共同保證的幾個理論問題

1、共同保證的幾個理論問題桂菊平 中南財經(jīng)政法大學副教授 中華人民共和國擔保法第十二條: 同一債務有兩個以上保證人的, 保證人應當按照約定的保證份額, 承擔保證責任。沒有約定保證份額的, 保證人承擔連帶責任, 債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任, 保證人都負有擔保全部債權實現(xiàn)的義務。已經(jīng)承擔保證責任的保證人, 有權向債務人追償, 或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。一般認為, 擔保法第十二條是我國對共同保證的主要法律規(guī)定。但是這條法律規(guī)定得甚為混亂和模糊, 1致使歧義叢生。加之我國法學界對共同保證的理論缺乏深入研究, 沒有成熟的理論成果可資借鑒, 而使得該條法律在司法實

2、踐中難以很好地適用。本文以該條法律為出發(fā)點, 對共同保證的主要理論問題進行探討。一、共同保證的含義何為共同保證?某些大陸法系國家或地區(qū)于法律中明文予以界定, 如我國臺灣地區(qū)民法典第748 條規(guī)定: 共同保證是數(shù)人對于同一債務為保證, 除契約另有訂定外, (各保證人) 應連帶負保證責任。另一些大陸法系國家(或地區(qū)) 和英美法系國家雖未在法律中對共同保證作定義性的表述, 但從其有關法律規(guī)定或判例及學者著述中可看出, 他們對共同保證的認識與上述我國臺灣地區(qū)民法典的界定是一樣的(對共同保證的效力有不同規(guī)定)。 2由此, 我們可以將我 國臺灣地區(qū)的上述界定作為對共同保證的一種代表性認識。除此, 我們對共

3、同保證的定義有兩種表述:“共同保證是數(shù)個保證人對于同一債權所為的保證”, 3或者“共同保證是由數(shù)人就同一債務人的同一債務共同所作擔保的保證, 即保證人為二人以上”。 4將這三種界定對照, 可看出存在兩點不同: 前一種界定比后兩種界定多了一層內(nèi)容揭示了共同保證人間的內(nèi)部關系; 第三種界定比前兩種界定多了一限定詞共同。此“共同”為何意? 是數(shù)個保證人同時基于同一法律行為為同一債務作保證? 還是不論數(shù)個保證人是否同時基于同一法律行為為同一債務作擔保, 只要有數(shù)人為同一債務提供保證, 即為“共同作保”?如果作前種解釋, 則第三種界定與前兩種是不同的; 如果作后一種理解, 則該種界定與前兩種是一致的。不

4、論作何解釋, 它不會影響共同保證是多個人作保證人這一特征, 只會影響共同保證的成立。準此而言, 拋開共同保證的效力不論, 共同保證有兩個基本的特點: (1) 保證人為多數(shù)兩人或兩人以上; (2)擔保的標的為同一債務人的同一債務。二、共同保證的成立(一) 成立的方式對此問題, 我們可從共同保證的兩個特征方面展開探討。首先, 從數(shù)人如何成立共同保證或構成共同保證人這一問題入手。保證從其產(chǎn)生原因上看, 有約定保證和法定保證之分, 但基本上是依合同而產(chǎn)生, 鮮有依法律的強制性規(guī)定而產(chǎn)生的。共同保證作為保證的一種, 也基本上是依合同而產(chǎn)生的(本文也僅就依合同方式產(chǎn)生的共同保證加以探討)。數(shù)人作為同一債權

5、人的同一債權的保證人, 有兩種典型的情形: 第一種情形, 多個人共同地同債權人簽訂一個保證合同; 第二種情形, 多個人在不同時間, 不同地點彼此間就保證一事沒有絲毫意思聯(lián)絡而分別地同同一債權人就其同一債權簽訂保證合同。這兩種情形是否均構成共同保證?前一種情形構成共同保證應無問題, 因為它是我們通常所理解的共同保證。有疑問的是第二種情形。對此, 有兩種不同的規(guī)定: 其一, 兩種情形均構成共同保證,這是大多數(shù)國家的做法。例如德國民法典規(guī)定, 數(shù)人保證同一債務者, 即使未共同承擔保證, 也作為連帶債務人負其責任(第769 條) ; 日本民法典第456 條在“共同保證人的分別利益”條目下規(guī)定, 有數(shù)個

