土地使用權(quán)租賃芻議

1、土地使用權(quán)租賃芻議    內(nèi)容摘要：土地租賃指土地一級市場行為，即國家將土地出租與承租人，出租的客體是土地；土地使用權(quán)租賃則指土地二級市場行為，即合法取得土地使用權(quán)的單位或個人將土地使用權(quán)出租與承租人，出租的客體是土地使用權(quán)。我國對國有土地使用權(quán)以及集體土地使用權(quán)的出租規(guī)定了不同的限制條件，鑒于土地使用權(quán)的出租并不改變土地使用權(quán)屬主體登記，為促進土地使用權(quán)租賃市場以及經(jīng)濟發(fā)展，本人認為應逐步降低或取消限制條件。另外，本文還嘗試探討了承租土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、土地使用權(quán)租賃合同登記以及土地使用權(quán)租賃合同期限等問題。    

2、;主題詞：土地租賃，土地使用權(quán)租賃，土地使用權(quán)租賃合同登記，承租土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，土地使用權(quán)租賃合同期限    關(guān)于土地使用權(quán)租賃，我國相關(guān)法律規(guī)定甚少，有關(guān)內(nèi)容并不充分，實踐中也存在很多理解分歧。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，土地使用權(quán)租賃作為土地流轉(zhuǎn)市場的一種交易形式，已經(jīng)凸顯進一步發(fā)展與規(guī)范的必要性與緊迫性。為此，本文從以下方面嘗試探討關(guān)于我國土地使用權(quán)租賃制度的若干問題：土地使用權(quán)租賃制度的發(fā)展；國有土地使用權(quán)的出租；集體土地使用權(quán)的出租；承租土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓；土地使用權(quán)租賃合同登記以及土地使用權(quán)租賃合同期限。    

3、;一、我國土地使用權(quán)租賃制度的發(fā)展    1988 年前，我國憲法第10條第4款規(guī)定：“任何組織或個人不得侵占、買賣、出租或以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”。1988年憲法修正案，將上述條款修改為 “任何組織或個人不得侵占、買賣或以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”，從而為土地租賃制的實行解開了禁錮。同年，根據(jù)憲法修正案，又對土地管理法相應修改，將原土地管理法第2條第2款“任何單位和個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”修改為“任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”，并明確規(guī)定：“國家依法實行國有土地有償使

4、用制度”。1998年土地管理法實施條例第29條規(guī)定：“國有土地有償使用的方式包括國有土地使用權(quán)出讓、國有土地租賃和國有土地使用權(quán)作價出資或入股”，從而正式將土地租賃確定為國有土地使用權(quán)取得方式之一。    1990年城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第28條規(guī)定：“土地使用權(quán)出租是指土地使用者作為出租人將土地使用權(quán)隨同地上建筑物、其他附著物租賃給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行為?！?992年劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法第9條規(guī)定：“土地使用權(quán)出租，是指土地使用者將土地使用權(quán)單獨或者隨同地上建筑物、其他附著物租賃給他人使用，由他人向其支付租金的行

5、為?！?#160;   1999年8月1日，國土資源部發(fā)布規(guī)范國有土地租賃若干意見，對國有土地租賃問題作了較為全面的規(guī)定，其規(guī)定：“國有土地租賃是指國家將國有土地出租給使用者使用，由使用者與縣級以上人民政府土地主管部門簽訂一定年期的土地租賃合同，并支付租金的行為?！痹撘庖姷诹鶙l同時對國有土地使用權(quán)租賃做出規(guī)定：“ 國有土地租賃，承租人取得承租土地使用權(quán)。承租人在按規(guī)定支付土地租金并完成開發(fā)建設后，經(jīng)土地行政主管部門同意或根據(jù)租賃合同約定，可將承租土地使用權(quán)轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓或抵押。    從以上規(guī)定可以看出，我國法律制度是將土地租賃

6、與土地使用權(quán)租賃區(qū)分界定的。土地租賃應指土地一級市場的行為，即國家將土地出租與承租人，出租的客體是土地，承租人取得土地使用權(quán)，如土地管理法實施條例第29條規(guī)定。土地使用權(quán)租賃則指土地二級市場的交易行為，即合法取得土地使用權(quán)的單位或個人將土地使用權(quán)出租與承租人，出租的客體是土地使用權(quán)，比如城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第28條和劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法第9條分別對以出讓和劃撥方式取得的土地使用權(quán)的出租作了相關(guān)規(guī)定。但在有些部門規(guī)章等規(guī)定上，未能對上述概念合理區(qū)分和使用，如1994年國家土地管理局與國家體改委聯(lián)合發(fā)布的股份有限公司土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定第9條規(guī)定：“國家以租賃方式將土地使用

