合同審查步驟

1、合同是平等主體的自然人 ' 法人、其他社會組織之間設(shè)立、變更、終止民 事權(quán) 利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。市場經(jīng)濟就是法制的經(jīng)濟。合同在民事活動中的 運用越來 越廣泛，尤其是在市場經(jīng)濟條件下，更顯其重要了。律師作為法律專業(yè)工作人員，在民事活動中，起草和審查合同是訴訟律師 和非 訴訟律師均要掌握的一項基本業(yè)務(wù)。要使合同合法 ' 完備 ' 可行，律 師就必須 從合同的原則，合同的法律關(guān)系，合同的效力及合同當事人的責(zé) 任等多方面， 全方位地進行審查。合同審查是律師特別是公司法律顧問的常規(guī)任務(wù)之一。合同審查的過程， 其實 是法律知識與經(jīng)營業(yè)務(wù)知識的碰撞與融合，合同審查最大的忌諱是埋 頭審查

2、書 面合同文件，不顧其他。拿到一份送審合同，一般是按如下三步 進行： 形式 審查 一' 將合同文件本身分為三部分：開頭（合同名稱、編號、雙方當事人和鑒于條款） 正文（第一條至最后一條）簽署部分（即雙方簽字蓋章和簽署時間） 形式審查就是看一看一份合同是否具備這三部分，這三部分是否完整，是 否有 前后矛盾的地方。常見的錯誤有：當事人名稱不一致、不完全 ' 錯誤 或矛盾， 合同名稱與實質(zhì)內(nèi)容不符、時間簽署前后不一樣，地址、法定代 表人錯誤等。二、形式審查還要看是否附有對方營業(yè)執(zhí)照、其他證書 ' 法定代表人身份 證明 書、委托書等相關(guān)材料?？聪嚓P(guān)文件之間內(nèi)容是否有矛盾之處。實質(zhì)

3、審查 審查合同的具體內(nèi)容，應(yīng)包括以下幾個方面 合同審查的基本原則（- ）合法有效性原則。審查合同的合法有效性應(yīng)當特別注意我國民法通則第五十八條及合同法第五十二條的規(guī)定以及一些特別法的相應(yīng) 規(guī)定。合同 有效性問題，事實上包括三個方面的內(nèi)容：一是合同主體是否適格；二是合同目的是否正當； 三是合同內(nèi)容、合同形式及程序是否合法只要不違背我國法律法規(guī)強制性和禁止性規(guī)定，合同的有效性就能得到保 障。（二）公平性原則。所謂合同的公平性是指合同雙方權(quán)利與義務(wù)要相對平 衡 不存在只有權(quán)利而沒有義務(wù)的合同，一方享受了權(quán)利，就必須承擔(dān)相 應(yīng)的義務(wù) 過分強調(diào)一方的權(quán)利、忽略合同相對方的利益的合同草稿，要 么得不到簽署

4、， 要么變成 “顯示公平 ”。（三）可操作性原則。實踐中，大量的合同缺乏可操作性。具體表現(xiàn)在：1' 對合同各方權(quán)利的規(guī)定過于抽象；對合同各方的義務(wù)規(guī)定不明確、不具體；2、雖對各方的權(quán)利義務(wù)做了詳細規(guī)定但卻沒有具體操作程序條款或?qū)Υ艘?guī)定不清；3、雖規(guī)定了損失賠償?shù)珔s沒有計算依據(jù)，整個交易程序不清晰，合同用語不確切等等。實現(xiàn)合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和實現(xiàn)利益均衡的具體 保證， 尤其如建設(shè)工程 ' 合作開發(fā)房地產(chǎn)此類履行周期長、影響因素多、 風(fēng)險大的合 同，切實地貫徹可操作性原則，尤顯重要。合同審查的具體要點（）合同主體資格審查合同主體是否合同直接影響到合同的合法性。