6、保證人時, 其保證人雖以個別行為負擔債務, 亦適用第427 條(分割債務) 的規(guī)定。其它國家或地區(qū)如英國、香港、法國等雖未象德、日在法律中對此明示, 但其學者認為應作如此理解。 5其二, 第二種情形不構成共同保證。此以前蘇聯(lián)為代表。 6其次, 如何理解數(shù)人就同一債務作保中的“同一債務”?“同一債務”是指債務人就同一交易而對債權人負擔的債務或其產(chǎn)生的從屬債務(利息、債務人不履行該債務而產(chǎn)生的違約金、損害賠償金等債務) 呢?還是不僅須該債務是債務人就同一交易而對債權人所負擔的債務或其從屬債務, 而且須是就其中的同一部分作保, 如同對主債務全部或其中同一部分, 或者同對違約金, 或者損害賠償金的全額

7、或其中同一部分作擔保呢? 對此問題, 縱觀世界各國或地區(qū)的規(guī)定及學者見解, 也有兩種做法或認識。第一種, 以德國為代表, 認為只有對同一債務之同一部分作保才構成共同保證。我國臺灣地區(qū)民法典第748 條, 為貫徹意思自治原則, 允許數(shù)個保證人在同一保證合同中約定承擔按份責任, 但“數(shù)人就同一債務為保證, 各保證人所保證之數(shù)額雖有不同, 于其相同額之部分, 成立連帶責任之共同保證, 然如數(shù)保證人就主債務各別之部分(無論其部分的份額為多少) 承擔責任者, 則無債務之同一, 不成立共同保證”。 7即數(shù)保證人互相間承擔按份責任的, 則不構成共同保證。此可稱為狹義的共同保證。它是由德國民法中“數(shù)保證人若無

8、相反之約定, 則相互間承擔連帶保證責任”的一般性規(guī)定所決定的, 是保持法律規(guī)定之和諧所使然。第二種, 以英國為代表, 認為數(shù)人基于同一保證合同或各別之保證合同而承擔按份保證責任的, 也是共同保證。此可謂廣義的共同保證。這兩種認識或做法雖有差異, 但卻是非實質(zhì)性的。這是因為: (1) 從債務人基于與債權人同一交易行為而產(chǎn)生的債務具有整體性之角度觀之, 不妨認按份保證也是共同保證之一種。但不論是否認按份保證為共同保證, 持廣義和狹義共同保證的國家均認為按份保證, 保證人承擔按份保證責任, 而與一般意義上的共同保證的效力有別; (2) 在英國等國, 共同保證人有清償前的分擔權也是基于各保證人對同一債

9、務之同一部分作保而產(chǎn)生的。在對同一債務之不同部分作保的情況下, 無從產(chǎn)生分擔權。因而對于同一債務之同一部分作保是共同保證之常態(tài)或典型。(二) 共同保證成立的特點基于以上分析, 大多數(shù)國家的共同保證在成立上有以下特點:1.數(shù)人須就同一債務人的同一債務作保; 但無須就該債務的全部而為保證。2. 數(shù)人無須依同一法律行為而為保證, 只要數(shù)人就同一債務之同一部分為保證即可。3.共同保證人之一人的保證責任, 不因其他保證合同無效而受影響。此特點在依個別法律行為成立之共同保證時尤為明顯, 即使某個或某幾個個別保證合同是在其保證人誤信該無效保證合同有效而訂立的, 其效力也不受該無效保證合同效力的影響, 除非他

10、們在合同中明示以已存在的每個保證人均負責任為條件。在數(shù)人以同一法律行為成立之共同保證, 若其中一人之保證無效, 除可認為此數(shù)保證人共同以每個人負責為條件而保證外, 其他保證仍然有效。這與某些國家認為保證人為多人的保證債務是數(shù)個債務之重疊的理論相符。即使認共同保證人有分擔權的, 由于分擔權是建立在各保證人彼此均應對同一債務負責的基礎上, 因而在行使分擔權前, 也可認為共同保證人負連帶責任。按照法理, 法律行為一部無效, 若不影響其余部分的效力, 其余部分仍為有效。而數(shù)保證人共同作保, 可作“共同以每個負責為條件而為保證”之解釋的, 實屬罕見; 8同時, 債權人之所以要求有數(shù)人作保, 是為了增加對

