)許債權(quán)人申請所為暫時性之扣押措施”。所謂假處分是指“債權(quán)人就金錢以外之請求，因請求標(biāo)的之現(xiàn)狀變更，日后有不能強(qiáng)制執(zhí)行或甚難執(zhí)行之虞，欲保全強(qiáng)制執(zhí)行，由法

11、院準(zhǔn)許債權(quán)人申請所為暫時性之處分措施”。德國民事訴訟法第940條：“因避免重大損害或防止急迫的強(qiáng)暴行為，或因其他原因，對于有爭執(zhí)的法律關(guān)系，特別是繼續(xù)性的法律關(guān)系，有必要規(guī)定其暫時狀態(tài)時，可以實(shí)施假處分?！?2與大陸法系不同，英美法系是通過“中間禁令”來規(guī)范行為保全的。英國著名的“瑪瑞瓦禁令”（Mariva Injunction）的保全對象既可以是財產(chǎn)也可以是行為。其表現(xiàn)形式是強(qiáng)制或禁止被請求人為一定行為。當(dāng)所禁止的是被請求人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為時，實(shí)質(zhì)就是財產(chǎn)保全；當(dāng)禁止的是被請求人為一定的不涉及財產(chǎn)的純行為時，其保全對象實(shí)質(zhì)上就是行為。13美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第65條將中間禁令區(qū)分為預(yù)備禁令（p

12、reliminary junction）和臨時禁令; （temporary restraining order）。14; 事實(shí)上，我國行為保全制度，不管是在立法上，還是在實(shí)踐中，都開始嶄露頭角。2000年7月1日開始施行的中華人民共和國海事訴訟特別程序法于第四章規(guī)定了具有行為保全性質(zhì)的海事強(qiáng)制令制度。2000年 8月 25日，第九屆全國人大常委會通過的專利法第61條規(guī)定：“專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯其專利權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施?！彪S后修訂的商標(biāo)法和著作權(quán)法也分別在第

13、57條和第49條有類似規(guī)定。最高人民法院于 2001年6月5日通過了關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定， 2001年12月25日又通過了關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋。這一系列規(guī)定基本上構(gòu)建起知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的行為保全制度。自江蘇省南京市中級人民法院受理了我國第一例訴前停止侵犯專利權(quán)行為的申請，并成功地啟動“臨時禁令”后，全國各地的許多法院也相繼在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中適用“訴前臨時禁令”。15; 作為財產(chǎn)保全申請人，自然期望財產(chǎn)保全的范圍越廣越好，法律理應(yīng)在理論和實(shí)踐可能的范圍內(nèi)對此作出回應(yīng)。我們發(fā)現(xiàn)，我國法律的發(fā)展正體現(xiàn)了這一趨勢。我們也不必?fù)?dān)心法律

14、是否偏私，因?yàn)榉蓵诋?dāng)事人利益之間作出平衡，否則，法律將永遠(yuǎn)只能停留在紙面上。; （二）財產(chǎn)保全的效力; 財產(chǎn)保全的范圍為保障申請人權(quán)益提供了可能性，而申請人權(quán)益的真正實(shí)現(xiàn)則依賴于財產(chǎn)保全的效力。在一般情況下，財產(chǎn)保全措施采取之后，申請人（原告）若勝訴，即能順利執(zhí)行。問題在于：如果被申請人有眾多債權(quán)人，那么申請財產(chǎn)保全的債權(quán)人的地位如何？能否取得類似擔(dān)保物權(quán)的法律效力，獲得優(yōu)先受償？還是只是一般債權(quán)人？; 在美國法上，在類似于我國的財產(chǎn)保全制度的程序是有三種臨時裁決，成為判決前的救濟(jì)供債權(quán)人申請。一是扣押債務(wù)人的財產(chǎn)以及扣押在第三人手中的債務(wù)人的財產(chǎn)，前者產(chǎn)生在被扣押的財產(chǎn)上設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的效

