淺談國(guó)際商法中兩大法系的比較與發(fā)展趨勢(shì)

1、 淺談國(guó)際商法中兩大法系的比較與發(fā)展趨勢(shì) 指導(dǎo)老師：鄭宇琳 ( 廣東工業(yè)大學(xué)華立學(xué)院外語(yǔ)外貿(mào)學(xué)部，廣州，510090)摘要：由于政治、經(jīng)濟(jì)、宗教、歷史文化傳統(tǒng)等方面的不同,世界存在著多種多樣的法律制度。當(dāng)今世界學(xué)者普遍承認(rèn)的兩大法系:英美法系與大陸法系在歷史淵源、內(nèi)容、形式上都存在著巨大差別。但同時(shí),隨著經(jīng)濟(jì)文化的全球化趨勢(shì),兩大法系的發(fā)展也呈現(xiàn)了新的趨勢(shì)。關(guān)鍵詞：國(guó)際商法，英美法系，大陸法系，比較，發(fā)展趨勢(shì) 一，國(guó)際商法的淵源國(guó)際商法不同與其他法律分支，國(guó)際商法經(jīng)歷了三個(gè)發(fā)展階段：第一階段是在中世紀(jì)，它是以商人的習(xí)慣法的形式出現(xiàn)的，即事實(shí)上支配那些商業(yè)交易所在的文明世界的各港口，集市之間的國(guó)

2、際商事普遍使用的國(guó)際習(xí)慣法規(guī)則。第二階段是在18-19世紀(jì)，國(guó)際商人習(xí)慣法被納入歐洲各國(guó)的國(guó)內(nèi)法。第三階段開始與19世紀(jì)過分夸大的國(guó)家主權(quán)采取公正批判態(tài)度的時(shí)期。國(guó)際商法的淵源也就是國(guó)際商法的表現(xiàn)形式。國(guó)際商法的淵源為國(guó)際立法，國(guó)際商事慣例以及各國(guó)相關(guān)立法，尤以前兩者為主。國(guó)際立法是國(guó)際商法的主要淵源。國(guó)際立法通常表現(xiàn)為條約，公約，憲章，盟約，規(guī)約，專約，協(xié)定，議定書。、，換文，最后決議書，聯(lián)合宣言等。國(guó)際商事慣例是國(guó)際商事交往中經(jīng)過反復(fù)使用逐漸形成的，已被各國(guó)商事主體普遍接受和采納的習(xí)慣性做法。二，兩大體系的主要差別及發(fā)展趨勢(shì)但由于政治、經(jīng)濟(jì)、宗教、歷史文化傳統(tǒng)等方面的不同,世界存在著多種多

3、樣的法律制度。當(dāng)今世界學(xué)者普遍承認(rèn)的兩大法系:英美法系與大陸法系在歷史淵源、內(nèi)容、形式上都存在著巨大差別。大陸法系 （一）大陸法系的形成 1 大陸法系又稱羅馬法系、成文法系、民法法系或羅馬日耳曼法系（因?yàn)樗臍v史淵源是羅馬法和日耳曼法，此外還有教會(huì)法、商法和城市法）。它是資本主義國(guó)家中歷史悠久、分布廣泛、影響深遠(yuǎn)的法系。它以歐洲大陸的法國(guó)和德國(guó)為代表，在羅馬法的基礎(chǔ)上，融合其他法律成分，逐漸發(fā)展為世界性的法律體系。在大陸法系內(nèi)部，各個(gè)國(guó)家和地區(qū)的法律制度的情況不盡相同，大體上有兩個(gè)分支以法國(guó)民法典為代表的拉丁分支和以德國(guó)民法典為代表的日耳曼分支。 2大陸法系的形成以羅馬法為基礎(chǔ) （1）在羅馬全

4、盛時(shí)期，羅馬統(tǒng)治者以武力擴(kuò)大其版圖，強(qiáng)行適用羅馬法，被征服地區(qū)的居民也因羅馬法的發(fā)達(dá)和完備而自愿采用羅馬法，使羅馬法成為“商品生產(chǎn)者社會(huì)的第一個(gè)世界性法律”。 （2）日耳曼人入侵羅馬后，日耳曼法采取屬人主義原則，使羅馬法得以保存。日耳曼人建立的國(guó)家編纂的法典受羅馬法影響。公元9世紀(jì)，隨著封建制度的發(fā)展，法律的屬人主義不再適用，羅馬法與日耳曼法融合。 （3）12世紀(jì)后，羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)興起，羅馬法研究同社會(huì)實(shí)際需要相結(jié)合，成為西歐大陸國(guó)家具有權(quán)威的補(bǔ)充法律。經(jīng)過改造和發(fā)展的羅馬法成了歐洲的普通法，具有共同的特征和法律傳統(tǒng)，從而奠定了大陸法系的基礎(chǔ)。 （4）資產(chǎn)階級(jí)革命取得勝利，西歐許多國(guó)家的資本主