11、其債權的擔保力, 若認為一保證無效, 其余保證亦無效, 顯然與債權人利益抵觸, 有悖債權人設立共同保證之宗旨。三、共同保證的效力(一) 共同保證在保證人與債權人間的效力關于保證, 法律以單一保證為常態(tài)而加以規(guī)范, 而于其特殊形態(tài), 在其個性要求范圍外適用常態(tài)的規(guī)定, 以使立法簡約, 避免重復。依此, 共同保證作為一種特殊形態(tài)的保證, 在其個性要求范圍外, 應適用單一保證的規(guī)定。因而, 在共同保證人與債權人的關系上, 依其為一般(普 通) 保證, 抑或為連帶責任保證而有不同: 在一般保證, 共同保證人均有檢索抗辯權; 在連帶責任保證, 則共同保證人無此權利。此處值得注意者, 是連帶責任保證的產(chǎn)生

12、。因為連帶責任保證對于債權人有利, 不像普通保證對于保證人有利。對連帶責任保證之產(chǎn)生各國規(guī)定不一, 概括而言, 有兩種立法例。第一種, 保證原則上為普通保證, 除非保證人在為保證時明示與主債務人負連帶責任而產(chǎn)生連帶責任保證, 此為德國、法國、日本等規(guī)定。 9保證人于保證合同中明示與主債各人負連帶責任之情形與保證人為一般保證合同后, 另以特約負連帶責任或遇有法定不能行使檢索抗辯權之情形不同。在前種情形, 保證人檢索抗辯權根本未成立, 而在后兩種情形, 其一是保證人對已產(chǎn)生的檢索抗辯權之放棄, 其二為檢索抗辯權法定不能行使。 10第二種, 保證以連帶責任保證為原則, 以普通保證為例外, 此為英國、

13、我國等所規(guī)定。我國擔保法規(guī)定: 當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的, 按照連帶責任保證承擔保證責任(第19條)。在英國, 在沒有相反協(xié)議的情況下, 只要債務人不履行債務, 即產(chǎn)生保證人的責任, 11保證人無強迫債權人先向債務人追討或者先執(zhí)行其他擔保的權利; 執(zhí)行其他擔保或者向債務人采取法律行動都不是強制執(zhí)行有關保證的先決條件。 12這是由保證債務在英國被認為是保證債務人履行債務, 即保證人保證他會管束債務人履行向債權人負起的義務這一性質(zhì)所必然產(chǎn)生的邏輯結果。盡管保證人無上述強制權, 但卻有請求權, 即有權在主債務屆期后而債權人要求其代償前要求債權人先向主債務人起訴追索主債務人。保證人在行

14、使這一權利的情況下, 他有責任補償債權人因先向主債務人追索債務而蒙受的風險、拖延和費用。 13當然, 依意思自治原則, 保證合同之當事人可在合同中約定保證人承擔責任的條件, 如約定債權人在根據(jù)保證合同主張權利前, 必須“盡全力采取法律行為”(即規(guī)定保證人有檢索抗辯權)。在香港, 這樣的約定確實在早期的保證合同中出現(xiàn)過, 但這樣的條款在今天的香港卻是罕見的。 14此類約定非局限于規(guī)定保證人享有檢索抗辯權之列, 如在合同中規(guī)定, 保證債務以主債務人違約通知送達為條件或者保證債務以主債務人明示拒絕履約為條件, 等等。當遇有此類情況時, 只有保證合同規(guī)定的條件完全成就時, 保證人才承擔責任。(二) 共

15、同保證對于共同保證人的效力這是共同保證較之于單一保證所特有的問題, 因而其在共同保證中最為重要。1、立法例對于共同保證在共同保證人間的效力, 各國出于不同的政策立場, 作了不同規(guī)定。概括起來, 有三種立法例:第一種立法例: 除合同另有約定外, 各共同保證人負連帶債務, 適用法律中有關連帶債務的規(guī)定, 每一保證人均有履行全部保證債務的義務, 在一保證連帶人償付了全額或超過自己應當償付的份額的保證債務后, 對于其他保證人有求償權。此以德國、前蘇聯(lián)民法為代表。 15此一立法例, 無論數(shù)保證人是同時共同為保證, 還是以個別行為成立共同保證, 均負連帶債務(前蘇聯(lián)除外)。第二種立法例: 共同保證人享有分