15、力：（1）對日后購買該項(xiàng)財產(chǎn)的人能主張擔(dān)保物權(quán)。（2）對日后在該項(xiàng)財產(chǎn)上取得擔(dān)保物權(quán)的人有優(yōu)先受償權(quán)；后者在少數(shù)州不設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，在大多數(shù)州產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)的效力；二是指定接管人，此種裁決中原告不能得到債務(wù)人財產(chǎn)上的擔(dān)保權(quán)益，但是也在有限的程度上產(chǎn)生影響其他債權(quán)人的效力，有擔(dān)保權(quán)益的債權(quán)人不通過法院不能強(qiáng)制執(zhí)行它們的權(quán)利，從而打攪接管人的占有；三是取回動產(chǎn)的占有，這項(xiàng)程序只有對該項(xiàng)動產(chǎn)有所有權(quán)或占有權(quán)的人才能援用，比如有擔(dān)保權(quán)益的債權(quán)人對擔(dān)保財產(chǎn)。16; 根據(jù)德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法第928條-第932條相關(guān)規(guī)定，可以歸納出：（1）對動產(chǎn)的假扣押，以扣押的方式，在扣押物上產(chǎn)生質(zhì)權(quán)；（2）對已登記

16、的船舶或建造中的船舶執(zhí)行假扣押，在扣押船舶上發(fā)生質(zhì)權(quán)，此種質(zhì)權(quán)在與其他權(quán)利的關(guān)系上賦予債權(quán)人與船舶抵押權(quán)同樣的權(quán)利；（3）對于土地或?qū)τ谶m用關(guān)于土地的規(guī)定的權(quán)利執(zhí)行假扣押，以登記債權(quán)上的擔(dān)保抵押權(quán)的方式實(shí)施。17; 美德財產(chǎn)保全措施產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)的效力，首先明確申請人和被申請人的其他債權(quán)人在對采取保全措施的財產(chǎn)受償?shù)呐抨?duì)，申請人由于對該財產(chǎn)有了擔(dān)保物權(quán)，在同樣有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人隊(duì)伍里按時間先后排隊(duì)，另一方面絕對地優(yōu)先于一般債權(quán)人；其次，明確在采取財產(chǎn)保全措施之后并不排斥被申請人對該財產(chǎn)進(jìn)行處分以及設(shè)定其他擔(dān)保物權(quán)。18; 在我國，財產(chǎn)保全采取查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法，而其中查封、扣

17、押、凍結(jié)等保全措施并不產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)的效力，最有力的理由是：根據(jù)物權(quán)法定原則，物權(quán)的類型、內(nèi)容、取得和變更均由法律直接規(guī)定。而通觀我國民事實(shí)體法、民事訴訟法以及其相關(guān)的司法解釋，并沒有財產(chǎn)保全措施產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)的效力的規(guī)定。; 那么，財產(chǎn)保全的效力究竟如何？我國的民事訴訟法中無直接規(guī)定，綜合最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第282條、第297-299條，最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）第88-96條規(guī)定，可以歸納如下：; （1）無論在不符合參與分配的情況下，還是在參與分配的情況下，與優(yōu)先權(quán)、擔(dān)保物權(quán)相比而言，申請人都不享有對于保全財產(chǎn)的分配順序的優(yōu)先

18、，只能和一般債權(quán)人一樣在實(shí)際分配時享有平等的按比例受償?shù)臋?quán)利。; （2）多份生效法律文書確定金錢給付內(nèi)容的多個債權(quán)人分別對同一被執(zhí)行人申請執(zhí)行，各債權(quán)人對同一標(biāo)的物均無擔(dān)保物權(quán)的，按照執(zhí)行法院采取執(zhí)行措施的先后順序受償。而根據(jù)民事訴訟法第九十四條第四款“財產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，不得重復(fù)查封、凍結(jié)”的規(guī)定，該優(yōu)先順序還是有一定保障的; （3）對采取財產(chǎn)保全措施的債務(wù)人財產(chǎn)，申請人享有程序上的一些特殊照顧，如由保全法院主持分配，在案件審理終結(jié)后進(jìn)行。; 可見，在我國，申請人的受償?shù)匚豢偟膩碚f處于有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人和最一般的債權(quán)人之間，并且以公權(quán)的介入制止了財產(chǎn)保全措施之后財產(chǎn)的處分，但是對申請人利益