5、義制度確立并鞏固以后，適應(yīng)資本主義經(jīng)濟(jì)、政治、文化的發(fā)展以及國(guó)家之間的交往，這些國(guó)家的法律制度相互間的聯(lián)系和共同特征獲得進(jìn)一步發(fā)展。首先在法國(guó)，以資產(chǎn)階級(jí)革命為動(dòng)力，在古典自然法學(xué)和理性主義思潮的指導(dǎo)下，在羅馬法的直接影響下，開創(chuàng)了制定有完整體系的成文法的模式。法國(guó)法典成為歐洲大陸各國(guó)建立自己的法律制度的楷模，標(biāo)志著近代意義上大陸法系的模式的確立。隨后在德國(guó)，在繼承羅馬法、研究和吸收法國(guó)立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，制定了一系列法典。德國(guó)法典成為資本主義從自由經(jīng)濟(jì)到壟斷經(jīng)濟(jì)發(fā)展的時(shí)代的典型代表。 （5）由于以法國(guó)和德國(guó)為代表的大陸法適應(yīng)了整個(gè)資本主義社會(huì)的需要，并且由于它采用了嚴(yán)格的成文法形式易于傳播，所

6、以19世紀(jì)、20世紀(jì)后，大陸法系越過歐洲，傳遍世界。 （二）大陸法系的特點(diǎn) 1在法律的歷史淵源上，大陸法系是在羅馬法的直接影響下發(fā)展起來(lái)的，大陸法系不僅繼承了羅馬法成文法典的傳統(tǒng)，而且采納了羅馬法的體系、概念和術(shù)語(yǔ)。如法國(guó)民法典以法學(xué)階梯為藍(lán)本，德國(guó)民法典以學(xué)說(shuō)匯纂為模式。 2在法律形式上，大陸法系國(guó)家一般不存在判例法，對(duì)重要的部門法制定了法典，并輔之以單行法規(guī)，構(gòu)成較為完整的成文法體系。資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家鼓吹的自然法思想和理性主義是大陸法系國(guó)家實(shí)行法典化的原因之一，1791年法國(guó)憲法中的“人權(quán)宣言”就明確宣布，每個(gè)人的自然權(quán)利只有成文法才能加以確定。以法國(guó)革命為代表的歐洲大陸國(guó)家的資產(chǎn)階級(jí)革

7、命的徹底性，在法律上的表現(xiàn)就是開展大規(guī)模的法典化運(yùn)動(dòng)。立法與司法的嚴(yán)格區(qū)分，要求法典必須完整、清晰、邏輯嚴(yán)密。法典一經(jīng)頒行，法官必須忠實(shí)執(zhí)行，同類問題的舊法即喪失效力。法典化的成文法體系包括：憲法、行政法、民法、商法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法。 3在法官的作用上，大陸法系要求法官遵從法律明文辦理案件，沒有立法權(quán)。大陸法系國(guó)家的立法和司法分工明確，強(qiáng)調(diào)制定法的權(quán)威，制定法的效力優(yōu)先于其他法律淵源，而且將全部法律劃分為公法和私法兩類，法律體系完整，概念明確。法官只能嚴(yán)格執(zhí)行法律規(guī)定，不得擅自創(chuàng)造法律、違背立法精神。 4大陸法系一般采取法院系統(tǒng)的雙軌制，重視實(shí)體法與程序法的區(qū)分。大陸法系一般采用

8、普通法院與行政法院分離的雙軌制，法官經(jīng)考試后由政府任命，嚴(yán)格區(qū)分實(shí)體法與程序法，一般采用糾問式訴訟方式。 5在法律推理形式和方法上，采取演繹法。由于司法權(quán)受到重大限制，法律只能由代議制的立法機(jī)關(guān)制定，法官只能運(yùn)用既定的法律判案，因此，在大陸法系國(guó)家，法官的作用在于從現(xiàn)存的法律規(guī)定中找到適用的法律條款，將其與事實(shí)相聯(lián)系，推論出必然的結(jié)果。 法國(guó)法是大陸法系的代表， 在世界法制史上占有重要地位。 一、英美法系的概念 英美法系又稱普通法系，是指以英國(guó)中世紀(jì)以來(lái)的法律，特別是以它的普通法為基礎(chǔ)，發(fā)展起來(lái)的法律制度的體系。普通法是與衡平法、教會(huì)法、習(xí)慣法和制定法相對(duì)應(yīng)的概念，由于其中的普通法對(duì)整個(gè)法律制

