勞動法中若干法律問題研究

1、無勞動法中若干法律問題研究勞動法中若干法律問題研究余曉光內(nèi)容概要 1994 年 7 月中華人民共和國勞動法頒布，距今已十一年了。1994 年至 2004年對于中國的改革而言， 是由有計劃的市場經(jīng)濟向社會主義市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)化的關(guān)鍵時期， 勞動法在這個轉(zhuǎn)變時期扮演了一個獨特的角色， 起到了很大的作用。 由于我國社會發(fā)生了巨大變化， 勞動法有些地方已明顯滯后于現(xiàn)實， 對社會發(fā)展造成了一定的阻礙作用， 急需加以修改，因此筆者對勞動法的調(diào)整范圍、 勞動關(guān)系的多樣化、 勞動爭議的解決機制表達一下意見和建議。關(guān)鍵詞民工 保險代理人 勞動關(guān)系多樣化 勞動爭議裁審體制勞動法 是新中國成立以來的第一部專門保障勞動者合

2、法權(quán)益的基本法律， 是勞動保障法制建設中一個重要的里程碑。 勞動法的頒布，有力地推動了勞動立法體系的逐步形成，使勞動領(lǐng)域的各項工作逐步走向法治化，使勞動、工資、保險三項制度改革的成果在法治的軌道上不斷得到擴大。當前和今后一段時間內(nèi)，我國處于體制轉(zhuǎn)軌和經(jīng)濟轉(zhuǎn)型過程中，各種過去長期積累的一些深層次矛盾和隨著改革新出現(xiàn)的問題交織在一起， 使勞動法的貫徹實施面臨著一些待解決的問題，筆者結(jié)合實踐，提出一些意見和建議。一、 勞動法的適用范圍須再擴大1、農(nóng)民工應受到勞動法的保護。由于現(xiàn)行勞動法制定于上個世紀九十年代初，所以仍是建立在從計劃經(jīng)濟體制沿襲下來的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)之基礎上的，其第二條就清楚地表明，它的適

3、用范圍并不包括“民工” 。有人主張區(qū)分“勞動” 、 “勞務” 、 “雇傭”三個概念，認為民工不能成為“勞動法律關(guān)系”的主體，只能成為“雇傭法律關(guān)系和勞務法律關(guān)系”的主體；主張在現(xiàn)行勞動法之外，再單獨制定專門適用于民工的雇傭法 。筆者并不贊同這種基于 “身份識別” 的分別立法模式， 正確的解決之道應是修改現(xiàn)行 勞無動法 ，擴大其適用范圍，把民工也涵蓋進去。民工是農(nóng)民還是工人可以有爭論，民工是勞動者勿容置疑。 勞動法頒布已經(jīng)十年，但勞動法的陽光從未照耀在民工身上。近年來， 一場聲勢浩大的幫民工 “討工錢” 運動引起了全國人民對民工群體的普遍關(guān)注， 但所 “討”的也僅僅只是“工錢” ，民工的超時加班

4、、勞動條件、社會保障等一系列問題并為得到應有的重視，這些也都是勞動者依法應享有的基本權(quán)利，這些權(quán)利在勞動法中清清楚楚。勞動法制定的目的就是基于承認二者之間不平等的現(xiàn)實， 給處于弱勢群體的勞動者特殊保護， 進而保持社會穩(wěn)定。筆者曾留心過媒體的報道，發(fā)現(xiàn)不論是用人企業(yè)、國家機關(guān)還是媒體，在很多場合下都把民工稱為“勞務工” ，把他們的應得報酬稱為“勞務工資” 。看來，許多人認為民工就是勞務工， 與用工企業(yè)之間形成的是勞務關(guān)系， 那么， 農(nóng)民工與用人單位之間到底是 “勞務關(guān)系”還是“勞動關(guān)系”？勞動關(guān)系是勞動者在運用勞動能力， 實現(xiàn)勞動過程時與用人單位之間發(fā)生的關(guān)系。 勞務關(guān)系則是當事人之間因提供勞務