5、如建筑工程施工合同，如果 乙方?jīng)]有相應(yīng)資質(zhì)，那么合同就歸于無效。審查合同主體的資格時應(yīng)當注1、應(yīng)當區(qū)分企業(yè)法人的分支機構(gòu)和內(nèi)部職能部門的簽約問題一般情況下，企業(yè)法人的分支機構(gòu)如果具備營業(yè)執(zhí)照（肯定不是法人營業(yè)執(zhí) 照） 就具有簽約主體的資格，但其是否獨立承擔(dān)民事責(zé)任就是訴訟中應(yīng)當解 決的問 題，這不應(yīng)當影響其簽約主體資格。而企業(yè)的職能部門就不具備這 樣的資格。我們在面對小企業(yè)的時候比較容易區(qū)分，但對于規(guī)模比較大，分支機構(gòu)和 職能 部門比較多的企業(yè)可能就會存在一些問題，這就需要引起我們在審查 過程中的2、要審查對方的營業(yè)執(zhí)照及年檢的情況，以了解其主體的合法性（如是否 合法注冊 ' 是否存在

6、未年檢導(dǎo)致被吊銷營業(yè)執(zhí)照等）和經(jīng)營范圍；3、對法律法規(guī)規(guī)定需要具備相應(yīng)資質(zhì)條件的合同項目，要根據(jù)合同內(nèi)容審 查 對方的資質(zhì)現(xiàn)狀，即有否獲得相關(guān)資質(zhì)及目前效力情況（有的資質(zhì)可能失效）4、要對對方的履約能力進行必要評估，如根據(jù)其經(jīng)營現(xiàn)狀、以往合作情況 以 及其他客戶評價等等因素對其履行能力及信用程度進行考量，以保證簽 約后順 利履行合同。5、審查簽約人有無簽約權(quán)限。很多情況下，不可能都是企業(yè)的法定代表人直接簽署，而是由授權(quán)代表加以簽署，此時應(yīng)當審查代理人的資格和權(quán)限。對于初次合作的單位，這項工作非常重要，即要對對方代理人身份 ' 有無 代理權(quán)、 代理權(quán)限范圍、期限等等進行必要審查，否則可能

7、會發(fā)生沒有代 理權(quán)或超越代 理權(quán)而導(dǎo)致合同效力受到置疑。實踐中，主要是看簽約代表 是否為單位負責(zé)人 或是否有委托授權(quán)書。需要注意的是，單位的部門或辦 事處是沒有對外簽約權(quán) 的，而企業(yè)法人的分支機構(gòu)簽訂合同時也需由法人 授權(quán)。(-) 合同內(nèi)容的審查1、從訂立合同的原則來分析審查合同合同法的基本原則是指對合同關(guān)系的本質(zhì)和規(guī)律，進行集中抽象的反映 , 其效 力貫串于合同始終，并具有克服合同法的局限性的根本性的原則。合同法的基本原則有：合同法第三條平等原則、第四條自愿原則、第 五條 的公平原則、第六條的誠信原則、第七條的合法原則、第八條的法律 約束力原 同。這些基本原則是審查合同時的準繩。合同總體上應(yīng)

8、不違反這 些規(guī)定原則。 對于涉外合同還要看合同是否符合結(jié)等原原則和公序良俗原 則。2、從合同的法律關(guān)系來審查合同合同法律關(guān)系是指當事人因合同的訂立、變更或消滅所產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù) 關(guān)系 它由主體 ' 內(nèi)容和客體三要素組成。審查合同主體。合同的主體即合同的當事人，他包括自然人、法人和其他 組織(1) 自然人：包括中國公民以及在中國從事民事活動的外國人和無國籍人。 民法通則將個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶和個人合伙作為公民特殊形 態(tài)而 納入到自然人中。但個體工商戶具有依法登記核準的字號，并以該字 號對外交 往，宜可歸到其他組織中更為妥當。在審查合同時，自然人做為合同主體的，就要審查自然人的民事行