16、別利益。其又可細分為兩種。一種為日本所規(guī)定: 無論以共同行為成立共同保證, 還是以個別行為成立共同保證, 共同保證人只對自己應分攤部分負責(即共同保證人承擔按份責任)。分攤的原則是: 保證人事先對各自承擔的份額有約定的, 按約定比例負擔保證債務, 沒有約定各自承擔份額的, 按均等比例負擔義務(日本民法典第456條)。當一保證人清償了全額或超過自己負擔部分數(shù)額的保證債務時, 對于其他保證人有求償權。若此一清償是因主債務不可分或因有保證人應進行全部清償?shù)奶丶s的, 該保證人對于其他保證人的求償權適用一般連帶債務人間的求償權的規(guī)定; 非有上述情形, 互無連帶的保證人之一人而作了此一清償?shù)? 若符合無因

17、管理之要件的, 其他保證人應于其當時受益限度內(nèi)予以賠償, 若違反其他保證人之意思的, 則僅于其他保證人現(xiàn)受利益的限度內(nèi)有求償權。 16對于日本的這一做法, 有疑問的是, 共同保證人的按份責任即分別利益是在各保證合同或保證合同成立后即產(chǎn)生, 還是在各保證合同或保證合同生效后保證人被追訴時才產(chǎn)生?這關系到有保證人在保證合同生效時變成無償付力時, 其他有償付力的保證人有無義務分攤該保證人應當負擔的保證債務部分的問題。對此, 按照日本的按份債務(責任) 法理, 應作前一種理解,即共同保證人若無相反之約定, 自保證合同成立時起對保證債務按份債務承擔責任, 對于無償付力的保證人應當負擔的部分不承擔責任,

18、無論其無償付力是在保證債務生效時出現(xiàn), 還是在其他保證人被追訴時出現(xiàn)。另一種為法國、英國、香港地區(qū)等所主張: 數(shù)人就同一債務之債務人為保證時, 各自就全部債務負責, 但共同保證人可請求分攤保證債務, 并于分攤后僅就自己分擔部分承擔責任。在英國, 只有在全體共同保證人為同一主債務共同擔保的條件下, 共同保證人才享有分擔請求權。因而在下述兩種情況, 保證人不能行使分擔請求權: (1) 在每個保證人都明示約定自己僅對主債務額中的特定部分承擔責任的情況下, 不存在分擔權問題; (2) 在共同保證人基于不同保證文件對同一主債務額均提供同等份額保證的情況下, 如果兩項保證合同屬于相互獨立有別的交易, 則不

19、適用分擔請求權規(guī)定。保證人的分擔請求權可分為擔保之債償付前的分擔請求權和擔保之債償付后的分擔追償權兩種情況。根據(jù)一判例, 某一共同保證人為行使償付前的分擔權必須以主債權人為對方訴訟當事人提起訴訟。在此情況下, 該保證人將得到令全體共同保證人按規(guī)定比例分擔主債務的判決。而根據(jù)另一判例, 某一共同保證人在代償債務后只能行使償付后的分擔追償權。在此情況下, 他只能就其超份額償付的主債務部分行使追償權。實踐中, 每一共同保證人應當分擔的保證債務額通常是依據(jù)有支付能力的保證人數(shù)目來確定, 若在設立保證時未確定保證份額的, 均分; 確定了保證份額的, 按約定。例如: 甲、乙、丙三人共同為D 的300 磅債

20、務提供擔保, 如甲代為償付了全部債務, 而乙喪失了支付能力, 那么甲僅能向丙追索150 磅的分擔額。在分擔追償之訴中, 除非主債務人無償債能力, 否則應該把主債務人帶入為當事人, 以避免雙重訴訟。 17與英國稍有不同的是, 在香港地區(qū), 為同一主債務人的同一交易出具保證人, 即使受不同約據(jù)以不同數(shù)額受約束, 但他們有共同利益, 共同負擔; 因此, 假如直接向債權人負責的保證人之一向債權人付了款, 他可以向其他的共同保證人要求分擔, 即享有擔保之債償付后的分擔追索權。原因是他解除了他們的義務。在法國, 各保證人除非放棄分擔保證的利益, 得要求債權人預先分割其訴權, 并使訴權限于各保證人負擔保證的