5、而發(fā)生的民事關(guān)系。 勞動關(guān)系與勞務關(guān)系表面上看好象差不多，勞動者都付出了勞動，也都會得到報酬，但是從理論上分析，勞動關(guān)系與勞務關(guān)系有著十分明顯的區(qū)別：1、勞動力的支配權(quán)不同。在勞動關(guān)系中，勞動者的勞動力的支配權(quán)由用人單位行使，雙方形成管理與被管理的隸屬關(guān)系；在勞務關(guān)系中雙方當事人地位平等，所以由勞務提供方自行組織和指揮勞動過程。2、風險責任承擔者不同。在勞動關(guān)系中，勞動者被單位雇傭提供勞動， 只需要對勞動過程負責， 并不對勞動成果的實現(xiàn)過程即經(jīng)營風險負責，而用人單位享受勞動成果價值實現(xiàn)的結(jié)果，因此由用人單位承擔風險責任；在勞務關(guān)系中，雙方關(guān)系依據(jù)勞動成果的實現(xiàn)過程發(fā)生，因此勞務提供方應當自行承

6、擔風險。3、勞動報酬的性質(zhì)不同。由于勞動者處于從屬地位，不承擔經(jīng)營風險，所以勞動報酬具有分配性質(zhì)，不完全和不直接隨市場供求情況變動，其支付形式往往特定化為一種持續(xù)、定期的工資支付；而勞務提供方因平等的勞務關(guān)系而取得的勞動報酬則是商品價格的一次性支付， 商品價格是與市場的變化直接聯(lián)系的，因此其支付的數(shù)額和方式往往是不定的?？梢?， 勞動關(guān)系與勞務關(guān)系最大的區(qū)別在于前者是不對等的社會關(guān)系， 后者是平等的社會關(guān)系。兩者區(qū)別的關(guān)鍵后果則是前者受勞動法的調(diào)整， 遵循“保護勞動者的原則” ；而后者受民法的調(diào)整，遵循“平等自愿，等價有償原則” 。無如果農(nóng)民工與用人單位形成的是勞務關(guān)系，根據(jù)上述標準，出現(xiàn)先工作

7、，后付酬以及勞務報酬隨行就市的情形似乎還可以理解。 但稍有常識的人都可以看出， 民工到用人單位做工所形成的社會關(guān)系完全符合勞動關(guān)系的內(nèi)核，自 1995 年 1 月 1 日勞動法實行的那天起，就應當被毫無差別地納入勞動法的調(diào)整范圍。只要我們將對民工的保護納入勞動法保護的范疇， 只要勞動監(jiān)察部門不折不扣地遵照執(zhí)行， 每年鬧得沸沸揚揚的民工工資拖欠的難題便會不攻自破，根本用不著殫精竭慮地去考慮所謂制度健全、法律完善的問題。然而筆者發(fā)現(xiàn)司法上還是有把農(nóng)民工當雇工的考慮， 最高人民法院民事審判第一庭公開了新的最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律司法解釋（征求意見稿） ，在網(wǎng)上和人民法院報上全文刊出。

8、其中第三條 下列糾紛不屬于勞動爭議糾紛： （四）勞動者與不具備合法用工主體資格的單位之間產(chǎn)生的糾紛。第四條不符合勞動法第二條規(guī)定的用工主體因服務或者提供勞務發(fā)生的下列糾紛，應當按照雇用關(guān)系處理： （一）家庭或者個人與家政服務人員之間的糾紛； （二）個體工匠與幫工、學徒之間的糾紛； （三）農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個人合伙與受雇人之間的糾紛； （四）提供勞務的勞動者與建筑施工或者其他勞務使用人之間的糾紛； （五）外國企業(yè)或者其他組織在華常駐代表機構(gòu)與雇用的中國公民之間的糾紛。本條是根據(jù)第三條第四項進行專門性闡述， 即把貌似勞動關(guān)系實際是民事勞務關(guān)系進行了列舉。也就是把保姆、幫工、學徒、臨時雇工、建筑民工、

