EPC總承包模式建設(shè)工程合同常見法律風(fēng)險及其防范對策

1、EPC 總承包模式建設(shè)工程合同常見法律風(fēng)險及其防范對策EPC 總承包模式作為在長期的國際工程實踐中形成并逐漸發(fā)展和成熟起來的與國際接軌之承發(fā)包模式，一方面克服了傳統(tǒng)承發(fā)包模式完全忽視設(shè)計、采購與施工的內(nèi)在聯(lián)系， 將其截然割裂開來的諸多弊端； 另一方面也充分滿足了建設(shè)單位期望獲得成本、 工期、風(fēng)險的確定性以及工程項目成功建設(shè)的強烈愿望和需求，正越來越多地受到建設(shè)單位的青睞。雖然，EPC 總承包模式對建筑安裝工程項目有著諸多利好因素， 但是，就作為實施主體的承包方來說， 其間隱含的風(fēng)險則不可不重視之。 法務(wù)處在結(jié)合公司推進 “走出去” 戰(zhàn)略過程中的幾個項目實施經(jīng)驗、 參讀國際咨詢工程師聯(lián)合會（FI

2、DIC ）設(shè)計、采購和施工合同條件 （99 年版）國際工程承包通用合同范本及參考中國建筑總公司等相關(guān)案例的基礎(chǔ)上，擬就 EPC 總承包模式建設(shè)工程合同常見法律風(fēng)險及其防范對策進行初步的分析， 希望為公司穩(wěn)步推進和實施“造船出?！睉?zhàn)略，開拓海外市場盡一份微薄之力。一、 EPC 總承包模式的特點EPC 總承包模式（又稱交鑰匙模式） ，是設(shè)計 -采購 -施工（ Engineering，ProcurementandConstruct ）一體化的承發(fā)包模式，是一種包括設(shè)計、設(shè)備采購、施工、安裝和調(diào)試，直至竣工移交的總承包模式。其首先由建設(shè)單位作為業(yè)主將建設(shè)工程發(fā)包給總承包單位，然后由總承包單位 承攬整個

3、建設(shè)工程的設(shè)計、采購和施工，并對所承包的建設(shè)工程的質(zhì)量、安全、工期、造價等全面負責(zé)，最終向建設(shè)單位提交一個符合合同約定、滿足使用功能、 具備使用條件并經(jīng)竣工驗收合格的建設(shè)工程的承發(fā)包模式。參照國際咨詢工程師聯(lián)合會（ FIDIC ）設(shè)計、采購和施工合同條件 （99年版）國際工程承包通用合同范本， EPC 總承包模式與傳統(tǒng)承發(fā)包模式相比，主要具有以下幾個顯著特點：（一）單一的權(quán)責(zé)界面，法律關(guān)系清晰、責(zé)任主體明確。在傳統(tǒng)承發(fā)包模式中， 業(yè)主不僅與施工單位存在施工合同關(guān)系，還與設(shè)計1 / 8單位存在設(shè)計合同關(guān)系，與甲供貨物的供應(yīng)商存在買賣合同關(guān)系；而在EPC總承包模式中， 業(yè)主的合同相對方只有總承包商

4、一方， 工程的設(shè)計、 采購和施工由總承包商一方全部承攬。因此，在 EPC 總承包模式下，法律關(guān)系簡單，合同主體的權(quán)利、 義務(wù)和責(zé)任明確具體， 總承包商必須對最后交付的建設(shè)工程承擔(dān)百分之百的法律責(zé)任。（二）工程的系統(tǒng)整合，目標(biāo)統(tǒng)一明確、各個環(huán)節(jié)統(tǒng)籌優(yōu)化。傳統(tǒng)的承發(fā)包模式， 缺乏對設(shè)計和施工內(nèi)在聯(lián)系和規(guī)律的研究和認識， 完全忽視設(shè)計與施工的有機聯(lián)系并將其截然割裂開來， 將設(shè)計、施工進行平行發(fā)包，客觀上造成設(shè)計者站在單純設(shè)計的角度上考慮問題， 而不是站在整個項目的立場上全面考慮問題， 往往因設(shè)計不考慮工期和造價， 且設(shè)計與采購、 施工完全脫節(jié)，不可避免地會導(dǎo)致采購和施工的返工，導(dǎo)致延誤工期、提高造價

