淺論沖突規(guī)范的任意性適用

1、淺論沖突規(guī)范的任意性適用     這篇淺論沖突規(guī)范的任意性適用的關(guān)鍵詞是沖突規(guī)范任意性適用,程序處分權(quán),程序利益,             摘 要：沖突規(guī)范的任意性適用，是指在涉外民商事案件的審理中，只有在至少一方當事人提出請求時，法院才會適用沖突規(guī)范及其可能指向的外國法。以民事訴訟程序為觀察視角，當事人對訴訟資料的控制權(quán)和法律適用的參與權(quán)，成為沖突規(guī)范任意性適用的重要法律依據(jù)。在個人可以自由處分權(quán)利的法律關(guān)系領(lǐng)域，當事人有權(quán)在適用沖突

2、規(guī)范及其指向的外國法可能帶來的實體利益與遭受的程序不利益之間進行衡量，自行作出是否適用沖突規(guī)范的決定。關(guān)鍵詞： 沖突規(guī)范任意性適用;程序處分權(quán);程序利益Abstract：Voluntary application of conflict rules means that in a foreign civil or commercial case， the court may apply the conflict rules and relevant foreign laws only at the request of one party or parties. From the angle

3、of civil procedures， voluntary application of conflict norms is justified because the parties are entitled to control litigation information and participate in application of laws. In the domain where an individual is free to enjoy or waive his/her own rights， the parties have the liberty to weigh t

4、he substantive merits and procedural demerits resulting from application of conflict rules and relevant foreign laws， and make the decision by themselves whether to apply conflict rules.Key Words： voluntary application of conflict rules; procedural disposition; procedural interest在國際民商事交往日益頻繁和深入的今天，

5、沖突法已成為一國法制不可分割的有機組成部分。沖突規(guī)范作為法所應(yīng)具有的效力似乎表明，其適用不應(yīng)取決于當事人的意愿;無論當事人提出請求與否，法官都應(yīng)依職權(quán)主動適用。涉外民商事審判中存在的沖突規(guī)范任意性適用現(xiàn)象因此被認為與國際私法的主流理論相背離，并危及國際私法存在的基礎(chǔ)。然而，沖突法并非自給自足的封閉體系，如果采取一種外在視角，將沖突規(guī)范任意性適用現(xiàn)象置于其運作的制度性載體即民事訴訟程序中予以觀察，則有可能對沖突法運作的機理有更為全面的認識和把握。一、問題和研究路徑一般認為，在涉外民商事審判中，一旦案件管轄權(quán)得以確立，法官就要對案件涉及的爭議進行識別并適用法院地相應(yīng)的沖突規(guī)范確定準據(jù)法，進而依據(jù)準

6、據(jù)法調(diào)整當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法官依職權(quán)適用沖突規(guī)范似已成為涉外民商事案件法律適用過程中不可或缺的重要環(huán)節(jié)。與此相對，沖突規(guī)范的任意性適用將是否適用沖突規(guī)范的決定權(quán)賦予當事人，它是指在涉外民商事案件的審理中，只有在至少一方當事人提出請求時，法院才會適用沖突規(guī)范及其可能指向的外國法。這就意味著，沖突規(guī)范能否得到適用實際取決于當事人的意愿，法官并無依職權(quán)主動適用的職責(zé);在當事人未提出請求時，法官得忽略案件的涉外因素，直接依據(jù)法院地法解決當事人之間的糾紛。(注：在河北圣侖進出口股份有限公司訴被告津川國際客貨航運有限公司、津川國際客貨航運(天津)有限公司無單放貨糾紛案中，法院認為“雖然涉案提單背面

7、條款約定，因提單引起的爭議應(yīng)在韓國解決或根據(jù)承運人的選擇在卸貨港解決并適用英國法。但是，原、被告雙方當事人均未曾向本院提出過適用法院地法外法律的主張，也未向本院提交過相應(yīng)的法律規(guī)定。因此，應(yīng)適用中華人民共和國法律處理本案的爭議?！?參見2002年天津海事法院2001海商初字第144號一審判決。)還可見湖北省高院二審、最高人民法院再審審理的飯野海運公司與蘇豪國際集團股份有限公司海上貨物運輸合同無單放貨糾紛案。(湖北省高院1997鄂經(jīng)終字第294號二審判決，最高人民法院2000交提字第7號再審判決。)沖突規(guī)范的任意性適用并不能武斷地認為是司法實踐對沖突法理論的不當偏離，程式化地將其歸咎于法制的不完