9、外企代表處雇員等提供勞務者與勞動者進行了區(qū)分。 本條中非常值得注意是首次規(guī)范了一個概念： 建筑工程中的民工與承包人或者包工頭之間的關(guān)系界定為勞務關(guān)系， 即提供勞務的勞動者與建筑施工或者其他勞務使用人之間的糾紛不作為勞動關(guān)系， 這樣實際上就把原來認為建筑民工與承包人或者包工頭之間是以完成一定工作內(nèi)容的勞動合同關(guān)系區(qū)分出來，定義明確為民事勞務合同關(guān)系。如果脫離了“用人單位”這個范疇，就無法清楚地界定勞動法上的“勞動者” 。現(xiàn)行勞動法就是通過列舉“用人單位”的方式來劃定“勞動者”的外延的。 勞動法第 2 條規(guī)定，用人單位主要是指企業(yè)和個體經(jīng)濟組織，事業(yè)單位、國家機關(guān)、社會團體與勞動者建立勞動合同關(guān)系

10、的，也可稱為“用人單位” 。相應的，只有在這五種用人單位管理下從事勞動并獲取相應報酬的自然人，才可以成為勞動法上的“勞動者” 。可以看出，上述“用人單位”的無共同特征是：依法招用和管理勞動者，形成勞動關(guān)系，支付勞動報酬的社會組織。在 1994年制定勞動法時，只有這五種社會組織符合“用人單位”的要求。然而，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，市民社會的壯大，各種新型的社會組織如雨后春筍般涌現(xiàn)， 勞動法列舉的五種組織顯然已經(jīng)不能涵蓋所有 “用人單位” 的外延。 正因為并不認為新型的社會組織屬于 勞動法上的“用人單位” ，所以至今其從業(yè)人員仍游離于勞動法之外，成為勞動者隊伍的邊緣群體。顯然，解決問題的最好辦法就是將

11、非正規(guī)就業(yè)組織、民辦非企業(yè)單位列為勞動法上的“用人單位” ，以此讓它們的從業(yè)人員成為受勞動法保護的“勞動者” 。2、保險代理人的性質(zhì)，與保險公司的關(guān)系。根據(jù)中華人民共和國保險法第 125 條、第 132 條和第 133 條之規(guī)定，保險代理人是根據(jù)保險人的委托， 向保險人收取代理手續(xù)費， 并在保險人授權(quán)的范圍內(nèi)代為辦理保險業(yè)務的單位或者個人。 同時應當具備保險監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的資格條件， 并取得保險監(jiān)督管理機構(gòu)頒發(fā)的經(jīng)營保險代理業(yè)務許可證，向工商行政管理機關(guān)辦理登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，并繳存保證金或者投保職業(yè)責任保險。保險代理人還應當有自己的經(jīng)營場所。然而現(xiàn)實中，保險代理人不具有從事個人保險代理業(yè)務

12、的資質(zhì)， 沒有自已的經(jīng)營場所， 沒有辦理工商登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，所以不是真正的個人保險代理人，保險代理人必須接受保險公司的培訓、考核，必須接受保險公司的工作安排和崗位變動， 服從保險公司的管理和約束， 保險公司為其提供了工作環(huán)境，工作條件，為其安排了工作崗位，以工資的形式向支付報酬，為其提供了工作環(huán)境，工作條件，為其安排了工作崗位，雙方的關(guān)系明顯是一種管理與被管理，支配與被支配的勞動關(guān)系。 因而保險代理人實際是保險公司的員工。 對于這一點保險公司是不愿承認的，平常無事時還無所謂， 一旦出現(xiàn)事故就對保險代理人極為不利。 筆者已經(jīng)辦理了一起保險業(yè)務員起訴保險公司要求工傷待遇的勞動爭議案件。 之所以

13、產(chǎn)生爭議， 就是在保險業(yè)務員與保險公司是否是勞動關(guān)系上雙方產(chǎn)生了不同的看法， 保險公司拒不承認是勞動關(guān)系。 由于在我國保險代理人制度還為發(fā)育成熟，導致名義上保險代理人是獨立于保險公司并與之是平等的，實際上卻被保險公司當成員工來管理，這樣保險代理人被公司當成員工使用，卻享受不到員工的待遇，這是極不公平的現(xiàn)象。劉群曾經(jīng)是平安保險公司高級業(yè)務主任，劉群認為，當下多數(shù)保險代理人處境尷尬： “保險公司和我們簽的是個人代理合同，而非勞動合同。從法律角度講， 我們與保險公司應是平等的法律主體。 可為什么我們遲到， 他要扣我們的工資？大家都知道這是不合理的。作為代理人，如果我們?nèi)鼻?、遲到早退或違反一些規(guī)定，保

