建設工程施工合同履約抗辯權行使

1、建設工程施工合同履約抗辯權的行使引以為戒的相關案例2006 年 2 月申請人南通建筑安裝工程有限公司與被申請人徐州某公司簽訂一份建設工程施工合同，合同約定申請人承包被申請人的辦公樓及加工車間廠房工程，開工日期 2006 年 2月 18 日，竣工日期 2006 年 5 月 28 日，合同工期總日歷天數(shù)100 天，工程質量標準合格，合同金額 157 萬元，工程款（進度款）分五次支付,承包人不能按期完工，每延期一天罰款5000 元等內容。合同訂立后，申請人進場進行施工，被申請人陸續(xù)支付了合計120 萬元工程款。后雙方因工程進度款的支付產生爭議， 2006 年 12 月申請人在未通知被申請人的情況下，

2、單方停止施工并退場。申請人退場時，尚有部分工程沒有施工。為完成余下工程，被申請人后委托其他單位施工完成。申請人提出仲裁請求稱：被申請人始終拖延不付工程款，致使申請人資金不到位，無法繼續(xù)工作，經多次催要只支付了少量款項，為了減少不必要的損失保證申請人的合法權益，無奈只有退場。請求仲裁委員會依法裁決被申請人： 1. 支付拖欠的工程款57.36 萬元； 2.支付延期工程違約金26 萬元并賠償經濟損失17 萬元等。被申請人稱：申請人在施工過程中沒有按照約定的工程進度及質量進行施工。在未完工也沒有通知申請人的情況下私自從工地搬出了自己的施工人員及設備，申請人只得另找施工單位繼續(xù)施工，直至完工。申請人的行

3、為不但延遲了被申請人工程的竣工日期，而且按照雙方約定的工程量折價計算還多收取了被申請人預付的工程款，另外還給被申請人造成了損失。提出反申請，請求除返還多預付的工程款外，另行承擔違約金430000 元。仲裁庭經審理認為，申請人作為承包人應先完成合同約定的工程建設進度，依約向工程師提交已完工程量的報告，發(fā)包人在計量、確認后支付相應的進度款項。對方不予驗收或確認，申請人將依約享有繼續(xù)施工、計量效果有效和要求支付進度款的權利。由于申請人未能提供證據(jù)證明按照合同的約定通知被申請人對隱蔽工程、中間部位驗收和已完工程量的確認，因而無權要求被申請人按約支付工程進度款，被申請人不支付工程進度款，系行使抗辯權而無

4、需承擔違約責任。即便被申請人未按期約支付工程款，申請人亦應當依法行使合同抗辯權，經催告并依約給予發(fā)包人合理期限，發(fā)包人仍拒不履行的情況下，承包人才依法享有停止施工權、順延工期權、索賠損失權、合同解除權在內的不安抗辯權。申請人在未進行合理催告的情形下，單方停止施工并退場，屬行使合同抗辯權不當，其行為致使余下的工程未施工，整個工程未能按期竣工，構成違約，應按合同承擔違約責任。申請人其要求支付延期工程違約金并賠償經濟損失的請求不能成立。本案審理過程中，由于申請人未對合同約定的每延期一天支付 5000 元的違約金要求調整， 被申請人要求申請人承擔自約定的竣工之日至2006 年 8 月 22 日的違約金

5、 43 萬元，符合法律規(guī)定，本會予以支持。合同法第一百一十四條規(guī)定，約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。故裁決申請人返還被申請人多支付的工程款，并支付違約金 430000 元，駁回申請人的仲裁反請求。案例二1998 年 6 月，建設單位武漢某房地產公司與武漢某建筑公司經招投標簽訂了一份建筑安裝工程合同，約定建筑公司承建位于武漢市香港路與光華路交叉處的一幢科技大樓和兩幢綜合樓， 合同包干價格為6000 萬元， 日歷工期 300 天， 逾期每日按合同價的千分之一承擔違約金。在工程施工過程中出現(xiàn)了基坑塌方、設計變更、延遲付款等情況，由于對基坑進行加固、維