5、，從而使工程項目的整體目標(biāo)無法實現(xiàn)。 而在 EPC 模式下，由總承包商承攬工程的設(shè)計、采購和施工，在確保工程整體目標(biāo)實現(xiàn)的同時，把優(yōu)化設(shè)計、合理采購及文明施工有機地結(jié)合起來。 EPC 模式不僅有利于充分發(fā)揮設(shè)計的主導(dǎo)作用，實現(xiàn)設(shè)計、采購和施工的深度交叉和內(nèi)部協(xié)調(diào)， 從而實現(xiàn)整個工程的系統(tǒng)統(tǒng)籌和整合優(yōu)化， 而且由于總承包商能夠?qū)⒉少徏{入設(shè)計程序， 并從設(shè)計、采購和施工的全過程及整體上考慮和處理問題， 設(shè)計能更充分地考慮設(shè)備、 材料采購及現(xiàn)場施工安裝的要求， 更能主動地進行設(shè)計方案的優(yōu)化， 從而保證工程的質(zhì)量，實現(xiàn)工程項目的整體目標(biāo)。（三）業(yè)主風(fēng)險合理轉(zhuǎn)移，總承包商承擔(dān)更多風(fēng)險。EPC 總承包模式

6、，給總承包商帶來發(fā)展機遇的同時， 也使其面臨更嚴峻的挑戰(zhàn)，承擔(dān)更廣泛的風(fēng)險責(zé)任。在工程建設(shè)中， 一般將風(fēng)險劃分為 業(yè)主的風(fēng)險、承包商的風(fēng)險和不可抗力風(fēng)險。傳統(tǒng)的承發(fā)包模式中，業(yè)主的風(fēng)險大致包括：政治風(fēng)險（如戰(zhàn)爭、軍事政變等）、社會風(fēng)險（如罷工，內(nèi)亂等）、經(jīng)濟風(fēng)險（如物價上漲， 匯率波動等）、法律風(fēng)險（如立法的變更）及外界（包括自然）風(fēng)險等，其余風(fēng)險由承包商承2 / 8擔(dān)。若發(fā)生不可抗力風(fēng)險時，業(yè)主一般負擔(dān)承包商的直接損失。而在EPC 模式下，業(yè)主的風(fēng)險包括經(jīng)濟風(fēng)險、 外界風(fēng)險和不能按期完成項目建設(shè)的風(fēng)險都轉(zhuǎn)嫁給了總承包商，尤其在簽訂 EPC 總承包合同時，往往都是在初步設(shè)計不完善的條件下簽訂總

7、價包死的總承包合同， 無疑對總承包商的抗風(fēng)險能力和風(fēng)險管理水平提出了更嚴峻考驗。（四）對業(yè)主項目管理水平要求較低， 對總承包商的項目管理能力提出更高要求。與傳統(tǒng)承發(fā)包模式不同， EPC 模式對業(yè)主的項目管理水平要求并不高。 在簽訂 EPC 交鑰匙總承包合同后，對業(yè)主來說，重點在竣工檢驗。因此，在整個工程實施過程中， 業(yè)主介入工程管理的工作會很少， 一般由自己或委托業(yè)主代表進行有限的 整體性、原則性、目標(biāo)性的管理和控制而不是干預(yù)， 只要總承包商最終能夠交付 符合合同約定、 滿足使用功能、 具備使用條件并經(jīng)竣工驗收合格的建設(shè)工程即可。就 EPC 模式下的總承包商而言， 由于工程總承包是一項復(fù)雜的系