8、善或法官素質(zhì)的低下。實際上，沖突規(guī)范任意性適用方式為一些國家的司法判例所確立，跨越不同法系國家而廣泛存在。以英國為例，沖突規(guī)范的任意性適用常常被外國法的程序性處理方式所遮蔽。英國普通法傳統(tǒng)上將外國法視為事實，當事人如果意圖將外國法作為自己訴求的依據(jù)，應(yīng)如同提出案件事實一樣提出適用外國法的請求。否則在一般情況下，盡管案件事實所包含的涉外要素已非常明顯，法官也沒有權(quán)力和義務(wù)主動引入沖突規(guī)范及其可能指引的外國法。英國學(xué)者麥克柯林在海牙國際法學(xué)院演講時指出：“沖突規(guī)范是引導(dǎo)法院地法官的規(guī)則，如果當事人允許實行引導(dǎo)” 3。沖突規(guī)范適用由此顯現(xiàn)出明顯的任意性：在通常情況下，法官并不能主動依職權(quán)適用沖突規(guī)范

9、，當事人掌握著是否申辯沖突規(guī)范及其指向外國法的決定權(quán)?，F(xiàn) 代 法 學(xué) 徐 鵬：論沖突規(guī)范的任意性適用以民事訴訟程序為視角沖突規(guī)范的任意性適用并非只存在于普通法系國家而具有局限性。從法國晚近適用沖突法的過程來看，自1959年“Bishal案”確立由當事人自主決定是否適用沖突規(guī)范以來，在近半個世紀的時間里，法國最高法院的立場顯示出從沖突規(guī)范任意適用、依職權(quán)適用、又回到任意適用、最終再到依職權(quán)適用與自由裁量適用相結(jié)合的不斷否定再否定的軌跡4。目前沖突法適用應(yīng)遵循的規(guī)則確立于最高法院1999年“Mutuelle du Mans和Mme Elkehbizi案”，法院最終以爭議是否涉及可自由處分的權(quán)利作為

10、法官是否應(yīng)該依職權(quán)適用沖突規(guī)范的標準。在Mutuelle du Mans案中，(注： Mutuelle du Mans， Cass. 1e civ. fr.， 26 May 1999， 1999 Bull. Civ.I， No.172.)最高法院判定，當爭議涉及當事人有權(quán)處分的權(quán)利時，法院適用沖突規(guī)范的義務(wù)得以免除。最高法院同一天在“Mme Elkehbizi案”的審理中進一步明確，(注： Mme Elkhbizi， Cass. 1e civ .fr.， 26 May 1999， 1999 Bull. Civ.I， No.174.)在涉及當事人不可處分的權(quán)利時，法官適用外國法的職責(zé)仍然存在。概

11、言之，當前法國針對沖突規(guī)范適用的規(guī)則是：當糾紛涉及當事人可自由處分的權(quán)利且當事人未予請求時，法院并無一般性的義務(wù)而是可以自由裁量是否適用沖突規(guī)范;然而，在關(guān)涉當事人不可自由處分的權(quán)利事項時，法官有義務(wù)主動適用沖突規(guī)范及其指向的外國法調(diào)整當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。與之相似，瑞典的理論和實踐表明：只有在當事人不可處分權(quán)利的法律關(guān)系領(lǐng)域，法院才擔負依職權(quán)主動適用沖突法的職責(zé);而在當事人可處分權(quán)利的法律關(guān)系范疇內(nèi)，法院得應(yīng)當事人的要求直接適用法院地法5。沖突規(guī)范任意性適用雖然在不同國家表現(xiàn)各異，但其共同點在于，在私人可以自由處分權(quán)利的民事法律關(guān)系領(lǐng)域，當事人的意愿往往成為沖突規(guī)范是否適用的決定因素;在