6、修等原因，致使工程竣工逾期 811 天。后承包人起訴要求發(fā)包人支付余下的工程款 1204 萬元。發(fā)包人反訴承包人要求支付逾期違約金5280 萬元，該案經湖北省高院一審認定承包人未及時辦理工期簽證和工期索賠，對發(fā)包人延遲付款未行使抗辯權，逾期竣工的事實予以認定，判決承包人承擔逾期違約金3000 多萬元。二審最高院駁回上訴，維持原判。最后導致承包人不僅拖欠的工程款1200 多萬元無法收回，還要另行支付發(fā)包方1800 多萬元，損失慘重。上述兩個案例說明在建設領域，許多承包人由于不了解法律對履約抗辯權的相應規(guī)定，不善于及時行使法律賦予的抗辯權，而導致在司法實踐中有太多的承包商未能及時行使抗辯權而使自己

7、處于非常被動局面，教訓是極其深刻的。作為建筑施工企業(yè)學習并認真領會法律和示范文本通用條款對于合同履約抗辯權的有關規(guī)定，運用抗辯權達到維護自身合法權 益的目的，已經成為建筑施工企業(yè)的重大課題和當務之急。對于我們從事房地產專業(yè)的律 師，特別是是擔任建筑施工企業(yè)法律服務的律師更應當認真重視履約抗辯權在建設工程中 的運用。一、合同法關于履約抗辯權的規(guī)定合同法用四個條文對履行抗辯權做出了規(guī)定，分別是：第六十六條（同時履行抗辯權）當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕 其相應的履行要求。第六十七條（后履行抗辯權）當事

8、人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的,后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒 絕其相應的履行要求。第六十八條（不安抗辯權）應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經營狀況嚴重惡化；（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；（三）喪失商業(yè)信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應當承擔違約責任。第六十九條當事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提 供適當擔保的，中止履

9、行的一方可以解除合同。合同法用四個條文對履約抗辯權問題作出了規(guī)定，對于在建設工程施工合同中如何依法適 用值得我們認真思考和研究，結合建設工施工合同的具體實際，在合同履行過程中，承包 人可運用的主要是后履行抗辯權和不安抗辯權。二、建設工程價款的類型及工程的三個階段1 建設工程施工合同的概念所謂建設工程施工合同，按照合同法第二百六十九條的規(guī)定，是指承包人進行工程施工建設，發(fā)包人支付工程價款的合同。在建設工程施工合同，承包人的義務是按照約定進行施工、按期交付合格的工程，發(fā)包人的義務是按時支付工程款。在建設工程施工合同簽訂、履行過程中，工程質量、工期、價款是三大核心問題。其中質量、工期是承包人應注意的

10、問題，承包人的義務；價款是發(fā)包人應注意的問題，及時、足額給付價款是發(fā)包人的義務。工程質量是建筑工程的生命，建筑法及相關行政法規(guī)，均將工程質量作為立法的主要出發(fā)點和主要目的。最高院的司法解釋規(guī)定，建設工程施工合同可能因為承包人沒有資質、超越資質、借用資質、非法分包、轉包、未依法進行招投標導致合同無效，但工程質量合格的，承包人有權取得工程款；相反，建設工程施工合同有效，但工程質量不合格的，承包人無權取得工程款。工程質量合格是承包人主張工程款的前提。工期往往被發(fā)包人用來對付承包人達到少付、拖付工程款的慣用手段。價款是承包人從事一切經營活動所追求的主 要目標。2 工程價款的類型根據(jù)發(fā)包人支付工程款的義

11、務，按照其支付工程款的時間，可將建設工程價款分為開工階段的預付款、施工過程中的進度款和工程竣工后的結算款三種類型。3 按照工程價款的類型，將建設工程劃分三個階段按照工程款的這三種類型，可以相應的將建設工程基本劃分為支付工程預付款階段、支付工程進度款階段和支付工程結算款階段這三個階段，簡單稱為開工階段、施工階段、竣工階段。4 建設工程各階段的履約循序由于建設工程施工周期長、內容復雜，以致建設工程施工合同在不同的履行階段，其履約 順序是不同的，這也是建設工程施工合同不同于其他合同的一個顯著特點：在工程支付預付款階段（開工階段），發(fā)包人應按照合同約定先履行支付承包人工程預付款的義務，承包人后按約開工

12、建設；在工程支付進度款階段（施工階段），承包人須先完成上月的工程進度或形象進度的義務，發(fā)包人經計量、確認后支付進度款；在工程支付結算款階段（竣工階段），承包人須先完成整個工程建設并經驗收質量合格的義務，發(fā)包人后按約支付工程結算款，承包人交付工程。三、建設工程各階段的履約抗辯權的行使（一）工程支付預付款階段（開工階段）履約抗辯權的行使在支付工程預付款階段，發(fā)包人不按約支付工程預付款，承包人享有延期開工、停止施工的后履行抗辯權。1 法律規(guī)定。合同法第六十七條規(guī)定 “當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其