21、部分, 保證人 中的一人請求宣判分割, 如保證人中有人無清償能力時, 此保證人應就無清償能力人所負擔的部分, 按比例負保證責任; 但如分割后發(fā)生無清償能力情形時, 此保證人不再負責。如債權人本人自愿分割其訴權時, 即使在其同意分割前有無清償能力的保證人, 亦不得請求取消此分割(即債權人不得以不知有保證人無清償能力為由, 就該無清償能力之保證人所分擔之部分再要求其他保證人分擔) (法國民法典2026 條、2027 條)。日本與法國、英國的立法例之差異在于,在日本共同保證人自始就承擔按份保證債務; 而在后者, 僅須享有分擔請求權的保證人行使該權利后才承擔按份保證債務。第三種立法例為瑞士民法所確立。

22、瑞士債務法第497 條規(guī)定, 數(shù)人對于同一可分的主債務共同為保證的, 就其負擔部分為單純保證人, 就他人負擔部分為再保證人, 負其責任。由于瑞士債務法規(guī)定保證原則上為普通保證, 因而一共同保證人對于其他共同保證人之負擔部分為再保證人也只能是普通保證人。這不僅是因為瑞士法的上述原則性規(guī)定, 更是因為若認為再保證人與主保證人可成立連帶保證, 則使再保證人之地位無異于主保證人之共同保證人。這是罕有發(fā)生可能的。2.分析共同保證肇端于羅馬法。依羅馬法, 共同保證人原則上享有分別利益, 即承擔按份責任。此一立法, 在各保證人均有償付能力時, 與在保證人間實行連帶責任之立法例相比, 也無損于債權人的利益。但

23、是一旦遇有一共同保證人變成無償付能力, 由于其他共同保證人無須就該保證人所承擔的份額承擔責任, 則債權人對該份額擔保的債權無法得到清償, 因而于債權人不利?？梢? 此立法側重于保護保證人的利益。日本出于同樣的政策立場, 直接承襲了羅馬法這一做法。而法國、英國等國對此作了一些變通, 使得各保證人在行使分擔權前仍連帶負責, 同時對于保證人行使分擔權的, 他們也有義務分擔無償付力的保證人應當負擔的份額而使債權人的利益得到保護。但分擔之后(無論為訴求分擔, 還是債權人自愿分割訴權) , 共同保證人有變成無清償力的, 其他保證人就其負擔部分不再有分擔義務, 從而不能使債權人的利益得到充分保證。然而英國、

24、香港地區(qū)的分擔制度有一優(yōu)點, 即一共同保證人在進行分擔追償之訴時一并將主債務人帶入訴訟, 使得兩種求償權(保證人間的求償權和保證人對于主債務人的求償權) 于同一訴訟中一次性得以解決而避免了雙重訴訟, 減少了保證人的訴累。鑒于共同保證人享有分別利益于債權人不利, 近現(xiàn)代許多國家民法改采以各保證人相互間負連帶責任為原則, 以享受分別利益為例外, 確立了在維護意思自治原則的基礎上, 鞏固共同保證的效力, 充分保護債權人利益的宗旨。這一立法, 因各保證人均負有履行全部保證債務的義務, 債權人可于一最有償付能力之保證人處實現(xiàn)全部債權, 從而大大便利或保護了債權人。但由此在償付了全額或超過自己應負擔份額的

25、保證債務的保證人與其他保證人間產(chǎn)生了求償權。這樣一來, 實則各保證人分擔了保證債務, 但由于將追償任務交給了該保證人, 從而增加了該保證人的負擔?？梢? 該一立法例完全偏向于債權人。相比而言, 瑞士民法之規(guī)定是一較好地平衡了債權人與保證人利益的立法例。按照瑞士債務法, 各保證人在他們均有償付力時, 負按份責任; 在有一保證人無償付力時, 對于其負擔部分其他保證人作為共同再保證人, 負有分擔的義務。這一規(guī)定既有使債權人的債權得到最大程度實現(xiàn)的優(yōu)點, 又因在保證人均有償付力的情況下, 省卻了保證人在保證連帶之規(guī)定下因履行代償義務而產(chǎn)生的麻煩而兼顧了保證人的利益。(三) 共同保證在保證人與主債務人間