7、權(quán)租賃給公司，定期收取租金?！痹撘?guī)定便將上述兩概念混淆為一體，其所指應為將土地租賃與公司。還有，雖然規(guī)范國有土地租賃若干意見對國有土地租賃和國有土地使用權(quán)租賃皆作了相關(guān)規(guī)定，但該規(guī)定將土地使用權(quán)的出租稱為轉(zhuǎn)租，似乎未能徹底履行上述有關(guān)法律對土地租賃和土地使用權(quán)租賃的概念界定。因此，對于立法界或理論界，都應進一步理順上述概念的運用，以完善本來較為混亂的土地制度。    二、國有土地使用權(quán)出租    國有土地使用權(quán)出租屬于二級市場交易行為，按照土地使用權(quán)初始取得方式分類，其主要包括以下幾種：以土地租賃方式取得之土地使用

8、權(quán)的出租（下稱租賃土地使用權(quán)的出租）、以出讓方式取得之土地使用權(quán)的出租（下稱出讓土地使用權(quán)的出租）、以劃撥方式取得之土地使用權(quán)的出租（下稱劃撥土地使用權(quán)的出租）。下面主要對上述以各種方式取得之土地使用權(quán)出租的限制條件進行分析。    首先對比談一下租賃土地使用權(quán)的出租和出讓土地使用權(quán)的出租。規(guī)范國有土地租賃若干意見第六條對租賃土地使用權(quán)的出租作了相關(guān)規(guī)定：“國有土地租賃，承租人取得承租土地使用權(quán)。承租人在按規(guī)定支付土地租金并完成開發(fā)建設后，經(jīng)土地行政主管部門同意或根據(jù)租賃合同約定，可將承租土地使用權(quán)轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓或抵押?！比缜八?，該條款將以租賃方式取得之土

9、地使用權(quán)的出租稱為承租土地使用權(quán)轉(zhuǎn)租，嚴格講是不對的，因為本次出租是對以土地租賃方式初始取得土地使用權(quán)的第一次出租。城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第28條則對出讓土地使用權(quán)的出租作了有關(guān)規(guī)定：“土地使用權(quán)出租是指土地使用者作為出租人將土地使用權(quán)隨同地上建筑物、其他附著物租賃給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行為。未按土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的期限和條件投資開發(fā)、利用土地的，土地使用權(quán)不得出租。”    上述法律政策對租賃土地使用權(quán)的出租和出讓土地使用權(quán)的出租，皆規(guī)定了以下同樣的限制條件：必須按出讓合同或租賃合同完成開發(fā)投資。不過，租賃土地使用權(quán)

10、的出租在滿足支付土地租金和完成開發(fā)建設的條件之后，還必須經(jīng)土地行政主管部門同意或合乎租賃合同約定（指在土地租賃合同中約定允許出租或禁止出租或出租須經(jīng)出租人同意），而關(guān)于出讓土地使用權(quán)的出租并無類似的明文規(guī)定。本人認為，上述租賃土地使用權(quán)出租須經(jīng)土地行政主管部門之“同意”，應理解為對是否已經(jīng)支付土地租金和完成開發(fā)建設條件的審查和監(jiān)督，除此之外，土地行政主管部門不應以任何理由做出不同意出租的決定，否則將出現(xiàn)權(quán)利濫用等人為因素而阻礙租賃交易市場的發(fā)展。    從國家有關(guān)規(guī)定看，我國對國有土地使用權(quán)出租的限制條件與國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制條件是一致的，即必須按出