13、相應的履行要求。 ”依據(jù)合同法第六十七條的規(guī)定，行使先履行抗辯權須具備兩個條件：一是當事人之間訂有對價關系的雙務合同；二是應先履行合同義務的一方當事人未履行或未適當履行其義務。對此，合同法在第十六章建設工程合同中第二百八十三條也明確規(guī)定“發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失。 ” 因此，在發(fā)包人未按約履行提供施工場地、資金等施工條件的義務時，承包人具有暫停施工的履約抗辯權，并同時有權要求順延工期、賠償損 失等權利，這是法律賦予承包人一項法定權利。2 合同約定。 1999 年 12 月國家建設部和國家工商總局

14、依據(jù)建筑施工行業(yè)的交易習慣共同制 定和推薦建設工程施工合同示范文本（下稱示范文本），該示范文本分為協(xié)議書、通用條款和專用條款三個部分，其中協(xié)議書和專用條款部分可以由當事人協(xié)商確定，而通用條款是由國家推薦使用的固定條款。它對詞語定義及合同文件、雙方一般權利和義務、施工組織和工期、質量與檢驗、安全施工、合同價款與支付、材料設備供應、工程變更、竣工驗收與結算、違約索賠和爭議等問題作出約定。其中通用條款第二十四條規(guī)定“實行工程預付款的，雙方應當在專用條款內約定發(fā)包人向承包人預付工程款的時間和數(shù)額，開工后按約定的時間和比例逐次扣回。預付時間應不遲于約定的開工日期前7 天。發(fā)包人不按約定預付，承包人在約定

15、預付時間 7 天后向發(fā)包人發(fā)出要求預付的通知，發(fā)包人收到通知后仍不能按要求預付，承包人可在發(fā)出通知后 7 天停止施工，發(fā)包人應從約定應付之日起向承包人支付應付款的貸款利息，并承擔違約責任。 ”3 行使的程序要求。 應注意的是， 建筑施工企業(yè)與建設單位通常按照示范文本簽訂建筑施工合同，雖然合同法第六十七條、第二百八十三條未做出承包商必須發(fā)出預付通知的規(guī)定，但既然雙方簽訂的示范文本通用條款約定，承包人行使建設工程后履行抗辯權時還必須具備已經催告這個條件。即只有在承包人用書面方式發(fā)出要求付款的通知，發(fā)包人逾期仍不履行付款義務時，承包人才獲得行使后履行抗辯權的權利。再則，對于建設工程而言運用停工的后履

16、行抗辯權應當慎重，從避免不必要的經濟損失和良好的合作關系角度，不應輕易使用，而應給發(fā)包人一個自行改正的機會。因此在實踐中，對于發(fā)包人未按約支付預付款，承包人行使后履行抗辯權，中止履行合同義務即停止施工、要求順延工期和賠償損失，應當催告并依約給予發(fā)包人合理期限。（二）工程支付進度款階段履約抗辯權的行使在支付工程進度款階段，承包人完成進度工程后，發(fā)包人不按約支付進度款，承包人享有停止施工的不安抗辯權。1 法律規(guī)定。根據(jù)合同法第 69 條的相關規(guī)定，承包人在行使不安抗辯權時，還必須履行及時通知的義務。2 合同約定。 對履行這一催告義務的具體操作， 如果雙方在專用條款中未作具體約定， 可參照示范文本通

17、用條款26.3 規(guī)定 “發(fā)包人超過約定的支付時間不支付工程款（進度款），承包人可向發(fā)包人發(fā)出要求付款的通知，發(fā)包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可與承包人協(xié)商簽訂延期付款協(xié)議，經承包人同意后可延期支付。協(xié)議應明確延期支付的時間和從計量結果確認后第 15 天起應付款的貸款利息。 ” 26.4規(guī)定“發(fā)包人不按合同約定支付工程款（進度款），雙方又未達成延期付款協(xié)議，導致施工無法進行，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔違約責任。 ”3 行使不安抗辯權的條件和程序。 （ 1 ）有證據(jù)證明承包人自己已經按照合同的約定完成了自己的先履行義務 提交已完工程量的報告。承包人按照預定完成形象進度或月進度的工程量后