9、為能力 是否 適當。自然人的行為能力分為：無行為能力、限制行為能力和完全民 事行為能 力。無民事行為能力人不能自己訂立合同，只能由其法定代理人 代理其訂立合 同；完全民事行為能力人可以自己訂立合同；限制行為能力 人只能訂立與行為 能力相適應(yīng)的合同。了具民法通則第九至十三條對自然人的民事權(quán)利能力和民事行為能力做出 體的規(guī)定。合同法第九條和第四十七條又近一步規(guī)定了自然人的 行為能力 的問題。農(nóng)村承包經(jīng)營戶和個人合伙，除了審查他們具有自然人的民事行為能力外 , 還 要審查他或他們是否具備農(nóng)村承包經(jīng)營的能力和合伙人的資格。對外國人和無國籍人要根據(jù)其所屬國或居住國的具體法律規(guī)定和行為地國 的法 律規(guī)定，

10、審查其行為能力的效力。(2) 法人。法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事 權(quán) 利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法人又可以分為企業(yè)法人、機關(guān)法人、事業(yè) 法人和 社會團體法人，在日常的經(jīng)濟活動中，企業(yè)法人訂立合同的情況比 較普遍。面僅以企業(yè)法人為例來說明企業(yè)法人作為合同當事人所涉及的以下幾個問題著重予以審查企業(yè)法人超營業(yè)范圍的合同效力問題企業(yè)法人的權(quán)利能力和行為取決于其經(jīng)營范圍，超越經(jīng)營范圍的行為就是 無權(quán) 利能力和無行為能力的行為，由此訂立的合同是否當然地?zé)o效呢？根據(jù)最高人法院關(guān)于適用合同法若干問題的解釋 ( 一) 第十條規(guī)定： “當 事 人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不能因此而認定

11、無效。但是違反 國家限 制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。 ”由此可見，審查超營業(yè)范圍的合同要重視當事人的意思，表示的真實性， 當事 人在合同中不違反法律規(guī)定，又損害國家利益和社會公共利益，對雙 方當事人 均有約束力。企業(yè)的法定代表人及其工作人員超職權(quán)范圍訂立的合同問題企業(yè)法人在對外訂立總領(lǐng)事同時，由其法定代表人、工作人員或其他代理人代理其訂立合同。民法通則第 63條至第68條對代理行為作出規(guī)定。合同法第48條、第49條第50條對代表人和代理人的越權(quán)代理的效 力 作出了具體規(guī)定。法定代表人或者工作人員超越代理權(quán)范圍訂立合同的，除相對人知道越權(quán)的事實外，仍然由個業(yè)法人承擔(dān)責(zé)任

12、；代理人超越代理權(quán)限訂立合同，除企業(yè)法人追認或者構(gòu)成表見代理外，由代理人自負其責(zé)。企業(yè)法人的民事責(zé)任承擔(dān)問題。具有企業(yè)法人條件的企業(yè)應(yīng)以該企業(yè)所有或者經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)有限責(zé)任。除法律、法規(guī)明確規(guī)定或當事人有約定的以外，不能追究其他法人的 連帶責(zé)任確定法人的條件，原則上應(yīng)依工商登記為準。但雖經(jīng)登記確不具備法人條 件的 企業(yè)，由其開辦單位承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，企業(yè)法人注冊登記時，投資不 足的，且 企業(yè)財產(chǎn)不足清償債務(wù)的，在審理案件中，應(yīng)判令投資方補足其 投資用以清償 債務(wù)。注冊資金不實的，由開辦單位在注冊資金不實的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。核準登記后,開辦單位，投資人或其他人抽逃資金，隱匿財產(chǎn)，避免責(zé)任的，應(yīng)依

13、法追回。明確了上述問題在起訴時有利于明確被告及其訴訟請求范圍。涉及企業(yè)法人工作人員犯罪的合同責(zé)任承擔(dān)問題。企業(yè)法人的工作人員利用職務(wù)之便進行經(jīng)濟犯罪的活動，給他人造成經(jīng)濟 損失 的，除追究有關(guān)人員的刑事責(zé)任外，企業(yè)法人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但他 人明知企 業(yè)法人的工作人員利用其職務(wù)之便進行違法犯罪而與之來往的除 夕卜。（3）其他組織。其他組織（也叫非法組織），是指有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn), 但又不具備法人資格的組織。它介于公民和法人之間的做為法律主體的組非法人組織具有限的民事權(quán)利和民事行為能力，在一定程度上能夠享有民 事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)，但不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任的不具備法人資格的組非法人組織不能獨立承

