合同風險防范復習過程

1、：合同簽訂履行過程中的風險防范 合同法的內容博大精深， 我在這里僅就與企業(yè)日常經營活動關系最密切的合同的簽訂、 履行 過程中的風險防范問題，與大家共同探討。進入正題之前， 我想提示大家一點： 合同有多種形式， 我們強調合同應當以書面的形式簽訂。 簽訂書面合同的重要性體現(xiàn)在以下方面 ：首先，它是雙方存在合同關系的重要證據，有利 于保護雙方的權益； 其次，避免雙方履行過程中產生爭議；第三， 預防合作方對業(yè)務員的職 務行為不予認可。一、合同簽訂過程中的風險防范（一）簽訂合同前對合作對象的審查（調查）了解合作對象的基本情況， 有助于在簽訂合同的時候， 在供貨及付款條件上采取相應的對策， 避免風險的發(fā)生

2、。1、了解合作方的基本情況 ，保留其營業(yè)執(zhí)照復印件，如果合作方是個人，應詳細記錄其身 份證號碼、家庭住址、電話。了解這些信息有利于我方更好地履行合同，同時，當出現(xiàn)糾紛 的時候，有利于我方的訴訟和法院的執(zhí)行。2、審查合作方有無簽約資格。 我國法律對某些行業(yè)的從業(yè)資格做了限制性規(guī)定，沒有從業(yè) 資格的單位和個人不得從事特定的業(yè)務， 如果我方與沒有資格的主體簽訂此類合同將給我方 帶來經濟損失。 這里包括審查代理人的資格、 權限、代理期限，對方企業(yè)經營范圍及從事跨 行業(yè)的綜合能力，是否假法人或者已經停業(yè)整頓、瀕臨破產、正在注冊過程中，等等。3、調查合作方的商業(yè)信譽和履約能力。 盡可能對合作方進行實地考察

3、，或者委托專業(yè)調查 機構對其資信情況進行調查。包括對方的資金規(guī)模、經營實力、領導人素質、產品質量、市 場覆蓋率、產品質量的穩(wěn)定性、以往客戶的評價、流動資金狀況、支付能力、是否涉及重大 訴訟等。應防止某種假象，借履行小額合同以示守信，然后以少量定金、預付款、一期貨款 騙取大量發(fā)貨；或以少量優(yōu)質貨物騙取全部貨款，再拖延發(fā)貨，發(fā)次貨、雜貨。防止對方虛 構貨源，指山賣磨。（二）合同各主要條款的審查我們主張， 一切合同都應當采取書面的形式訂立。 訂立合同時，要力爭做到用詞準確， 表達 清楚，約定明確，避免產生歧義。對于重要的合同條款，要仔細斟酌。大家也許要說了：我 不是學法律的， 也不是整天和文字打交道

4、， 要求我把合同訂得如此完美， 這個標準是不是太 高了。我們認為，只要掌握一定的法律知識，充分結合自身的經營特點，不斷地總結經驗， 加上認真負責的態(tài)度，在座的每一個人都可以把合同訂好。對合同條款的審查， 不僅要審查文字的表述， 還要審查條款的實質內容。 對文字表述的審查 能力也許不是一時半會兒就能提高的， 但是對條款實質內容的審查卻是每個人都可以做得到 的。1、規(guī)格條款： 對于多規(guī)格產品尤其要注意。我們在與客戶協(xié)商的時候，要對各型號產品的 具體規(guī)格做出說明，同時詳細了解客戶的需要，避免供需之間出現(xiàn)差錯。2、質量標準條款： 根據我方的產品質量情況明確約定質量標準，并約定質量異議提出的期 限。同時