12、當事人未提出訴求時，法院可以忽略案件的涉外因素，將其視作純國內(nèi)糾紛而適用法院地法。國內(nèi)外司法審判中的沖突規(guī)范任意性適用現(xiàn)象開始引起我國國際私法學(xué)界的關(guān)注。有學(xué)者從三個方面對其進行了批判：首先，沖突規(guī)范適用與外國法證明方式是兩個不同層次、性質(zhì)各異的問題;不能倒果為因，從特定的外國法證明模式反向推導(dǎo)出沖突規(guī)范任意性適用的結(jié)果。證明、解釋和適用外國法的實踐難題因此不應(yīng)對沖突規(guī)范的適用方式產(chǎn)生影響。其次，當代沖突規(guī)范從整體上已經(jīng)非常接近于實體規(guī)則，既然沖突規(guī)范遠離程序性質(zhì)，沖突規(guī)范的適用就不可能是一個程序問題;程序處分權(quán)也就不能成為沖突規(guī)范任意適用的依據(jù)。再次，沖突規(guī)范的任意性適用與法律選擇中當事人意

13、思自治方法的基本內(nèi)涵相違背?？傊瑳_突規(guī)范的任意性適用將導(dǎo)致嚴重的后果，即“國際私法在大量國際民商事案件中就會被冷落一旁，名存而實亡”6。不難看出，以上對沖突規(guī)范任意性適用的批判建立在概念主義思維方式基礎(chǔ)之上，即沖突法是一個由概念、規(guī)則和原則所構(gòu)成的邏輯清晰、層次分明的統(tǒng)一體;只需訴諸沖突法自身，在現(xiàn)有體系下通過明確概念的內(nèi)涵和外延，界定不同規(guī)則適用的先后順序，把握原則涵蓋的范圍和界限，就可以占據(jù)理論制高點，對沖突法適用中的實踐問題進行全面和深入的評價。正因為沖突規(guī)范的任意性適用難以通過嚴格的邏輯推演予以解釋，無法納入到?jīng)_突法的既有概念框架，因此必須予以徹底否棄。但是，沖突法并非僅僅是理性認識

14、或純粹思辨的產(chǎn)物。僅僅從沖突法規(guī)則體系出發(fā)評判沖突規(guī)范的任意適用方式，有可能忽視這樣的事實：在涉外民商事糾紛解決的大背景下，沖突規(guī)范適用并不能脫離特定民事訴訟程序而獨立實現(xiàn);不同訴訟主體在特定訴訟程序構(gòu)造下權(quán)利和義務(wù)的分配將可能影響沖突規(guī)范的運作。更為重要的是，如果滿足于概念、規(guī)則和原則之間的邏輯推導(dǎo)，沖突法有可能演變成為一個與鮮活生動的社會生活相隔絕的靜態(tài)規(guī)則體系，無力去發(fā)現(xiàn)和回應(yīng)作為法律關(guān)系創(chuàng)設(shè)者的“人”的具體利益需求。有鑒于此，我們不妨采用一種外在的觀察視角，將沖突規(guī)范任意性適用置于特定的民事訴訟程序框架下予以分析，嘗試探求任意性適用得以運作的影響要素。二、程序處分權(quán)構(gòu)成沖突規(guī)范任意性適

15、用的法律依據(jù)沖突法與民事訴訟法兩者之間的關(guān)聯(lián)未曾引起過多關(guān)注。其原因大概是，民事訴訟程序只被視作手段或工具，消極和機械地服務(wù)于法官適用沖突規(guī)范的審判活動并以最終產(chǎn)生實體裁判結(jié)果作為其存在目的。這種理解似乎失于片面和武斷。在涉外民商事案件的審判中，沖突規(guī)范的適用需要在民事訴訟的制度框架內(nèi)得到實現(xiàn)，沖突規(guī)范的適用方式也相應(yīng)地會受到特定訴訟程序的影響和制約?，F(xiàn)代民事訴訟程序雖然存在諸多差異，但在民事訴訟的基本構(gòu)造上，也就是雙方當事人之間以及當事人與法官的關(guān)系上卻具有共性，可歸入當事人主義的民事程序結(jié)構(gòu)7。在不涉及第三人利益或社會公益的情況下，當事人對私法權(quán)利或者私法法律關(guān)系的自由處分權(quán)應(yīng)該受到尊重;