14、險公無司都要扣我們的工資， 有時還要按照它的有關(guān)規(guī)定降級。 這說明我們是你公司的員工吧？如果是公司的員工，為什么每月都從我們工資里扣 5的營業(yè)稅？這又不合理了。這說明我們不是獨立的個體。 ”這樣的管理同時對保險代理行業(yè)的發(fā)展也不利，在中國，個人代理人并非保險公司的雇員， 無法享受社會保險和公司福利。 代理人的收入只是傭金， 沒有基本保障，不僅現(xiàn)在的生活不穩(wěn)定， 而且年邁后也無保障， 所以很容易造成他們開展業(yè)務時的短期行為。一些保險代理人急功近利，誤導或誘導消費者投保，產(chǎn)品售后服務又跟不上，最終造成保險糾紛，使保險代理人的社會形象頻頻“打折” ， 與保險公司發(fā)展的長期戰(zhàn)略相悖。建議將個人代理人一

15、部分轉(zhuǎn)化為保險公司職工； 一部分歸屬于保險代理公司， 把保險代理人納入勞動法的適用范圍。這樣有利于保險代理人隊伍行業(yè)自律管理，有利于保險監(jiān)督管理機構(gòu)加強對保險代理人進行系統(tǒng)的監(jiān)督管理，促使保險代理人走上平等有序的軌道。二、勞動關(guān)系應多樣化加入 WTO 后，隨著國際資本的流動和國際服務貿(mào)易的發(fā)展，勞動力的流動不斷加快，我國的勞動關(guān)系將呈現(xiàn)出許多新的特點。用人單位對勞動力的使用越來越具有“雇傭”的性質(zhì)。目前我國的勞動合同制度與國際通行慣例還存在諸多不適應的地方。如勞動法中并沒有對勞動者和經(jīng)營者進行嚴格的定義，實踐中就出現(xiàn)了高級管理人員算不算勞動者的問題，我國也應建立所謂“雇主理論” ，明確勞動法的

16、適用范圍。對于勞動合同的形式問題，我國勞動法規(guī)定“建立勞動關(guān)系應當訂立勞動合同” ，又強調(diào)“勞動合同應當以書面形式訂立” ，這種傳統(tǒng)的合同形式越來越不能適應勞動力快速流動的需要，我國應借鑒各國通行的口頭合同及相應的管理模式， 用更加便捷的形式促進勞動力的流動； 又如事實勞動關(guān)系、多重勞動關(guān)系、跨地區(qū)人才流動放松管制的問題，應在立法層面上獲得解決，使實踐中大量存在的這類問題有法可依。在筆者曾經(jīng)辦理過的一個案例里，當事人從原單位退休，再到保險公司工作， 之后發(fā)生了工傷事故， 保險公司否認雙方存在勞動關(guān)系的一個理由是當事人的勞動關(guān)系在原單位，一個勞動者怎么可以同時有兩個勞動關(guān)系。在辦理此案過程中，筆

17、者就此問題查閱了現(xiàn)有的法律文件， 沒有直接的規(guī)定， 不過從一些法律文件中可看出并沒有否認雙重勞動關(guān)系的存在，如憲法第四十二條規(guī)定，中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務。勞動是一切有勞動能力的公民的光榮職責。勞動部關(guān)于實施工傷保險條例若干問題的意見第一條規(guī)定： “職工在兩個或兩個以上用人單位同時就業(yè)的，各用人單位應無當分別為職工繳納工傷保險費。 ” 法律鼓勵勞動者充分就業(yè)， 允許退休人員再次被用人單位聘用，勞動部關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知第 13 條規(guī)定： “已享受養(yǎng)老保險待遇的離退休人員被再次聘用時，用人單位應與其簽訂書面協(xié)議，明確聘用期內(nèi)的工作內(nèi)容、報酬、醫(yī)療、勞保待遇等權(quán)利義務”