8、統(tǒng)工程，總承包商不僅對設(shè)計、采購和施工全權(quán)負責(zé)， 還須對所承攬的建設(shè)工程的質(zhì)量、安全、工期、造價等全面負責(zé)，因此，為了保障項目的順利實施，總承包商必須對項目建設(shè)的質(zhì)量、進度、費用、安全、合同和信息等進行全方位的控制與管理，這無疑對其管理水平提出了巨大挑戰(zhàn)。（五）工程質(zhì)量責(zé)任主體明確，業(yè)主的利益損害賠償更有保障。對于業(yè)主來說，在 EPC 總承包合同中，合同的相對方只有總承包商一方。因此，建設(shè)工程的質(zhì)量責(zé)任主體不但是明確具體的， 而且是唯一的。 如果建設(shè)工程的質(zhì)量存在問題需要承擔(dān)責(zé)任的話， 業(yè)主只需向總承包商追究工程質(zhì)量責(zé)任，要求其承擔(dān)違約責(zé)任或損害賠償責(zé)任即可。二、 EPC 總承包模式的適用依據(jù)

9、 EPC 模式本身的特性及建筑安裝行業(yè)的發(fā)展模式，參照國際行業(yè)慣例， EPC 總承包模式主要適用于以下幾大類工程項目。3 / 8（一）化工、冶金、電站、鐵路等大型基礎(chǔ)設(shè)施工程，含有機電設(shè)備的采購和安裝的工程項目。（二）涉及某些專業(yè)技術(shù)或技術(shù)專利的項目。承包商不僅承擔(dān)項目實施，還要負責(zé)技術(shù)專利轉(zhuǎn)讓。（三）承包商不僅要負責(zé)項目實施， 還要承擔(dān)對業(yè)主人員的技術(shù)培訓(xùn)和操作指導(dǎo)，直至業(yè)主指定的工作人員能獨立操作生產(chǎn)設(shè)備、 正常進行運營管理的項目。（四）需要承包商墊資、帶資的延期付款項目等。三、我國現(xiàn)行法律對EPC 總承包模式的規(guī)定及政策引導(dǎo)（一）中華人民共和國建筑法及其司法解釋。我國現(xiàn)行建筑法在第 24

10、 條規(guī)定：“提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、 設(shè)計、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位； 但是，不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位。 ”這一規(guī)定，在法律層面為 EPC 總承包模式在我國建筑市場的推行，提供了具體法律依據(jù)。（二）關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見 （建市200330號）、關(guān)于工程總承包市場準(zhǔn)入問題的復(fù)函 （建辦市函 2003573號）。在上述行政規(guī)章中，建設(shè)部明確將EPC 總承包模式

11、作為一種主要的工程總承包模式予以政策推廣。四、 EPC 總承包合同常見法律風(fēng)險及其防范對策EPC 總承包合同常見的法律風(fēng)險主要包括合同條款風(fēng)險和合同管理風(fēng)險。鑒于 EPC 總承包模式的特性及實施要求，對于EPC 總承包合同的每一條款都應(yīng)仔細斟酌， 避免出現(xiàn) 不平等條款、 定義和用詞含混不清、 意思表達不明的情況，還應(yīng)注意合同條款的遺漏、合同類型選擇不當(dāng)?shù)取Ｓ绕鋵こ谭秶?、合? / 8價格及其款項支付方式、保函條件和違約條款等合同內(nèi)容更應(yīng)加強審核。（一）合同范圍。 必須審核合同文件是否規(guī)定了明確的工程范圍 , 注意承包商的責(zé)任范圍與業(yè)主的責(zé)任范圍之間的明確界限劃分。 若業(yè)主將一個完整的項目分段