18、， 應當按照示范文本中通用條款第25 條的約定進行工程量的確認。 第 25 條約定：承包人應按專用條款約定的時間，向工程師提交已完工程量的報告。工程師接到報告后 7天內按設計圖紙核實已完工程量。工程師收到承包人報告后 7 天內未進行計量，從第8 天起，承包人報告中開列的工程量即視為被確認，作為工程價款支付的依據(jù)。（ 2 ）發(fā)包人不支付工程進度款，具備行使不安抗辯權的法定情形，即發(fā)包人具有經營狀況嚴重惡化；轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；喪失商業(yè)信譽；有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。（ 3 ）承包人能夠舉證證明其已經催告并依約給與發(fā)包人合理期限。在司法實踐中，判定承包人是否有權主張不按

19、抗辯權以及能否行使單方合同解除權，一般都會根據(jù)承包人是否能舉證證明其已經催告并依約給予發(fā)包人合理期限來加以判定。而恰恰在重要的書面催告這一環(huán)節(jié)，許多承包人不了解或者不重視法律和示范文本的規(guī)定，以至于在工程竣工結算的同時，被追究工期預期的違約責任，而往往不能提供相應的抗辯證據(jù)而陷于被動。案例一 在上海浦東陸家嘴地區(qū)某大型商業(yè)設施建造過程中，法國某建筑承包商承包施工泰國正大集團一個工程總價為 1.75 億美元的項目。由于正大集團受亞洲金融危機的影響，未能按月付款，法方第二天就向對方發(fā)函催告并給其一個月將停工的通知，屆時發(fā)包人仍未付款，承包人即停工并給一個月的解除合同的期限，但到期后發(fā)包人仍未能履行

20、，法方即宣布解除合同并向中國國際貿易仲裁委員會提起違約索賠仲裁，賠償請求高達2543 萬美元。案例二 2006 年 12 月 30 日江蘇某建設集團有限公司成都分公司與四川省安居建筑工程公司簽訂網架工程承包合同書，合同約定由乙方恒久公司承包甲方安居公司成飛體育館網架工程，合同總價人民幣 188 萬元。加工酬金的支付與結算：網架加工制作完畢，材料運到現(xiàn)場后七日內，甲方支付 100 萬元；網架起部安裝后 25 日內，甲方支付 30 萬元；網架工程安裝完畢之前，甲方支付 210560.8 元；體育館工程完畢驗收后七日內，甲方支付179379 元；網架合同總價的 5% 即 94410 元作為工程保修金

21、，保修期滿一年后十五日內一次付清。合同訂立后，乙方嚴格按照合同履行義務，而甲方嚴重違約延付工程款。合同約定第一批款 100 萬元應在 4 月底支付，甲方在拖延50 天后分三批才付清；第二批款30 萬元應在 6月 20 日支付，甲方拖延28 天 7 月 18 日才支付；第三批款210560.80 元應在安裝完畢之前支付，雖經乙方發(fā)催告函后，甲方僅支付了 10 萬元，余款11 萬元始終拒絕支付。恒久公司決定停工并將施工工人撤回。后為協(xié)調工程款的支付問題，恒久公司安排工程部經理前往甲方工地進行交涉，對方非但不給款，而且將四位人員打傷。在律師介入后，二00 六年十二月三十日甲乙雙方達成和解協(xié)議：甲方賠

22、償乙方被打人員醫(yī)療費、精神損失、二次進退場差旅費用、停工損失等人民幣十二萬元，乙方放棄追究甲方相關人員的刑事、民事責任；上述賠償款項實際賠償?shù)轿缓?，乙方安排人員進場進行施工。余下工程款由成飛公司進行擔保。（三）工程支付結算款階段（竣工階段）履約抗辯權的行使在工程竣工階段，建設工程通過竣工驗收后，發(fā)包人未按約定支付結算價款，承包人享有拒絕交付工程的不安抗辯權。1 法律規(guī)定。 除合同法第六十八條所賦予的不安抗辯權外， 按照最高人民法院 關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二條、第三條的規(guī)定，無論建設工程施工合同是否有效，只要建設工程經竣工驗收合格，承包人即獲得請求發(fā)包人支付工程結算