18、。僅有這些還不夠，勞動部的規(guī)定效力較低，在修改勞動法時應對此類問題加以明確。另外涉外勞動關(guān)系的法律適用空白。非常遺憾，勞動法作為一個基本法律，并未規(guī)定涉外勞動關(guān)系的法律適用的內(nèi)容。涉外勞動關(guān)系的適用是指勞動關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容具有涉外因素時對于法律的選擇，是沖突法律規(guī)范。涉外勞動關(guān)系表現(xiàn)形式有：外國公司雇用中國人在外國工作、 外國公司雇用中國人在中國工作、 外國公司在華代表處雇用外國人在中國工作、中國公司雇用外國人在外國工作、中國公司雇用外國人在中國工作、中國公司雇用中國人在外國工作而形成的關(guān)系。近年來，涉外勞動關(guān)系的問題日顯突出，尤其是外國人到中國工作和中國人到外國工作的數(shù)量增多。 勞動法

19、要確定準據(jù)法， 還要考慮不同勞動法律規(guī)范對于勞動者權(quán)利的影響。三 勞動爭議的解決根據(jù)現(xiàn)行立法，勞動爭議處理機構(gòu)分為三類：第一類是企業(yè)內(nèi)部的勞動爭議調(diào)解委員會，它設立于部分企業(yè)內(nèi)部，由職工代表、用人單位代表和工會代表組成， 調(diào)解結(jié)果雖目前公認具有合同的效力， 對勞動關(guān)系當事人有一定的合同約束力，但卻不具有法律意義上的強制執(zhí)行力，可以說調(diào)解是法律程序外的程序。第二類是勞動爭議仲裁委員會， 它按行政區(qū)劃設立在各級勞動行政管理機構(gòu)之側(cè)， 雖然它由勞動行政部門代表、 同級工會代表和用人單位方面的代表組成， 并承受了幾乎全部勞動爭議初級裁處的壓力，但它同樣存在著與形式發(fā)展不協(xié)調(diào)的因素，如行政性過強、程序規(guī)

20、定較粗框、重要規(guī)則缺失等，這越來越讓人感到完善制度、豐富處理程序的緊迫感。第三類是司法機關(guān)即人民法院的兩級審判體系， 對經(jīng)過勞動爭議仲裁程序后的大量勞動爭議承受著一次再一次的重復審判工作， 使處理勞動爭議的審判人員疲于應付不斷增加、 大無量積壓的勞動爭議案件。我國現(xiàn)行處理勞動爭議案件的程序為一裁二審制， 向勞動爭議仲裁委員會提出申訴是司法解決勞動爭議案件的必要前置程序， 一裁二審只流于形式的程序機制。 由于勞動爭議仲裁委員會對勞動爭議案件無終審裁決權(quán)， 勞動爭議案件的當事人對仲裁裁決不服的， 可以在法定期限內(nèi)向人民法院提起訴訟，人民法院是司法機關(guān)，仲裁委員會是行政機關(guān)，故人民法院既無權(quán)維持勞動

21、爭議仲裁委員會的裁決， 對于認定有誤的仲裁裁決亦無權(quán)改判或發(fā)回。 此種程序的設置使得對仲裁委員會沒有監(jiān)督機制，導致仲裁程序形同虛設。另外，勞動爭議案件處理經(jīng)過一裁二審，審理期限比普通民事案件長，涉案當事人在此過程中訴訟成本加大，使勞動者的合法權(quán)益不能得到及時有力的保障。并且勞動爭議仲裁制度， 帶有強烈的行政色彩， 這是因為我國的勞動爭議處理機構(gòu)基本建立在各地勞動行政機關(guān)之下，隸屬勞動行政機關(guān)的行政領(lǐng)導。勞動爭議的常任工作人員，包括許多仲裁員均來自勞動行政管理機關(guān)， 形成了固有行政機關(guān)工作作風。 按照勞動爭議處理條例的規(guī)定， 勞動爭議仲裁委員會由勞動行政部門代表、 同級工會代表和用人單位方面的代