11、讓合同或租賃合同完成開發(fā)投資。實際上，在土地使用權(quán)出租中，“承租人不是對出租人現(xiàn)有的租賃物加以占有和使用，而需要繼續(xù)投資完成土地的開發(fā)、利用。而一般的財產(chǎn)租賃，承租人不必投資對租賃物加以改造”（趙紅梅論土地    使用權(quán)租賃），在土地使用權(quán)出租中，并不發(fā)生土地使用權(quán)的權(quán)屬轉(zhuǎn)移，出租人作為土地使用權(quán)權(quán)屬登記人，仍應負擔交納原相應土地稅費的義務，而且承租人取得承租權(quán)后必須受原出讓合同、租賃合同中對土地開發(fā)、用途等方面的限制，上述因素都將大大減少土地使用權(quán)出租的投機性。因此，個人認為，不宜將土地使用權(quán)的出租等同于土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓而給予過多限制，比如河北省國有土

12、地租賃辦法僅對轉(zhuǎn)讓租賃土地使用權(quán)規(guī)定了限制條件，但對轉(zhuǎn)租未設置限制條件。此外，可以嘗試將招標拍賣掛牌制度引入土地使用權(quán)出租市場。    下面看一下劃撥土地使用權(quán)的出租。1992年國家土地管理局劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法第五條規(guī)定：“未經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準并辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，交付土地使用權(quán)出讓金的土地使用者，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押土地使用權(quán)。” 第九條規(guī)定：“土地使用權(quán)出租，是指土地使用者將土地使用權(quán)單獨或者隨同地上建筑物、其他附著物租賃給他人使用，由他人向其支付租金的行為。原擁有土地使用權(quán)的一方稱為出租人，承租土地使用權(quán)的一方稱為承租人”

13、。第六條規(guī)定：“ 符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準，其土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：（一）土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織和個人；（二）領(lǐng)有國有土地使用證；（三）具有合法的地上建筑物、其他附著物產(chǎn)權(quán)證明；（四）依照條例和本辦法規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當?shù)厥?、縣人民政府交付土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。”    單從該辦法第九條規(guī)定看，似乎允許劃撥土地使用權(quán)單獨出租，但根據(jù)辦法第五條規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)必須經(jīng)土管部門批準且辦理出讓手續(xù)后才能出租，若如此，在辦理完出讓手續(xù)后實際上就變成出讓土地

14、使用權(quán)的出租了，相應的應受關(guān)于出讓土地使用權(quán)出租的法律規(guī)定的約束，也就談不上劃撥土地使用權(quán)的出租了，因此，個人認為，嚴格意義上講，國家是不允許劃撥土地使用權(quán)的單獨出租的。    不過，對于劃撥土地使用權(quán)隨同建筑物一起出租的，法律是允許的，根據(jù)中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法第五十五條規(guī)定，房屋所有權(quán)人將以劃撥方式取得使用權(quán)的國有土地上建成的房屋出租的，應當將租金中所含土地收益上繳國家。    三、集體土地使用權(quán)的出租。    大家知道，集體土地使用權(quán)包括農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)（又稱農(nóng)地

15、使用權(quán)）、宅基地使用權(quán)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地使用權(quán)和公共設施、公益事業(yè)建設用地使用權(quán)。關(guān)于農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的出租，我國土地管理法和農(nóng)村土地承包法均有詳細規(guī)定，至于公共設施、公益事業(yè)建設用地，因不具有營利性，實踐中相關(guān)糾紛不多，所以本文不再述及二者的出租問題。下面主要分析一下宅基地使用權(quán)、企業(yè)建設用地使用權(quán)的出租問題。    1、宅基地使用權(quán)的出租。關(guān)于此，目前只有土地管理法第六十二條規(guī)定：“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標準。農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。”從該規(guī)定可以看出法律是允許農(nóng)民出租

16、住宅的，但是否允許出租宅基地使用權(quán)呢？從實務上看，因農(nóng)民建住宅完全可以申請到免費的宅基地，從而很少存在承租別人宅基地使用權(quán)的必要性和可能性；從法理上看，既然法無禁止，應理解為是允許出租宅基地使用權(quán)的，而且允許出租不會導致宅基地使用權(quán)主體的變更，從而并不違反“一戶一宅”的法律規(guī)定。    但是，法律對宅基地使用權(quán)的承租者范圍是否有所限制呢？中華人民共和國土地管理法第四十三條規(guī)定：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設住宅經(jīng)依法批準使用本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設施和公益事