12、招標(biāo) , 此時應(yīng)該特別注意我方的工程范圍與其他承包商的工程范圍之間的界限劃分和接口是否明晰。（二）價款支付。 首先，如果是現(xiàn)匯付款項目 (由業(yè)主自籌資金 + 業(yè)主自行解決的銀行貸款 ), 應(yīng)當(dāng)重點審核業(yè)主資金的來源是否可靠 , 爭取掌握自籌資金和貸款比例是多少 , 是政府貸款、國際金融機構(gòu)貸款還是商業(yè)銀行貸款。其次 , 如果是延期付款項目 (大部分付款是在項目建成后還本付息，故需要承包商方面解決賣方信貸 ), 應(yīng)當(dāng)重點審核業(yè)主對延期付款提供什么樣的保證, 是否商業(yè)銀行擔(dān)保、銀行備用信用證或者銀行遠期信用證等 , 并注意審核這些文件草案的具體條款。 （注意： 對于業(yè)主付款擔(dān)保的審核 , 應(yīng)該注意

13、是否為無條件的、獨立的、見索即付的擔(dān)保；對于業(yè)主信用證的審核 , 應(yīng)該注意開證行是否承擔(dān)不可撤銷的付款義務(wù) , 并且信用證是否含有不合理的單據(jù)要求或者限制付款的條款； 此時還應(yīng)該審核提供擔(dān)?；蛘唛_立遠期信用證的銀行本身的資信是否可靠。）第三 , 審核合同價款的分段支付是否合理。 通常 , 預(yù)付款應(yīng)該不低于 10%, 質(zhì)保金 (或稱“尾款” ) 應(yīng)該為 5% 或者不高于 10%, 里程碑付款 (即按工程進度支付的工程款 ) 的分期劃分及支付時間應(yīng)該保證工程按進度用款 , 以免我方墊資過多 , 既增加風(fēng)險又增加利息負擔(dān)。 （注意： 合同的生效 , 或者開工令的生效 , 必須以我方收到業(yè)主的全部預(yù)付

14、款為前提 , 否則我方將承擔(dān)極大風(fēng)險?。┝硗?，對于亞非國家所承包項目 , 應(yīng)注意合同價款的構(gòu)成和計價貨幣 （合同價款往往分成外匯計價部分和當(dāng)?shù)刎泿庞媰r部分） 。應(yīng)注意匯率風(fēng)險和利率風(fēng)險 , 以及我方和業(yè)主對匯率風(fēng)險和利率風(fēng)險的分擔(dān)辦法。（三）銀行保函。 EPC 總承包模式的一大特點，就是業(yè)主通常會要求承5 / 8包商在合同履行的不同階段提供預(yù)付款保函、履約保函和質(zhì)保金保函。1. 預(yù)付款保函。預(yù)付款保函必須在我方收到業(yè)主全部預(yù)付款之時才同時生效, 而且生效的金額以實際收到的預(yù)付款金額為限。另，預(yù)付款保函的失效越早越好 ,盡量減少與履約保函相重疊的有效期限。應(yīng)該避免預(yù)付款保函與履約保函并行有效直至

15、完工日。 尤其應(yīng)當(dāng)拒絕預(yù)付款保函超越完工期 , 與質(zhì)保金保函重疊。2. 履約保函。 履約保函的擔(dān)保金額應(yīng)該不超過合同價款的一定比例, 如10% 。此時應(yīng)注意 , 通?，F(xiàn)匯項目的業(yè)主會要求承包商提供較高的履約保函比例, 如 20% 或 30% 。但是 , 對延期付款項目 , 鑒于承包商已經(jīng)承擔(dān)了業(yè)主延期付款的風(fēng)險 , 應(yīng)該嚴格將履約保函的比例限制在 10% 以下。履約保函的失效期應(yīng)爭取在完工日、 可靠性試運行完成日或者商業(yè)運行日失效之前 , 并避免與質(zhì)保金保函發(fā)生重疊 , 否則會增加承包商的風(fēng)險。3. 質(zhì)保金保函。 質(zhì)保金保函的生效應(yīng)該以尾款的支付為前提條件。 也就是說, 業(yè)主支付 5% 的尾款