22、表組成， 勞動行政部門負責人法定為勞動爭議仲裁委員會主任， 勞動爭議仲裁機構(gòu)設在勞動行政部門。 勞動爭議仲裁委員會實際上是一個人不具有法人民事行為能力的機構(gòu)， 勞動行政部門獨家辦案就成為了必然。 按照勞動爭議處理條例之規(guī)定， 勞動爭議仲裁委員會并不直接處理勞動爭議案件，而是實行仲裁員、仲裁庭辦案制度；重大案件仲裁委員會還須向人民政府報告。由此可見，勞動爭議仲裁委員會的所謂“三方機制”是被架空的，實際上是很難發(fā)揮三方制衡的公正裁決作用的。再者，政府作為一個行政機構(gòu)承擔著司法的職能，很顯然是有悖于憲法精神的。從我國現(xiàn)行的“行政許可法”的精神中也不難體會到，政府干預或影響勞動爭議處理的行為必須適應執(zhí)

23、政素質(zhì)和能力的要求而革除。參考國外處理勞動爭議的成功經(jīng)驗， 以及包括我國在內(nèi)的處理普通經(jīng)濟糾紛案件的獨立仲裁體系的經(jīng)驗， 不少人提出了改革裁審體制的設想和建議， 筆者支持建議修改勞動爭議案件的受理程序，參照普通民事案件的仲裁程序，將先裁后審改為或裁或?qū)?，即由用人單位與勞動者在勞動合同中協(xié)議選擇由仲裁或訴訟解決勞動合同爭議， 對仲裁裁決不服的不能向人民法院起訴。 全國范圍內(nèi)當屬北京市勞動爭議仲裁委員會近年的改革步伐有實質(zhì)性表現(xiàn)。 北京市勞動爭議仲裁委員會設立的特別勞動爭議仲裁庭， 首開了由勞動爭議雙方選擇仲裁庭組無成人員的先河，目前受到了社會的關(guān)注。他們引入具有實踐經(jīng)驗的法律工作者（包括律師、工

24、會干部、專家學者等）作為兼職勞動仲裁員，擴充仲裁隊伍，增強了其社會性、民間性的特點。 這種改革給我們描繪的未來勞動爭議仲裁體制是一個獨立的具有民間性質(zhì)的仲裁機構(gòu)為主導，終局裁定勞動爭議案件，與審判機構(gòu)相伴并存的勞動爭議處理體系。裁審分離，一裁終局，分流了大量的勞動爭議案件，提高了工作效力，減少了積壓勞動爭議給社會造成的不安定因素，這一改革設想不失為適應我國國情的一種新型模式。廣東省擬設立一個獨立的勞動爭議仲裁機構(gòu)，更大膽創(chuàng)新，將是極富意義的嘗試，但是需要有法律的依據(jù)和法律的保障。 勞動爭議仲裁制度是由 中華人民共和國勞動法 確立的，廣東省將設立一個獨立的勞動爭議仲裁機構(gòu)， 從法律的角度看， 是否具有充足的依據(jù)？再者，這樣的機構(gòu)與現(xiàn)行的勞動爭議仲裁委員會是怎樣的關(guān)系？如果撤銷現(xiàn)行的勞動爭議仲裁委員會，很顯然是有悖于現(xiàn)行勞動爭議處理條例及勞動法律精神的。另外，這樣獨立的勞動爭議仲裁機構(gòu)與人民法院的關(guān)系又當如何處理呢？這樣的獨立的勞動爭議仲裁機構(gòu)其公信力又從何而來呢？所有這些問題都必須解決。 因此， 創(chuàng)新勞動爭議仲裁制度還需要有法律或立法的支持。 這其實也是法律創(chuàng)新的一個悖論。 上位法不進行修改必然就給下位法的創(chuàng)新帶來障礙。由此可見，修改中華人民共和國勞動法和中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例必須提到議事日程。從記者的報道來看，廣東勞動和社會