26、的效力共同保證在保證人與主債務人間的效力與單一保證無異: 保證人在全部或部分償付了保證債務后對主債務人享有求償權; 其求償權范圍依保證產(chǎn)生的情況不同而有所不同; 在保證人是受主債務人委托而作保之情形, 依委托合同的規(guī)則決定, 在保證人未受委托而擔保的情形,則依無因管理或不當?shù)美囊?guī)則解決。 18四、共同保證的消滅在此僅涉及共同保證消滅的特別原因。其主要有兩條:1. 當債權人解除共同保證人中一人的保證責任時, 其效力及于余下的保證人。詳言之, 在規(guī)定保證人相互間負連帶債務的德國、奧國等國家, 當債權人免除共同保證人中一人的保證責任時, 余下的保證人的保證債務不消滅, 但限于原保證債務扣除受免除保

27、證人應負擔部分之余額。 19在規(guī)定共同保證人有分擔權享有分別利益的法國、英國、香港等國家或地區(qū), 當債權人免除一共同保證人的責任時, 余下的保證人在他們的分擔權受損的范圍或程度上, 免除責任。 20但是這僅發(fā)生在共同保證人的分擔權未行使前, 若債權人于分割了共同保證人的保證債務后再免除一共同保證人的責任, 則其余的保證人仍于其分攤的保證債務內(nèi)負責, 不受債權人此舉的影響。因為債權人的此舉并不影響他們的利益。對于這一效力, 有一點值得注意: 當債權人免除一共同保證人的義務, 又保留對其他共同保證人的權利使他們的義務不受該免除影響時, 此保留有效, 余下的保證人的義務不免除或減少。但該免除僅在債權

28、人與受免除之保證人之間發(fā)生效力, 余下的保證人就其已負擔的超過其應負擔的部分, 仍有權向受免責的保證人追償。2. 當數(shù)保證人以每一人共同負責為條件而訂立保證合同的, 日后若債權人免除一共同保證人之責任時, 則導致保證合同解除, 保證債務全部歸于消滅。這是附條件的法律行為, 當其條件不成就時所必然產(chǎn)生的結果。 21以上兩條的區(qū)別是明顯的, 各有不同的前提條件。為了充分保護債權人的利益, 發(fā)揮保證特別是共同保證的積極作用, 在認定數(shù)保證人為保證時是否有以共同負責為保證條件之意思及債權人是否接受此條件的問題上, 應持慎重態(tài)度。五、我國共同保證制度的現(xiàn)狀及其完善(一) 現(xiàn)狀我國規(guī)定共同保證制度的有兩處

29、: 一是擔保法(主要是其第12 條) , 二是統(tǒng)一合同法(建議草案) (主要是其第474 條) , 而1997 年5 月的統(tǒng)一合同法(征求意見稿) 又刪去了有關保證合同的內(nèi)容。對此,關于統(tǒng)一合同法(征求意見稿) 的幾個問題的說明解釋道:擔保法對保證合同已有具體規(guī)定, 故而合同法不宜再規(guī)定此內(nèi)容。1.未明確數(shù)人非依同一保證合同而對同一債務人之同一債務作保的, 是否也構成共同保證;2.將共同保證的內(nèi)部關系與外部關系混為一談;該條第一句話“保證人應當按照保證合同約定的保證份額, 承擔責任”中的“約定的保證份額”, 既可理解為共同保證人對于擔保的債權范圍(保證范圍) 的約定, 又可理解為基于同一保證合

30、同而產(chǎn)生的共同保證, 其保證人在確定了擔保的債權范圍后, 又對每個保證人承擔保證債務的份額作了劃分。第二句話中的“沒有約定保證份額的”, 若與該句中的“保證人承擔連帶責任, 債權人可要求任何一個保證人承擔全部保證責任”聯(lián)系起來理解, 是指各保證人在保證合同中未就他們擔保的債權范圍約定各自承擔的保證份額; 而將它與該句中的“保證人都負有擔保全部債權實現(xiàn)的義務”聯(lián)系起來理解, 則它是指數(shù)保證人與債權人未就擔保的債權范圍在保證合同中予以約定。因為按照保證的其它規(guī)定, 是否約定保證范圍是當事人的自由, 但只有當保證人在保證合同中未與債權人約定擔保的債權范圍的, 才對債權人的全部債權(主債及其從債) 承