16、實體法上的處分權(quán)延伸至民事訴訟程序而形成的當事人程序處分權(quán)，包括對特定訴訟資料收集和提出的控制權(quán)以及對法律適用的參與權(quán)，成為沖突規(guī)范任意性適用的重要法律依據(jù)。(一)當事人訴訟材料控制權(quán)的影響作為當事人主義民事訴訟模式的基本內(nèi)涵，辯論主義原則所包含的訴訟資料的控制權(quán)，使當事人可以自行決定是否提出構(gòu)成沖突規(guī)范適用前提條件的訴訟材料。辯論主義原則從事實的主張和證據(jù)的提出等角度劃定了當事人與法院的角色分工和權(quán)利(權(quán)力)義務(wù)的范圍，其基本內(nèi)涵包括：1直接決定法律效果發(fā)生或消滅的必要事實，只有在當事人的辯論中出現(xiàn)才能作為判決的基礎(chǔ);或者說，法院不能將當事人未主張的事實作為判決的基礎(chǔ)。2法院應(yīng)當將雙方當事人

17、無所爭議的主要事實當然地作為判決的基礎(chǔ)。3法院能夠?qū)嵤┱{(diào)查的證據(jù)只限于當事人提出申請的證據(jù)8。在辯論主義原則下，當事人對訴訟資料的控制權(quán)與沖突規(guī)范的任意適用息息相關(guān)。沖突規(guī)范是確定涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)受哪一國法律調(diào)整的間接法律規(guī)范，它  3  這篇淺論沖突規(guī)范的任意性適用的關(guān)鍵詞是沖突規(guī)范任意性適用,程序處分權(quán),程序利益,             得以適用的前提是所涉法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容這三個要素中至少有一個與外國有聯(lián)系。從辯論主義的內(nèi)涵觀

18、察沖突規(guī)范的適用，似可得出以下結(jié)論：首先，在當事人主義的訴訟構(gòu)造下，是否向法院揭示案件的涉外因素可以歸結(jié)到當事人程序處分權(quán)的范疇，除非涉及第三人利益和社會公益事項，法院原則上不應(yīng)依職權(quán)調(diào)查當事人之間的糾紛是否包含涉外要素。法院的判決范圍由此受當事人主張的約束，并且只能將裁判建立在當事人提供的事實基礎(chǔ)之上。其次，當事人應(yīng)承擔爭議含有涉外要素的主張責(zé)任。如果當事人沒有主張爭議法律關(guān)系的主體、客體或內(nèi)容含有涉外要素，從而導(dǎo)致沖突規(guī)范適用前提的缺失，當事人自然要承擔由此引發(fā)的消極后果，即承受沖突規(guī)范及其指向的準據(jù)法不能得到適用而可能導(dǎo)致的實體法上的不利益。再次，國籍、行為地等涉外要素對于沖突規(guī)范適用具

19、有重要意義，應(yīng)成為辯論主義原則涵蓋的對象。從實體法角度出發(fā)，辯論主義針對的乃是訴訟中的主要事實。(注： 就辯論主義原則適用的范圍而言，主要事實和間接事實的區(qū)分構(gòu)成了一個較為重要的問題。學(xué)者們提出了不同的觀點：第一種主張回避主要事實和間接事實如何劃分的問題，以特定事實能否影響訴訟勝敗作為辯論主義原則適用的基點;第二種意見認為，不論是主要事實還是間接事實，所有的事實都必須經(jīng)過當事人主張才能作為判決的基礎(chǔ)。第三種觀點采取了折中的方式，認為需要當事人主張的主要事實并不是由法律規(guī)則的構(gòu)成形式?jīng)Q定的，而必須基于該法律的立法目的、當事人攻擊防御的方法、認定事實的范圍，從促進審理的角度加以明確。(參見：張衛(wèi)平

20、. 訴訟架構(gòu)與程式民事訴訟的法理分析M. 北京：清華大學(xué)出版社，2000：179-180.)筆者認為，從實體法范疇出發(fā)對主要事實和間接事實進行劃分的借鑒在于：應(yīng)從功能主義的角度出發(fā)，從當事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系受到影響的程度來認定某一事實材料是否應(yīng)由當事人主動提出。 )在涉外民商事審判中，糾紛的涉外要素由于構(gòu)成沖突規(guī)范適用的根本前提，將會直接影響糾紛的實體解決也即當事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的調(diào)整，因此不宜歸屬到間接事實或輔助事實的范疇而成為法官主動行使證據(jù)調(diào)查權(quán)的對象。當事人應(yīng)被賦予程序處分權(quán)自行決定是否向法院呈交可能導(dǎo)致沖突規(guī)范適用的訴訟材料。概言之，當事人可以基于程序處分權(quán)，剝離爭議中具有涉外性質(zhì)的事實要