5、應認真審查合同中約定的標準和客戶的需求是否一致。 用樣品和產品說明書作質量 標準應注意留有寬松余地， 樣品是特殊工藝師打制， 說明書溢美之辭過多， 而批量供貨產品 與樣品和說明書會有差距。應約定樣品封存。另外，要寫清表達質量標準的要素，如廠名、 產地、來源、工藝等。要防止模糊條款，如“最優(yōu)最牢固， 90 年代最先進水平，國際最流 行款式”等等。此外應寫清損耗標準，合理的正負尾差和磅差。這里，一定要警惕“不可行 條款”。所謂“不可行條款”，指的是這樣一種情況，一方故意在合同中設置一些假設的前 提條件， 即陷阱性條款， 在履行中另一方根本做不到， 這些陷阱性條款是日后另一方必然違 約的事實， 在另

6、一方違約后， 使詐方就按照合同法中有關定金罰則的規(guī)定， 沒收定金或要求 另一方雙倍返還定金， 從而坐收漁人之利。 這是近幾年流行的合同詐騙手段。 比如在加工承 攬合同中，約定苛刻的又難以達到的質量標準，在圖紙中設置障礙，技術陷阱等等。 有這樣 一份加工制造鑄鐵井蓋的合同 ，有關質量標準的第一條模糊而籠統(tǒng)地說 “鑄件表面應光潔” ， 但光潔到什么程度只字未提， 第二條又把鑄件的所有缺陷列在條款中， “鑄件表面不應有砂 眼、廢孔、夾碴、氣孔、縮孔”。這種標準承攬方肯定做不到，定作方借口沒收定金。 實際上，定作方從一開始就沒打算真的要貨，真的履行合同。3、數量條款： 應寫清計量單位和計量方法，如長噸

7、、短噸、公噸、千克、克、英制、美制、毛重、凈重。有的還需要用復式單位，如電動機用電/ 千瓦，拖拉機用臺 / 馬力來表示。不能用一堆、一袋、一箱、一包、一車、一捆、一批、一套等含混不清的計量概念，如果使用這 樣的計量概念，必須明確具體的數量或件數，以防模糊量詞的出現(xiàn)留下合同爭議的隱患。4、交付方式條款（送貨條款）： 合同履行地的確定，事關雙方的合同權益，對于合同糾紛的起訴和審理， 也有重要意義。 最起碼的一點就是， 合同的履行地是確定法院管轄的一個主 要標準。 如果合同雙方對于合同履行地沒有約定， 那么依據履行方式的不同， 賣方送貨的履 行地在買方地； 買方自提貨的履行地在賣方地； 賣方代辦托運

8、的， 履行地在賣方地或第三方 所在地。這種確定方法有很大的不確定性，不利于合同雙方的履行和爭議的處理。因此，合同中應事先約定履行地。 在約定履行地時， 應考慮今后在哪打官司對自己有利， 寧愿價格做 出讓步， 也要選擇對己有利的履行地點。 尤其是如果貨物送往外地， 要盡量爭取約定由本地 法院管轄。 此外，合同中應列明收貨方的經辦人的姓名。 這樣做的目的是防止經辦人離開后， 對方不承認收貨的事實， 給訴訟中的舉證帶來困難。 施工企業(yè)人員的變動較為頻繁， 當對方 更換新的經辦人時，應當要求對方提供授權委托書。5、履行期限條款： 要明確約定交貨付款期限，避免使用供貨日期另行通知、季付、甲方收 到貨物后

9、付款 、檢驗合格后付款、 結算期限月結 30 天等模糊用語。 分期履行的要寫明每次 交貨付款的時間。模棱兩可的約定會給合作方找到拖延交貨付款的理由。6、結算條款： 要選擇收款方式迅速的合同條款，寧可適當作價格讓步，以確保貨款回收速 度快，減少風險。要防止模糊條款，如“貨到全付款”便有兩種解釋：一是貨到，全付款， 分期付款；二是貨到全，付款，一次性付款。這樣，容易給履行爭議打下隱患。再比如，合 同價款 12萬，買方付款 8萬，雙方留下字據 “還欠款 8萬”，兩個月后，賣方催款， 因“還” 字是多義字，賣方主張買方仍欠 8萬，而買方主張已還 8 萬，還欠 4萬。因此，如果當時還 款字據寫清“尚欠款