14、擔(dān)民事責(zé)任，對外交往舉債時，如其自身擁有的財 產(chǎn)經(jīng) 費足以償債時，則由其自身償還債務(wù)，如其擁有的財產(chǎn)不足以償付責(zé) 任，則由 其創(chuàng)設(shè)人進行償付，創(chuàng)設(shè)人為其承擔(dān)最終的連帶責(zé)任。確定合同法律關(guān)系的主體，責(zé)任主體以及法事人的訴訟地位的前提是首先 分清 合同所涉及的法律關(guān)系。3、合同內(nèi)容的審查合同的內(nèi)容就是合同當事人經(jīng)協(xié)商所達成的相互之間應(yīng)承擔(dān)的權(quán)利（債權(quán)） 和 義務(wù)（債務(wù)）。合同中當事人的權(quán)利和義務(wù)由合同的條款來規(guī)定的。合同法第 12 條： “合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款- ）當事人的名稱或者姓名和住所；二）標的；三）數(shù)量；四）質(zhì)量；五）價款或報酬；六）履行的期限、地點和方式；七）違約責(zé)任

15、；（八）解決爭議的。該條規(guī)定了合同應(yīng)具備地的主要條款。當然合同條款 不 限于這些條款。審查合同時，也應(yīng)針對這幾個方面進行。對于合同的內(nèi)容審查的要求是合 法， 具體可行，并附合交易習(xí)慣，不違反序良俗。4、合同客體的審查 合同關(guān)系的客體是債權(quán)和債務(wù)所指象的對象。審查合同客體時要區(qū)分從事 同的 客體和客體物，以及二者的合法性要求的區(qū)別。合同的客體違法導(dǎo)致 合同無效 合同客體物違法并不一定導(dǎo)致合同的無效。5、從合同的效力上來審查合同合同的效力包括合同的生效，合同的無效，合同的可變更和可撤銷幾方面。 審 查合同確認合同的效力，也應(yīng)從以上幾方面來判斷，合同是有效合同， 還是無 效合同，是可變更，可撤銷的合

16、同不是效力待定的合同。合同的生效是指業(yè)已成立的合同具有法律的約束力。合同是否成立取決于 當事 人是否就合同的必要條款達成合意，而其是否生效取決于是否符合法 律規(guī)定的 有效條件。合同成立的條件比較容易明確，而對于合同的生效由于可能會涉及到法定 的審 批，所以當事人在理解上可能會存在偏差，認為合同一經(jīng)簽署成立就 生效了 一般應(yīng)當寫明： “ 合同自合同雙方（或者各方）法定代表人或者授權(quán)代表簽 字 并加蓋單位公章（合同專用章）之日起生效 ”。如合同有固定期限的，還應(yīng)當寫明： “ 本合同有效期自某年某月某日至某 年某 月某日止。 ”對于法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)當經(jīng)批準或者登記后生效的，或者 合同約定 須經(jīng)公證等生

17、效條件的，應(yīng)當在合同中寫明并及時辦理相關(guān)手續(xù)。合同法針對合同生效估出了具體規(guī)定。合同法第 44 條規(guī)定了合同 生 效的條件；合同法第 44 條第二款規(guī)定了須經(jīng)審批程序生效的條件； 合同法第 49 條規(guī)定了附條件的合同的效力，合同法第 46 條規(guī)定 了對 期限的合同的效力合同法第 47 條行為能力欠缺的人所簽合同效力。合同法第 48 條無權(quán)代理合同的效力，合同法第 49 條表見代理合 同的 效力；合同法第 50 條代表人越權(quán)行為的合效力；合同法第 50 條代有 人越權(quán)行為的合效力合同法同第 51 條無處分權(quán)行為的合同的效力。 上述規(guī)定在具體審查合同時，要具體情況具體分析，甄別確定合同的效力 無效