17、業(yè)建設經(jīng)依法批準使用農(nóng)民集體所有的土地的除外?！庇纱丝梢哉J為，受用途和資源所限，宅基地主要用于本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部成員建設住宅，外村鄉(xiāng)村民不具備使用主體資格，城市居民則只能申請使用國有土地。因此，宅基地使用權(quán)出租雖然不變更使用權(quán)屬主體，但也只能出租給具備建設使用資格的本集體經(jīng)濟組織成員了。其實，1988年修訂的土地管理法第41條曾規(guī)定允許城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)戶口居民使用集體土地建造住宅，后因容易導致房地產(chǎn)投機炒賣而在新土地管理法中予以刪除，由此也可見立法之用意。    宅基地使用權(quán)的出租，是否也應參照國有土地使用權(quán)出租規(guī)定而必須達到一定開發(fā)程度呢？如前所述，本人還是

18、認為，土地使用權(quán)的出租與承租土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓不同，前者并不改變土地使用權(quán)的權(quán)屬主體，因此，不宜對土地使用權(quán)出租時的開發(fā)程度過多限制。    至于農(nóng)村居民出租住房，從上述規(guī)定中看不出對承租人資格條件的任何限制，從現(xiàn)實看，農(nóng)民將住房出租與城市居民、本集體外村民的現(xiàn)象大量存在，其于鄉(xiāng)鎮(zhèn)經(jīng)濟發(fā)展的人流與物流中，扮演著重要的角色，而且農(nóng)村居民出租住房并不因此改變集體土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)的變更，因此，本人認為應予以肯定和鼓勵農(nóng)村居民出租住房。    2、關(guān)于企業(yè)建設用地使用權(quán)的出租問題。   &#

19、160;相對于農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)則更具有市場性，它對農(nóng)村工業(yè)的發(fā)展起了重大作用，但關(guān)于企業(yè)建設用地使用權(quán)出租的法律規(guī)定，僅有土地管理法第六十三條，且對于該條款的理解，有眾多分歧。    土地管理法在“建設用地”一章第六十三條這樣規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外?！睆脑摰诹龡l前半句可以看出，法律是允許集體土地使用權(quán)出租用于農(nóng)業(yè)建設的。結(jié)合看一下土地管理法第四十三條和第六十條

20、：“第四十三條任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設住宅經(jīng)依法批準使用本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設施和公益事業(yè)建設經(jīng)依法批準使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。”“第六十條農(nóng)村集體經(jīng)濟組織使用鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃確定的建設用地興辦企業(yè)或者與其他單位、個人以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營等形式共同舉辦企業(yè)的，應當持有關(guān)批準文件，向縣級以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請，?！?由上得知，任何單位或個人進行建設，如果不符合上述規(guī)定的集體土地使用權(quán)主體資格，則必須依法申請使用國有土地，其既不能在集體土地初級市場取得集體土地使

21、用權(quán)，也不能在集體土地二級市場以出讓、轉(zhuǎn)讓或出租形式獲得。因此，可以看出，對于集體土地企業(yè)使用權(quán)的對外出租，法律是有限制條件的，即僅應限于出租與集體經(jīng)濟組織開辦的或以入股、聯(lián)營形式與他人共同舉辦的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)。至于承租人范圍，是應限制在本集體經(jīng)濟組織舉辦的企業(yè)之內(nèi)，還是同時允許其他集體經(jīng)濟組織舉辦的企業(yè)承租呢？本人未看到相關(guān)的法律規(guī)定，不過從鼓勵鄉(xiāng)鎮(zhèn)經(jīng)濟發(fā)展角度看，應打破該界限。    不過，個人認為，土地管理法第六十三條語言    表述是有問題的，其下半句所說“除外”是針對前半句所述“出讓、轉(zhuǎn)讓”之土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移而言

22、，顯然不是針對企業(yè)建設用地土地使用權(quán)的出租，因為作為二級市場土地使用權(quán)的出租并不發(fā)生土地使用權(quán)屬的轉(zhuǎn)移。該條的實際用意是，因破產(chǎn)兼并等原因致使用地企業(yè)不再符合集體土地使用權(quán)主體資格（集體土地使用權(quán)主體限于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織興辦企業(yè)或者與其他單位、個人以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營等形式共同舉辦企業(yè)），該企業(yè)經(jīng)營不再屬于農(nóng)業(yè)建設范疇，根據(jù)土地管理法第四十三條規(guī)定（任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地），必須辦理國家征地和出讓手續(xù)，即所謂的“依法發(fā)生轉(zhuǎn)移”。因此，該條款無論用語還是邏輯上，皆欠準確，正確的做法是將土地使用權(quán)的出租另行單列表述。   &