23、款的權利。合同法第二百七十九條規(guī)定建設工程竣工后，發(fā)包人應當根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。 ” 建設部建設工程價款結算暫行辦法第二十一條規(guī)定，工程竣工后，發(fā)、承包雙方應及時辦清工程竣工結算，否則，工程不得交付使用，有關部門不予辦理權屬登記。從以上法律規(guī)定表明，工程質量經驗收合格，發(fā)包人未按約定支付工程價款，承包人就有權拒絕交付工程。2 合同約定。建設工程施工示范文本第 32 條對工程竣工驗收做出以下約定：（ 1 ）工程具備竣工驗收條件后，承包人向發(fā)包人提供完整竣工資料及竣工驗收報告。 （ 2）發(fā)

24、包人收到竣工驗收報告后 28 天內組織有關單位驗收，并在驗收后 14 天內給予認可或提出修改意見。 （ 3 ）發(fā)包人收到竣工驗收報告后28 天內不組織有關單位驗收，或在驗收后 14 天內不提出修改意見，視為竣工驗收報告已被認可。 （ 4 ）工程竣工驗收通過，承包人送交竣工驗收報告的日期未實際竣工日期。工程按發(fā)包人要求修改后通過竣工驗收的，實際竣工日期為承包人修改后提請發(fā)包人驗收的日期。 （ 5 ）發(fā)包人受到承包人竣工驗收報告后 28 天內不組織驗收，從第 29 天起承擔工程保管及一切以外責任。第 33 條對工程竣工結算程序、支付時間、方式做出以下約定：（ 1 ）工程竣工驗收報告經發(fā)包人認可后

25、28 天內，承包人向發(fā)包人遞交竣工結算報告及完整的結算資料 （ 2 ）發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結算報告及結算資料后 28 天內進行核實， 給予確認或者提出修改意見。 發(fā)包人確認竣工結算報告通知經辦銀行向承包人支付工程竣工結算價款。 （ 3 ）承包人收到竣工結算價款后 14 天內將竣工工程交付發(fā)包人。 （ 4 ）發(fā)包人收到竣工結算報告及結算資料后 28 天內無正當理由不支付工程竣工結算價款，從第 29 天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔違約責任。 （ 5 ）發(fā)包人收到竣工結算報告及結算資料后 28 天內不支付工程竣工結算價款， 承包人可以催告發(fā)包人支付結算價款。發(fā)包人

26、在收到竣工結算報告及結算資料后 56 天內仍不支付的，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以由承包人申請人民法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。應當注意的是示范文本的缺陷沒有言明， 發(fā)包人在收到承包人單方竣工結算報告28 日內不 予答復的，視為認可承包人的竣工結算價。建設部建設工程價款結算暫行辦法第十六條規(guī)定，發(fā)包人收到竣工結算報告及完整的結算資料后，在本辦法規(guī)定或合同約定期限內，對結算報告及資料沒有提出意見，則視同認可。最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十條、江蘇省高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見第十條規(guī)定，當

27、事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件，按照約定處理，承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，人民法院應予支持。因此，在合同專用條款中應主動約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在28 天內未提出異議的，視為認可竣工結算文件?？梢院畹谋磉_。3 行使不安抗辯權的條件和程序。 （ 1 ）有確切證據(jù)證明承包人已經按照合同的約定完成了自己的先履行義務和發(fā)包人具有經營狀況嚴重惡化；轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；喪失商業(yè)信譽；有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。（ 2 ）承包人能夠舉證證明其已經催告并依約給與發(fā)包人合理期限。國家法律、最高法院的司法解釋和行業(yè)交

28、易規(guī)定均表明：在工程通過竣工驗收后的約定期限內，承包人應遞交竣工結算報告和完整的結算資料，發(fā)包人應確認并支付結算價款，承包人應在收到結算價款后的 14 天內把工程交付發(fā)包人； 如果發(fā)包人逾期不支付工程結算價款，承包人有權拒絕交付工程，同時發(fā)包人則應承擔違約責任，并可能承擔以建設工程折價或拍賣方式變現(xiàn)后的價款優(yōu)先償還工程價款的法律責任。這就是在工程通過竣工驗收，發(fā)包人不按約支付結算款時的承包人可行使的不安抗辯權。五、建筑施工企業(yè)有效行使建設工程履約抗辯權能力的對策1 建筑企業(yè)在起訴催要拖欠工程款時，應基于行使履約抗辯權同時提出因發(fā)包人的原因導致工期延誤的順延工期和賠償損失的訴訟請求，以應對發(fā)包人可能提出