9、度的影響最大，所以，英美法系又稱為普通法系。美國(guó)的法律源于英國(guó)傳統(tǒng)，但從19世紀(jì)后期開始獨(dú)立發(fā)展，已經(jīng)對(duì)世界的法律產(chǎn)生了很大的影響。英美法系的分布范圍主要包括英國(guó)（蘇格蘭除外）、美國(guó)（路易絲安那州除外）、加拿大（魁北克除外）、澳大利亞、新西蘭、印度、巴基斯坦、新加坡、南非等國(guó)和中國(guó)的香港。英國(guó)法傳統(tǒng)的傳播主要是通過殖民擴(kuò)展實(shí)現(xiàn)的。 三、英美法系法律制度的主要特點(diǎn) （一）在法律的思維方式和運(yùn)作方式上，英美法系運(yùn)用的是區(qū)別技術(shù)（distinguishing technique）。這一方法的模式可以歸納為：1、運(yùn)用歸納方法對(duì)前例中的法律事實(shí)進(jìn)行歸納；2、運(yùn)用歸納方法對(duì)待判案例的法律事實(shí)進(jìn)行歸納；3、

10、將兩個(gè)案例中的法律事實(shí)劃分為實(shí)質(zhì)性事實(shí)和非實(shí)質(zhì)性事實(shí)；4、運(yùn)用比較的方法分析兩個(gè)案例中的實(shí)質(zhì)性事實(shí)是否相同或相似。5、找出前例中所包含的規(guī)則或原則。6、如果兩個(gè)案例中的實(shí)質(zhì)性要件相同或相似，則根據(jù)遵循先例的原則，前例中包含的規(guī)則或原則可以適用于待判案例。在對(duì)待先例的問題上有三種做法：1、遵循先例；一般來(lái)講，下級(jí)法院應(yīng)當(dāng)遵循上級(jí)法院的判例，上訴法院還要遵循自己以前的判例。2、推翻先例，在美國(guó)的聯(lián)邦最高法院和各州最高法院有權(quán)推翻自己以前的判決。3、避開先例；主要適用于下級(jí)法院不愿適用某一先例但有不愿公開推翻它時(shí)，可以以前后兩個(gè)案例在實(shí)質(zhì)性事實(shí)上存在區(qū)別為由而避開這一先例。 （二）在法律的形式上，判

11、例法占有重要地位，從傳統(tǒng)上講，英美法系的判例法占主導(dǎo)地位，但從19世紀(jì)到現(xiàn)在，其制定法也不斷增加，但是制定法仍然受判例法解釋的制約。判例法一般是指高級(jí)法院的判決中所確立的法律原則或規(guī)則。這種原則或規(guī)則對(duì)以后的判決具有約束力或影響力。判例法也是成文法，由于這些規(guī)則是法官在審理案件時(shí)創(chuàng)立的，因此，又稱為法官法（judge-made law）。 除了判例法之外，英美法系國(guó)家還有一定數(shù)量的制定法，同時(shí)，還有一些法典。如美國(guó)的統(tǒng)一商法典、美國(guó)憲法等。但和大陸法系比較起來(lái)，它的制定法和法典還是很少的，而且對(duì)法律制度的影響遠(yuǎn)沒有判例法大。 在判例法和制定法的關(guān)系上，是一種相互作用、相互制約的關(guān)系。制定法可以

12、改變判例法，同時(shí)，制定法在適用的過程中，通過法官的解釋，判例法又可以修正制定法，如果這種解釋過分偏離了立法者的意圖，又會(huì)被立法者以制定法的形式予以改變。 （三）在法律的分類方面，英美法系沒有嚴(yán)格的部門法概念，即沒有系統(tǒng)性、邏輯性很強(qiáng)的法律分類，他們的法律分類比較偏重實(shí)用。其原因有以下幾點(diǎn)：1、英美法系從一開始就十分重視令狀和訴訟的形式，這種訴訟形式的劃分本身就缺乏邏輯性和系統(tǒng)性，因此就阻礙了英國(guó)法學(xué)家對(duì)法律分類的科學(xué)研究。2、英美法系重判例法，而反對(duì)法典編纂，判例法偏重實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，而忽視抽象的概括和理論探討。3、英美法系在法院的設(shè)置上分為普通法院和衡平法院，普通法和衡平法的劃分從政治的角度看是國(guó)