23、#160;至于集體企業(yè)房屋的出租，并不因此改變集體土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)的變更，本人看法同前面農(nóng)村住宅相同，應予以支持和肯定。    四、租賃土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。    首先，必須弄清租賃土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓與租賃土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)租二者之間的區(qū)別。所謂租賃土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，是指原土地租賃合同的承租人，將其承租取得的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移與第三人，由第三人享有原土地租賃合同的權(quán)利義務，轉(zhuǎn)讓人喪失土地使用權(quán)。而租賃土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)租是指原土地租賃合同的承租人將小于其承租土地使用權(quán)的權(quán)利在原租賃期限內(nèi)轉(zhuǎn)租與次承租人，且不喪失其作為原土地租賃

24、合同承租人地位的法律行為。該兩者存以下區(qū)別：前者的轉(zhuǎn)讓人要退出原租賃合同關(guān)系，經(jīng)過原土地行政主管部門變更登記后，受讓人成為原土地租賃合同的承租人，直接附有向出租人繳納租金等原租賃合同約定的義務，同時享有轉(zhuǎn)讓人在原租賃合同約定的權(quán)利。后者的轉(zhuǎn)租人不退出原租賃合同關(guān)系，仍然是原租賃合同的承租人，仍附有繳納租金等原租賃合同約定義務，接受轉(zhuǎn)租的次承租人與出租人之間并不存在租賃合同關(guān)系。    關(guān)于租賃國有土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，我國政策也規(guī)定了相應的限制條件。如規(guī)范國有土地租賃若干意見第六條規(guī)定：“國有土地租賃，承租人取得承租土地使用權(quán)。承租人在按規(guī)定支付土地租金并完

25、成開發(fā)建設后，經(jīng)土地行政主管部門同意或根據(jù)租賃合同約定，可將承租土地使用權(quán)轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓或抵押。”可見，該規(guī)定將以租賃方式取得土地使用權(quán)后再轉(zhuǎn)讓的限制條件規(guī)定為兩點，即經(jīng)土地行政主管部門同意和按規(guī)定支付土地租金并完成開發(fā)建設，其與租賃地使用權(quán)對外出租的限制條件是一致的，目的主要為了防止囤積土地等投機行為。但參照關(guān)于出讓土地使用權(quán)對外轉(zhuǎn)讓時應完成投資總額25%以上等限制規(guī)定來看，該辦法所規(guī)定的“完成開發(fā)建設”之條件有所苛刻，將不利于租賃土地使用權(quán)交易的發(fā)展。為此，有些地方做了變通規(guī)定，如2003年四川省國有土地租賃辦法第十四條規(guī)定：“在不改變國有土地租賃合同約定的權(quán)利與義務的前提下，承租人投入開發(fā)建

26、設的資金達到工程建設總投資的25以后，經(jīng)出租人同意，承租人可以轉(zhuǎn)讓租賃的國有土地使用權(quán)。國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓后，原承租人的權(quán)利與義務轉(zhuǎn)移給新承租人，并重新向出租人登記?！焙颖笔型恋刈赓U辦法第十四條規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓租賃土地使用權(quán)應當符合下列條件：（一）已經(jīng)按照國有土地租賃合同支付土地租金，并取得土地使用權(quán)證書；二）已經(jīng)按照國有土地租賃合同進行投資開發(fā)，并完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上?！辈坏貌恢赋觯鄭u市國有土地租賃暫行辦法仍遵從了規(guī)范國有土地租賃若干意見，其第十六條規(guī)定：“承租人按規(guī)定支付土地租金并完成開發(fā)建設后，經(jīng)土地行政主管部門同意或根據(jù)國有土地租賃合同約定，可將承租土地使用權(quán)轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓

27、或抵押?！?#160;   如前所述，隨著招標拍賣掛牌制度的實行，以及將來逐步設制實施的物業(yè)稅收制度，土地投機買賣的可能性逐漸減小，本著鼓勵發(fā)展土地市場交易的原則和趨勢，建議逐步取消承租土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制條件。    關(guān)于租賃集體土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，可參考集體土地使用權(quán)出租的相關(guān)規(guī)定，不再論述。    五、土地使用權(quán)租賃登記    我國關(guān)于土地使用權(quán)租賃登記與土地租賃登記的規(guī)定是不同的，前項登記為土地使用權(quán)設立登記，后項登記為他項權(quán)利登記。土地登