16、 , 承包商就交付 5% 的質(zhì)保金保函；業(yè)主支付 10%的尾款 , 承包商就交付 10% 的質(zhì)保金保函。 質(zhì)保金保函的金額不應(yīng)該超過工程尾款的金額，通常為合同價款的 5% 或 10%, 最多不能超過 10% 。質(zhì)保金保函的失效應(yīng)當(dāng)爭取不遲于最終接受證書簽發(fā)之日。（四）稅收與保險條款。 對稅收條款的審核應(yīng)明確劃分承包商承擔(dān)項目所在國的哪些稅收 , 業(yè)主承擔(dān)項目所在國哪些稅收。如有免稅項目 , 則應(yīng)明確免稅項目的細節(jié) , 并明確規(guī)定萬一這些免稅項目最終無法免稅 , 承包商有權(quán)從業(yè)主那里得到等額的補償。 對保險條款的審核應(yīng)當(dāng)注意關(guān)于承包商必須投保的險別、保險責(zé)任范圍、受益人、重置價值、保險賠款的使用

17、等規(guī)定是否合理。（五）業(yè)主責(zé)任條款。 在審核業(yè)主責(zé)任條款時應(yīng)注意，業(yè)主最大的責(zé)任是向承包商按時、足額付款。合同條款中應(yīng)該爭取對業(yè)主拖延付款規(guī)定罰息 , 并且對業(yè)主拖延付款造成的后果規(guī)定違約責(zé)任。同時 , 注意在合同中明確規(guī)定業(yè)主有義務(wù)對施工現(xiàn)場提供什么樣的條件,6 / 8其中包括：施工現(xiàn)場應(yīng)該具有什么樣的道路、施工用電、用水、通信等條件；注意規(guī)定業(yè)主按期完成其本身工程范圍內(nèi)工程的責(zé)任；另，在分標(biāo)段招標(biāo)的EPC 合同項下 , 還應(yīng)爭取規(guī)定 , 如果業(yè)主聘用的其他承包商施工干擾了本合同承包商施工 , 業(yè)主應(yīng)該承擔(dān)什么責(zé)任； 對于招標(biāo)文件中有關(guān)設(shè)計要求的技術(shù)參數(shù) , 應(yīng)該明確屬于業(yè)主的責(zé)任范圍。（六

18、）違約責(zé)任條款。 在 EPC 總承包合同中，除了詳細約定業(yè)主責(zé)任外，還應(yīng)詳細約定最低性能標(biāo)準(zhǔn)條款和竣工后檢驗條款。 （最低性能標(biāo)準(zhǔn)條款 是 FIDIC 的交鑰匙工程合同的特色條款，在部分項目中，可以用量化的標(biāo)準(zhǔn)衡量工程完成的質(zhì)量與功效。而 EPC 合同中“最低性能標(biāo)準(zhǔn)”條款則以更加量化的標(biāo)準(zhǔn)來計算工程的最終實際價格。 ）“最低性能標(biāo)準(zhǔn)” 條款對總承包商提出了更高的技術(shù)和管理要求， 需要總承包商對項目更大程度的把握， 無論是設(shè)計能力還是材料設(shè)備采購、 土建、安裝都要滿足最低性能的標(biāo)準(zhǔn)， 否則將會承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。與最低性能標(biāo)準(zhǔn)條款相對應(yīng)的是竣工后檢驗條款。 竣工后檢驗條款的內(nèi)容是指，某些大型工業(yè)項目在工程或區(qū)段竣工交付運行一段時間后， 工程或設(shè)備的各項技術(shù)指標(biāo)參數(shù)是否達到業(yè)主項目要求中規(guī)定的“最低性能標(biāo)準(zhǔn)” 。 在 EPC 總承包項目中， 應(yīng)該詳細約定最低性能標(biāo)準(zhǔn)、 相應(yīng)的檢驗程序以及未達到標(biāo)準(zhǔn)的處理措施。（七）法律適用及爭議解決條款。 法律適用條款通常均規(guī)定適用項目所在國的法律。有的外商在中國內(nèi)地投資工程項目 , 卻在合同條款中規(guī)定適用外國法律為合同的準(zhǔn)據(jù)法， 這與我國現(xiàn)行法律之強制性規(guī)定相違背， 因此屬無效約定。