13、會(huì)和國(guó)王爭(zhēng)奪權(quán)利的表現(xiàn)，從法律技術(shù)的角度看是衡平法對(duì)普通法缺陷的修改和補(bǔ)充，衡平法是以普通法為基礎(chǔ)的。他的說(shuō)明價(jià)值在于指出了一般正義和個(gè)別正義的沖突和矛盾。而沒有普通法院和行政法院的區(qū)分。因此，對(duì)涉及政治權(quán)力的案件和普通私人案件在處理時(shí)沒有明顯的區(qū)分。這也阻礙了對(duì)法律的分類，尤其是難以形成公法和私法觀念。4、在英美法系的發(fā)展過程中，起主要推動(dòng)作用的是法官和律師。而且其教育方式也是以學(xué)徒制為主，這就決定了他們更加關(guān)系具體案件。而輕視抽象理論意義上的法律分類。另外，像前面所提到的，英美法系有悠久的劃分普通法和衡平法的傳統(tǒng)，盡管在他們那里目前已經(jīng)沒有普通法法院和衡平法院的劃分，但普通法和衡平法的區(qū)分

14、仍然保留到現(xiàn)在。 （四）在法學(xué)教育方面， 英美法系主要是美國(guó)將法學(xué)教育定位于職業(yè)教育，學(xué)生入學(xué)前已取得一個(gè)學(xué)士學(xué)位，教學(xué)方法是判例教學(xué)法，重視培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)際操作能力。畢業(yè)后授予法律博士學(xué)位（J，D），而且各學(xué)校有較大的自主權(quán)，不受教育行政機(jī)關(guān)的制約。在英國(guó)，大學(xué)的法學(xué)教育和大陸法系有些相似，也偏重于系統(tǒng)講授，但大學(xué)畢業(yè)從事律師職業(yè)前要經(jīng)過律師學(xué)院或律師協(xié)會(huì)的培訓(xùn)，而這時(shí)的教育主要是職業(yè)教育，仍然受學(xué)徒制教育傳統(tǒng)的影響。 （五）在法律職業(yè)方面。職業(yè)流動(dòng)性大，法官尤其是聯(lián)邦法院的法官一般都是來(lái)自律師。而且律師在政治上非?；钴S。法官和律師的社會(huì)地位也比大陸法系高兩大法系雖同為資本主義國(guó)家的法律制度，

15、但在很多方面迥然不同：兩者的主要區(qū)別包括以下幾個(gè)方面： 第一，法律淵源不同。 大陸法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在。英美法系的法律淵源既包括各種制定法，也包括判例。如法國(guó)在19世紀(jì)初中葉，經(jīng)過法國(guó)大革命的洗禮后陸續(xù)制定了民法典，商法典，刑法典，民事訴訟法典和形勢(shì)訴訟法典。英美法國(guó)則采用判例法形勢(shì)，傳統(tǒng)上沒有成文法典。21世紀(jì)以來(lái)，英美法國(guó)家固然也制定了不少成文法典，但遠(yuǎn)沒有起到大陸法國(guó)家成文法那樣的作用。由此可見，兩大體系在淵源上有存在明顯的不用。 第二，法律適用不同。從法律適用傳統(tǒng)來(lái)看，大陸法系的法官在確定事實(shí)以后首先考慮制定法的規(guī)定，而且十分重視法律解釋，以求制定法的完整性

16、和適用性；英美法系法官在確定事實(shí)之后，首先考慮的是以往類似案件的判例，將本案與判例加以比較，從中找到本案的法律規(guī)則或原則，這種判例運(yùn)用方法又稱為"區(qū)別技術(shù)"。第三，法律分類不同 大陸法的國(guó)家依據(jù)法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的性質(zhì)不同，劃分出不同的法律部門，如民法，商法，行政法，刑法，訴訟法等。英美法國(guó)家沒有明確具體劃分法律部門，往往采取社會(huì)生活需要什么法律就制定什么法律或改變?cè)鹊呐欣?guī)則的實(shí)用主義辦法，單行法規(guī)較多，靈活性較大，而法律制度的系統(tǒng)性比大陸法的稍遜一籌。第四，訴訟程序不同。 前者的訴訟程序以法官為重心，具有糾問程序的特點(diǎn)。后者的訴訟程序以原告、被告及其辯護(hù)人和代理人為重心，具有抗辯式的特點(diǎn)，同時(shí)還存在陪審團(tuán)制度。第五，受羅馬法影響的方式和程度不同。由于羅馬帝國(guó)占領(lǐng)歐洲大陸時(shí)期強(qiáng)制推行羅馬法的歷史，以及羅馬法本事所具有的精確和細(xì)密的特點(diǎn)，大陸法國(guó)家的法律受到羅馬法的影響很深。英美法沒有大陸法那樣的經(jīng)歷和背景，也絕沒有大陸法那樣普遍和深刻。三，立足法系，展望未來(lái)我國(guó)當(dāng)前社會(huì)主義法制建設(shè)正處于緊鑼密鼓的階段，在立足于大陸法系成文法的同時(shí)，適當(dāng)借