28、記規(guī)則第二十八條規(guī)定：“依法向政府土地管理部門承租國有土地的，承租人應當在簽訂租賃合同之日起三十日內(nèi)，持土地租賃合同和其他有關(guān)證明文件申請承租國有土地使用權(quán)登記。”可見，國有土地承租人依法申請登記后，其所享有的土地使用權(quán)與出讓土地使用權(quán)和劃撥土地使用權(quán)屬于同一位階的權(quán)利，即都是土地使用權(quán)，故該項登記為土地使用權(quán)設立登記。再看一下規(guī)范國有土地租賃若干意見有關(guān)規(guī)定：“六、國有土地租賃，承租人取得承租土地使用權(quán)。承租人在按規(guī)定支付土地租金并完成開發(fā)建設后，經(jīng)土地行政主管部門同意或根據(jù)租賃合同約定，可將承租土地使用權(quán)轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓或抵押。承租土地使用權(quán)轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓或抵押，必須依法登記。承租人將承租土地轉(zhuǎn)租或

29、分租給第三人的，承租土地使用權(quán)仍由原承租人持有，承租人與第三人建立了附加租賃關(guān)系，第三人取得土地的他項權(quán)利。”同時，土地登記規(guī)則第三十條規(guī)定：“ 有出租權(quán)的土地使用者依法出租土地使用權(quán)的，出租人與承租人應當在租賃合同簽訂后十五日內(nèi)，持租賃合同及有關(guān)文件申請土地使用權(quán)出租登記。土地管理部門應當在出租土地的土地登記卡上進行登記，并向承租人頒發(fā)土地他項權(quán)利證明書?！笨梢娫擁椀怯洖樗棛?quán)利登記。    根據(jù)上述規(guī)定，土地出租登記同土地使用權(quán)租賃登記相比，有以下區(qū)別：1、前者的出租人是土地所有人，后者的出租人為土地使用者2、前者應在租賃合同簽訂后30內(nèi)申請登記，后

30、者則應在合同簽訂后 15日內(nèi)申請登記。3、在法律制度用語上，前者定義為“承租國有土地使用權(quán)登記”，后者為“土地使用權(quán)出租登記”。4、土地出租登記屬于土地權(quán)利設立登記，承租人由此取得土地使用權(quán)。土地使用權(quán)出租登記是土地使用權(quán)變更登記，承租人由此取得土地它項權(quán)利。    顯然，我國上述規(guī)定是將土地使用權(quán)出租登記作為物權(quán)化登記的。其實，個人認為，將“土地使用權(quán)出租登記”界定為他項權(quán)利登記，在法律性質(zhì)上有所不妥，因為出租人與承租人之間形成的是債權(quán)債務關(guān)系，其行為后果并不發(fā)生物權(quán)變動或設定，即并不發(fā)生土地使用權(quán)法定權(quán)屬人的變化，承租人取得的不過是土地使用權(quán)的承租權(quán)

31、，在租賃合同依法簽訂后，承租人便依法或依約取得承租權(quán)，而并非在申請土地使用權(quán)他項權(quán)利登記后才取得承租權(quán)，因此，嚴格的講它是合同登記備案，而非物權(quán)他項權(quán)利登記。該登記之目的，除為了便于國家監(jiān)督控制土地使用權(quán)租賃市場外，主要是保護善意第三人利益，如甲將其土地使用權(quán)低價出租與乙，但未登記備案，然后又將其土地使用權(quán)抵押貸款，銀行在實現(xiàn)抵押權(quán)時，因“抵押不破租賃”，只能維持收不回成本的租賃關(guān)系，而通過租賃備案制度，銀行完全在簽訂抵押合同時查驗是否已經(jīng)出租，并以此決定是否接受該項抵押。因此，法律上只要賦予該合同登記備案具有對抗第三人的效力即可，即未租賃登記備案的，抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)時，有權(quán)不予繼續(xù)履行原租賃合同，而對于已經(jīng)租賃登記備案的，對于明知抵押物存在負擔仍接受擔保的抵押權(quán)人不予保護，即“抵    押不破租賃”。    六、關(guān)