19、的保護(hù)力度還是比起財產(chǎn)保全措施產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)的效力的制度設(shè)置而言遜色許多。積極的財產(chǎn)保全申請人不一定能達(dá)到其期待的后果，其在財產(chǎn)保全過程中需要提供的擔(dān)保，花費(fèi)的時間、財力、精力有時候似乎都白費(fèi)了。就保護(hù)申請人權(quán)益而言，對財產(chǎn)保全措施設(shè)定擔(dān)保物權(quán)不失為一種選擇。; 二、被申請人的權(quán)益保障機(jī)制; （一）財產(chǎn)保全的審理方式; 財產(chǎn)保全，作為民事訴訟中的一個子程序，自然要遵循司法程序的一般方法和準(zhǔn)則，同時，就要達(dá)到的目標(biāo)而言，財產(chǎn)保全畢竟不同于對實(shí)體進(jìn)行審理的一般訴訟程序，它是臨時的應(yīng)急措施，而不是終局的實(shí)體權(quán)利義務(wù)的確認(rèn)，所以它在程序規(guī)則的要求上也不同于審判程序。; 合乎理性的法律程序應(yīng)該是公開進(jìn)行的

20、，“創(chuàng)造了一種根據(jù)證據(jù)資料進(jìn)行自由對話的條件和氛圍”。19因此，除了在極個別緊急情況下可以在未接觸當(dāng)事人、未聽取其辯解的情況下，法院有權(quán)根據(jù)一方當(dāng)事人的申請即可采取保全措施外，法院應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造當(dāng)事人平等地對話的氣氛和環(huán)境，以保障當(dāng)事人充分地陳述主張。而且，法院在保全程序的運(yùn)作中應(yīng)當(dāng)平等地對待當(dāng)事人，使保全程序和具體的裁定內(nèi)容能為當(dāng)事人理解，從而消弭雙方當(dāng)事人在程序進(jìn)行中的對峙和敵意。; 就財產(chǎn)保全的審理方式而言，一種是單方參與審理結(jié)構(gòu)，法院在聽取保全申請人一方的陳述的基礎(chǔ)上，作出準(zhǔn)許保全申請與否的裁定，我國財產(chǎn)保全在性質(zhì)上就屬于單方參與審理結(jié)構(gòu)。與之相對應(yīng)的，稱之為對審結(jié)構(gòu)，即對于保全程序中的重大

21、事項(xiàng)，如保全異議、請求撤銷保全裁定等，法官應(yīng)當(dāng)在聽取雙方當(dāng)事人陳述、口頭辯論的基礎(chǔ)上作出是否準(zhǔn)許保全的裁定。; 絕對地單方參與審理與對審結(jié)構(gòu)都有失偏頗。前者疏于程序保障，后者則加重了程序繁瑣和僵化，使本該迅速解決的財產(chǎn)保全問題陷入曠日持久的程序運(yùn)作之中。所以，理想化的財產(chǎn)保全審理方式應(yīng)當(dāng)是有機(jī)地將上訴兩種審理結(jié)構(gòu)結(jié)合起來。我們在兩大法系國家的保全制度中都可以發(fā)現(xiàn)這種混合結(jié)構(gòu)的存在的合理性，以及這種混合結(jié)構(gòu)在運(yùn)作中所展示出來的優(yōu)越性。20; 在財產(chǎn)保全程序中優(yōu)先考慮迅捷性是應(yīng)該肯定的。因?yàn)槁男蟹爆嵉穆爩彸绦驑O可能使債務(wù)人有足夠的時間去轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損訟爭財產(chǎn)，從而使財產(chǎn)保全的目的落空。所以，在保

22、全程序中出于迅速和保密的需要應(yīng)當(dāng)對保全裁定是否妥當(dāng)采取“事后審查”方式，先行作出保全裁定并采取保全措施，然后再聽取債務(wù)人的意見的做法就具備其合理性。另一方面，法院對事關(guān)當(dāng)事人重大利益的事項(xiàng)作出保全裁定必須在聽取債務(wù)人的意見之后才能實(shí)施，對保全異議和請求撤銷保全裁定進(jìn)行司法式的審理。在債權(quán)人和債務(wù)人的權(quán)利之間建立起相對平衡的對抗程序手段，既要盡可能地滿足債權(quán)人的保全需要，又要賦予債務(wù)人有權(quán)針對不利的重大保全事項(xiàng)有抗辯的機(jī)會和場合，保障雙方當(dāng)事人以口頭辯論的方式針對爭議中的保全事項(xiàng)進(jìn)行攻擊、防御。; （二）財產(chǎn)保全的程序性救濟(jì); 我國財產(chǎn)保全制度中，被申請人的程序性救濟(jì)權(quán)利體系不夠健全。我國民事訴訟法中唯一可以稱得上程序權(quán)利保障的條款是第九十九條的規(guī)定：“當(dāng)事人對財產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定