10、 4 萬”，此時就不可能有此爭議。7、違約責任條款： 如果合同由合作方草擬， 則應當注意審查有無不平等的違約責任條款和 加重我方責任的違約責任條款。我特別說一下定金條款。定金條款必須寫明“定金”字樣， 最高法院關于適用擔保法若干問題的司法解釋第118 條規(guī)定： 當事人交付留置金、 擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的， 人民法院不予支持。還要注意， 擔保法第九十一條規(guī)定，定金不得超過主合同標的額的 百分之二十；對于超過百分之二十的部分，可以作為預付款， 可以要求返還。但不具備定金 的性質。8、爭議處理條款：（1）約定訴訟管轄地，爭取在我方所在地法院

11、起訴。訴訟管轄地的約定要明確。當事人是 否可以任意約定管轄的法院呢？民事訴訟法第 25 條對此做了明確規(guī)定。只有以下五個 地方的法院可供當事人協(xié)議管轄：原告所在地、被告所在地、合同簽訂地、合同履行地、標 的物所在地， 而且不得違反專屬管轄和級別管轄的規(guī)定。 約定管轄常見的錯誤有： 一是表述 不清楚，容易產生岐義，例如約定： “如果發(fā)生爭議，可由雙方各自所在地法院管轄”，這 屬于雙方對管轄地約定不明， 根本起不到爭取管轄的作用； 二是約定由上述五個地方以外的 法院管轄； 三是約定違反了級別管轄的規(guī)定， 如普通案件約定由某地中級人民法院管轄； 四 是約定違反了專屬管轄的規(guī)定， 如有關不動產的糾紛案

12、件必須由不動產所在地的法院專屬管 轄；五是同時約定了上述兩個以上地方的法院管轄。（2）如果采用仲裁的方式，仲裁條款要明確約定某一個仲裁機構，而且該仲裁機構必須客觀存在，否則將導致條款無效。比如合同中關于爭議解決方法做了如下約定：“協(xié)商不成，由雙方共同提交遼源市龍山區(qū)仲裁委員會仲裁?！?請問， 如果合同履行中出現(xiàn)糾紛，雙方經 協(xié)商不成， 應當如何解決？可不可以將本案提交遼源市龍山區(qū)仲裁委員會仲裁？ （我國仲裁 機構設立的原則： 仲裁法第十條規(guī)定：仲裁委員會可以在直轄市和省、自治區(qū)人民政府 所在地的市設立， 也可以根據需要在其他設區(qū)的市設立， 不按行政區(qū)劃層層設立。 從此可以 看出，縣一級人民政府

13、所在地是不設立仲裁機構的。 遼源市的各區(qū)政府相當于縣一級人民政 府）9、在這里特別提醒： 貨物所有權約定條款的運用 。約定了貨物的所有權仍歸我方的情況下， 我方可以基于物權而擁有請求返還，請求損害賠償等權利。10、對于對方提供的格式合同應特別注意：要應勢而變，不可以不加審查地完全適用其條款。（三）合同簽訂時的注意事項1、合作方應加蓋其單位的公章 ，或者合作方的經辦人應提供加蓋了其單位公章的簽約授權 委托書。（加蓋分公司章是否有效？加蓋部門章是否有效？部門經理的簽字是否有效？）2、加蓋的公章應清晰可辨。3、合同文本經過修改的， 應由雙方在修改過的地方蓋章確認。4、爭取取得合作方的營業(yè)執(zhí)照復印件。

14、（四）合同簽訂以后1、將其復印件交由履行部門存查，保證依約履行。2、及時歸檔保管，以免丟失。3、公司應當制定合同管理制度，對合同進行規(guī)范管理。二、合同履行過程中的風險防范合同的履行過程會有許多不確定的因素， 雙方可能會對合同進行變更； 一方可能會違約； 可 能會因不可抗力而導致合同不能履行等等。做為產銷一體化的企業(yè)，我方在送貨的時候， 必須由合同中注明的經辦人簽收貨物 ，或者 由經對方書面授權的其他人簽收。 實踐中， 合同履行過程中的風險更多的是來自對方的履約 情況。（一）接收支票時應注意的事項： 對支票的審查。支票付款的情況下，有可能是購貨方用別 的單位的支票支付貨款。 實踐中，只要支票是真