21、素，從而避免沖突規(guī)范以及外國法的適用，因為這并不在他們的爭議范圍之內(nèi)，如果當事人能自由地提出他們認為與爭議有關(guān)聯(lián)的事實并且法院不能主動調(diào)查和引用其它事實，忽略與沖突規(guī)范適用相關(guān)事實材料的做法就可以接受9。這在一些普通法國家表現(xiàn)地更為明顯。在英國，將外國法視作事實的意義在于：有關(guān)事實的證據(jù)資料的提出屬于當事人控制的領(lǐng)域，法官原則上沒有義務(wù)和權(quán)力干涉當事人的程序處分權(quán);如果當事人未申辯沖突規(guī)范指向的外國法，英國法院將會適用英國法10。(二)當事人法律適用參與權(quán)的影響程序處分權(quán)可以進一步延伸到法律觀點的形成和塑造層面，為沖突規(guī)范的任意性適用提供更為充分的法律依據(jù)。民事訴訟程序從原告向法院提交以訴狀為

22、核心的訴訟材料開始啟動。當事人向法院提出訴訟請求時，即使他們希望糾紛按照法院地法裁判，也可能會在不經(jīng)意間將自己的國籍、住所或合同的簽訂地、履行地、侵權(quán)行為地等事實要素納入訴訟材料而沒有意識到它們對沖突規(guī)范適用所具有的重要意義。既然法院的職能是對事實材料作出評估，了解和判斷它可能具有的法律意義，當事人就很難避免法官依據(jù)當事人呈交的含有涉外要素的材料主動適用沖突規(guī)范。因此，如果將程序處分權(quán)限定為當事人對訴訟資料的控制權(quán)，其為沖突規(guī)范任意性適用提供的法律依據(jù)就可能具有局限性。依據(jù)現(xiàn)代民事訴訟的理論和實踐，當事人在法律適用上的參與權(quán)可以成為沖突規(guī)范任意適用的重要依據(jù)。在傳統(tǒng)觀點看來，當事人和法官在民事

23、訴訟中的角色劃分是涇渭分明的：當事人的程序處分權(quán)只涵蓋審理對象的提出和證據(jù)資料的收集和呈交等事項;與之相對，法律適用則排他地歸屬于法院源于其職能的裁判權(quán)。然而，這種理論上的精確劃分在司法實踐中難以實施。當事人在訴訟標的和證據(jù)資料上的主導(dǎo)權(quán)實際上要在特定法律觀點的支配下才能展開。如果將法律規(guī)范的確定、解釋和適用僅僅作為法院的獨占領(lǐng)域，當事人的程序處分權(quán)也很難得到真正落實。現(xiàn)代訴訟法理論更為重視當事人在法律觀點形成過程的參與，強調(diào)法官和當事人在法律適用中的協(xié)同作用：即應(yīng)當為當事人提供對法官的法律判斷權(quán)施加影響的機會，從而保障當事人在法領(lǐng)域中的程序參與權(quán)，協(xié)同發(fā)現(xiàn)法之所在11。這在法國的涉外民商事審

24、判中得到體現(xiàn)。法國最高法院正是基于對當事人法律適用參與權(quán)的尊重而在相關(guān)判決中認可了沖突規(guī)范的任意性適用。法國民事訴訟法典第12條第3款規(guī)定，“在涉及到屬于當事人可處分的權(quán)利并在當事人已作出明確合意時，法官不得變更已登記訴訟請求的法律依據(jù)或案件的定性?！痹谏嫱饷裆淌聦徟兄?，當事人如果直接依據(jù)作為法院地法的法國法提出請求和抗辯，而放棄訴求本應(yīng)適用的沖突規(guī)范及其指向的外國法時，法院得直接適用法國法調(diào)整當事人之間的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。(注： Roho， Cass. 1e civ.fr.， 19 April 1988， 1988 Bull. Civ. I， No. 104. 案件爭議源于兩個法國人間發(fā)生在