18、合同，由于合同存在無效事由，合同雖已成立但自始不具有法律的約束 力合同法第 52 條對合同無效做出了規(guī)定，分析合同時除了要注重它的法 定 條件外，還要多從當事人違法行為的因果關(guān)系的原因力上來分析導(dǎo)致合 同無效、 可變更、可撤銷的合同。指因當事人意思表示有瑕疵而經(jīng)撤銷權(quán) 人請求，由法 院或者仲裁機構(gòu)變更其內(nèi)容或者使其效力自始消滅的合同， 它是一種效力待定 的合同。合同法第 54 條第 1、2 款對可變更和可撤銷合同做出了規(guī)定。審查此 類合 同時所觀注的焦點是采取何種請求權(quán)對合同的一方當事人最有利。這 就要求律 師根據(jù)不同當事人的利益取向做出選擇。6、從合同的責(zé)任方面來審查合同違約責(zé)任即是違反合同

19、的民事責(zé)任，除了民事責(zé)任外，合同的當事人還有 可能 承擔(dān)行政或者刑事的責(zé)任。根據(jù)所涉及的合同的不同責(zé)任，律師審查時可以提出不同的主張。如果合 同一 方當事人違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，根據(jù)不同的案情可以提出要求對方 繼續(xù)履行 合同，采取補救措施，賠償損失等要求。在選擇違約請求時應(yīng)站在一方當事人的立場上考慮。要考慮當事人的合同 性質(zhì)， 合作的關(guān)系，未來的交往情況，從多角度分析并跳出合同有合同的 利弊，充分 考慮到一方當事人的利益取向。如果合同存在違約和侵權(quán)競合的情況就要考慮到解決糾紛的途徑、方式、 方法 及要求。比如是通過訴訟解決還是仲裁解決，是選一方所在地還是他 方所在地 進行訴訟（當然指那些可以選

20、擇受訴訟地的合同）。總之，多方位 的考慮最終 為一方當事人謀取利益的最大化。的損如果合同涉及到行政或者刑責(zé)任的情況，律師應(yīng)指出來，盡量避免不必要 失，但一般情況下律師不宜直接向國家行政機關(guān)和司法機關(guān)舉報。7、解決爭議的方法選擇訴訟或者仲裁其中之一作為爭議解決方法，不要出現(xiàn)既由法院管轄又 由仲 裁機構(gòu)裁決，也不要出現(xiàn) “由法院管轄或者仲裁機構(gòu)仲裁 ”的條款。 約定通過 訴訟解決的，還可以約定管轄法院；約定由仲裁機構(gòu)裁決的，應(yīng)寫 明具體仲裁 機構(gòu)名稱。8、設(shè)置終止、解除合同的條件合同法主要體現(xiàn)了當事人意思自治的這樣一個原則。這就說明了雖然法律 規(guī)定 的合同解除條件，但由于其并不明確具體，因此就需要

21、提示當事人注 意在合同 中明確這些條件，包括解除合同后的條款，如違約情形、違約責(zé) 任，違約所產(chǎn) 生的損失范圍及補償，比如對于可預(yù)期利益的范圍的界定， 避免將來產(chǎn)生爭議。9、為避免產(chǎn)生爭議后出現(xiàn)損失，應(yīng)當設(shè)置保護性的條款合同中除設(shè)定違約責(zé)任外，還應(yīng)當設(shè)置其他的保護性條款。特別是合同標 的額 比較大，履行周期比較長的，可以考慮設(shè)置定金條款、履約保證金條 款、抵押、 質(zhì)押等，從而減少風(fēng)險。合同解釋條款對于涉外合同或者存在多個補充協(xié)議的合同，應(yīng)當設(shè)置合同解釋條款，一 是設(shè) 定當合同條款相沖突時以何種語言的文本為準；二是設(shè)定不同文本的 效力順序 如建筑工程施工合同往往還包括招投標文件及履行過程中的補 充協(xié)議，因此， 設(shè)定解釋順序尤其重要。11'清潔文本條款合同中應(yīng)當寫明： “本合同正文為清潔打印文本，如雙方對此合同有任何 修改 及補充均應(yīng)另行簽訂補充協(xié)議。合同正文中任何非打印的文字或者圖 形，除非 經(jīng)雙方確認同意，不產(chǎn)生約束力。 ”在簽署過程中，應(yīng)注意：當 合同中有清潔 文本條款時，合同中的所有條款文字與數(shù)字（簽