15、實有效的，一般都可以接受。接收支票當時 應重點審查以下內容，避免銀行退票帶來的麻煩和損失：1、收款人名稱是否正確； 2、書寫是否清楚，字跡是否潦草； 3、大小寫的金額是否一致； 4、大寫數字是否正確。比如 “參” 和“叁”就很容易被混淆。 一般的銀行對于這兩個字不會特別注意， 但是實踐中有過因此字 書寫錯誤而遭退票的案例，應盡量避免這種錯誤；5、印鑒（公章和法定代表人印章）是否清晰； 6、如果是經過背書的支票，應審查背書是否連續(xù)；7、有無偽造變造的痕跡。（二）出具收據和接收收據時的注意事項：比如A公司給B公司開出了發(fā)票，B公司出具了以下收具：“今收到 A公司發(fā)票NO123456號，壹份金額5萬

16、元。B公司。張三。2002年12 月 31 日?！边@張收據遺漏了以下相關信息：一是相對應的合同；二是款項是否已經支付； 三是公司的公章。 經營過程中如果對方要求先出發(fā)票并掛帳， 應當讓對方出具收條， 并一定 要在收據中注明“以上款項未付”。這樣做，該張收據就同時具有欠款確認書的作用。對于 其他的收據也應當將有利的相關信息都包含進去。（三）出現(xiàn)糾紛時的處理方法：1、應本著友好協(xié)商的態(tài)度處理問題，這樣有利于我方收集到有利的證據。一旦起了沖突和 爭執(zhí)，對方往往采取不合作的態(tài)度，從而使事情陷入僵局。2、簽訂還款協(xié)議時的注意事項：一是在協(xié)議中應當寫明對方承認的欠款數額；二是還款的 具體時間；三是回避雙方

17、還有爭議的其他事項；四是約定如果首次還款期滿仍不依約還款， 則視為全部到期； 五是約定如果對方不依約付款， 則由我方所在地法院管轄； 六是協(xié)議應加 蓋欠款單位的公章。（四）履行風險1、刑事詐騙：近些年來，犯罪分子利用合同進行詐騙的案件逐年增多，公司在經營過程中 應當予以重視。2、信譽欺詐防范：對方先以良好的信譽履行前期小額合同，騙取信任，在履行后期大額合 同時拒付貨款。 這里要特別注意長期合作對象的信譽欺詐： 一直有著很好的合作關系， 但是 近期出現(xiàn)了遲延付款現(xiàn)象， 并增加了訂貨量， 此時應引起重視， 很可能對方出現(xiàn)嚴重資金困 難、面臨破產等情況，應盡量到其公司實地考查，不能僅聽其一面之辭。3

18、、第三人代為履行和向第三人履行時的風險防范：第三人代債務人向我方履行的情況下，一般情況下相當于我方多了一個保障， 因此應欣然接受。 但是有的時候， 債務人會要求將其 債務全部轉讓給第三人， 轉讓后其不再承擔任何責任。 這時候應充分了解該第三人的履約能 力。不能草率答應。合作方要求我方向第三人履行時，應取得債權人的書面通知書?！凹坠镜臉I(yè)務員小李押車送貨給乙公司，路途中，乙公司的經辦人打來電話，稱：“我公司的一個客戶急需這批貨，請你把貨直接送到丙公司，收貨員是老張，請你記下他的電話。”于是 小李給丙公司打了電話， 丙公司的老張聲稱確有此事。 于是小李將貨送到了丙公司， 丙公司 的老張簽收了貨物。 事后甲公司向乙公司索要貨款， 可是乙公司卻稱， 甲公司沒有給他們送 來過該批貨物， 并提出要求甲公司承擔違約責任。 甲公司只好找丙公司承認此事， 可是丙公 司早已人去樓空。”4、遇到法定條件或者合作方違約可能損害到我方利益的情況時，可以采取中止履行和解除 合同的方法來保護我方