31、擔擔保實現(xiàn)的義務?？梢? 第二句話是混亂的, 它混淆了數(shù)保證人擔保的債權范圍(保證的外部關系) 和各保證人在內(nèi)部各自承擔保證債務的份額(范圍) 這兩個范疇, 由此造成了人們不知對第一句話中的“合同約定的保證份額”作何理解。因為這兩句話是聯(lián)系在一起的(有人認為這兩句話中間的句號應為分號)。依據(jù)擔保法中的保證側重于保護債權人的立法意旨(從保證以連帶責任保證為原則即可見之) 上判斷, 或許對于本條, 立法者原本的意思是: 保證人與債權人應約定擔保的債權范圍及各保證人對之應承擔的份額; 若保證人既沒有約定擔保的債權范圍, 又沒有約定各保證人對之應承擔的份額, 則保證人對全部債權(主債權及其從債權) 承

32、擔保責任, 同時對該保證債權保證人間承擔連帶責任(此連帶責任在臺灣稱保證連帶, 以與保證方式中確定保證人與主債務人關系的連帶責任保證相區(qū)別) ; 若保證人既約定了擔保的債權范圍, 又對之約定了各保證人應承擔的份額的, 但只要保證人不是對于特定額之主債務約定每個人僅就其中特定部分承擔保證責任(約定承擔按份保證責任) 的, 保證人對于保證的債權相互間即應承擔連帶責任, 約定的各自承擔的保證份額, 僅在保證人間于最終確定各保證人的保證責任時有意義。該條只有這樣解釋, 才能既充分保護債權人的利益, 又不損害保證人的意思自治權, 還與保證的其它規(guī)定相協(xié)調(diào)。3.在保證人對于主債務人的求償權問題上規(guī)定得不夠

33、具體, 如該求償權產(chǎn)生的全部條件及其范圍如何, 沒有規(guī)定。(二) 完善建議針對我國共同保證制度的現(xiàn)狀, 在前述對國外立法例介紹及分析的基礎上, 本文對完善我國的共同保證制度提出以下幾點意見:1. 應明確數(shù)人基于不同的法律行為而對同一債務提供保證的, 也構成共同保證。這不僅是因為此為大多數(shù)國家的通例, 更是基于若不認此為共同保證, 則對于償付了全部保證債務的保證人過苛, 有失公平。不將基于不同法律行為而對同一債務提供保證的保證人不享有共同保證中于同樣情形一保證人對于其他保證人享有的求償權, 就該保證人償付全部保證債務是因 為他對債權人基于自主自愿的保證合同而負有此義務而言, 其此舉并不違背其意思

34、, 對其也談不上不公。但是此舉, 確實使其他保證人解除了保證債務, 受有利益, 而該保證人對于其他保證人無求償權, 實際使其他保證人沒有承擔絲毫的保證責任, 此與其他保證人也是保證人理應承擔保證責任的規(guī)則相違背。就這一做法最終把全部保證責任歸于其一人, 而其又無法對主債務人求償(當主債務人陷于無資力時) 而言, 不可不謂對其過苛, 有失公平。2. 應當修改第12 條, 消除其混亂, 明確其宗旨。若立法欲側重保護債權人的利益, 可將該條前兩句修改為: 同一債務有兩個以上保證人的, 保證人若沒有約定對于特定額的主債務每一保證人各自僅就其中特定部分承擔保證責任的, 保證人間承擔連帶責任, 債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任, 保證人都負有擔保全部保證債權實現(xiàn)的義務。3.應規(guī)定當一保證人向其他保證人行使求償權而主債務人又有資力的, 應使主債務人參加訴訟, 以減少其他保證人的訴累。前已述及, 對于保證人的相互關系各國從不同立場出發(fā)作出了不同的規(guī)定, 有傾向于保護保證人的, 有偏向于債權人的, 還有較好平衡兩者利益的。誰優(yōu)誰劣, 不好判斷, 因為它是一個立法政策問題。在我國采以保證連帶和連帶責任保證為原則的立法下,