25、非洲吉布提的交通事故。盡管法國加入的1971年海牙公路交通事故準據(jù)法公約中規(guī)定的以車輛登記地法代替事故發(fā)生地法的前提條件并未滿足，但當事人直接依據(jù)法國民法典提起的訴訟得到了上訴法院的支持。被告后在法國最高法院辯稱，上訴法院未能依職權(quán)適用1971年海牙公約確立的侵權(quán)行為地法進行裁判。最高法院依據(jù)法國民事訴訟法典第12.3條判定：如果爭議涉及當事人可自由處分的權(quán)利，不必適用國際條約中相應(yīng)的沖突規(guī)范及其指定的外國法;在雙方當事人明確要求適用法院地法時，上訴法院可以適用法國法。)當事人在法律適用上的參與權(quán)更加體現(xiàn)在普通法的民事訴訟程序中。美國學(xué)者西蒙尼德斯指出：“在對抗制的(訴訟)體制下，法院不應(yīng)被期

26、待爭辯當事人提交的案情。如果任何一方當事人都沒有提出法律選擇問題，大多數(shù)法院也不會提出該事項?！?2不難看出，在對抗性的訴訟程序下，當事人的主體性被置于核心位置：他們不僅自己決定提交裁判的事實范圍;更進一步地，當事人的代理人在經(jīng)過全面的研究后，應(yīng)當向法官揭示支持其訴求的所有相關(guān)法律，包括成文法和判例上的最新發(fā)展13。法官處于一種超然而中立的地位，當事人在什么是實體的正確和妥當性這一問題上享有充分的選擇和做出決定的機會，當然也能夠忽略沖突規(guī)范，直接要求法官依據(jù)法院地法進行裁判。三、程序利益構(gòu)成沖突規(guī)范任意性適用的內(nèi)在動力當事人享有的程序處分權(quán)從規(guī)范層面提供了沖突規(guī)范任意性適用的法律依據(jù)。然而，文

27、本中的規(guī)則無力回答更進一步的追問：在司法實踐中，當事人為什么會借助訴訟資料的控制權(quán)以及法律適用的參與權(quán)，忽略甚至排斥沖突規(guī)范指向的外國法從而使得法院地法最終得以適用?法律規(guī)則不能脫離法律關(guān)系主體在現(xiàn)實生活中的特定利益需求而獨立存在和運作。在涉外民商事審判中，沖突規(guī)范及其指向外國法的適用可能會給訴訟主體帶來程序上的不利益。這不僅表現(xiàn)在當事人在程序中遭受突襲審判的風(fēng)險大大增加，而且外國法適用導(dǎo)致的程序拖延和訴訟成本增加也會給訴訟主體帶來負擔。任意性適用的實質(zhì)意義在于給予當事人機會，使他們可以在適用沖突規(guī)范指向的外國法可能獲得的實體利益與適用外國法可能遭致的程序不利益之間進行權(quán)衡，并在此基礎(chǔ)上自行作

28、出沖突規(guī)范是否適用的決定。(一)降低突襲審判的風(fēng)險在民事訴訟中，當事人的訴訟行為必須以相應(yīng)的實體規(guī)范為基礎(chǔ)展開。這具體表現(xiàn)在：當事人的訴訟請求必須以實體法上的權(quán)利為依據(jù)提出，爭點只能在實體規(guī)范構(gòu)成要件事實的范圍內(nèi)予以確定，舉證責(zé)任的分配通?；趯嶓w條文的解釋而展開，裁判結(jié)果是實體法上權(quán)利義務(wù)的判斷等等14。概言之，從確定請求、明確爭點到形成結(jié)論，實體法的適用貫穿于現(xiàn)代民事訴訟的整個程序過程。而在涉外民事訴訟的法律適用過程中，由于作為間接規(guī)范的沖突規(guī)范只能發(fā)揮一種媒介功能，通過指引特定法域的實體法調(diào)整當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，當事人可能面臨一些他們在國內(nèi)民事訴訟中難以遇到的特殊程序問題。一方面，

29、傳統(tǒng)沖突規(guī)范常常被批評為是所謂的“盲眼規(guī)則”，其指向外國法的適用結(jié)果時常與裁判者秉持的實體正義觀念相抵觸，法官此時可能借助先決問題、識別、反致、公共秩序保留乃至外國法查明等諸多沖突法基本制度來規(guī)避特定準據(jù)法。在這種情況下，最終將予適用的實體法只能在審判進行到一定階段后才能確定。另一方面，當代國際私法為克服傳統(tǒng)沖突規(guī)范的僵硬和剛性，引入了一系列的工具如選擇性連結(jié)點、彈性連結(jié)點和逃避規(guī)則等來增加法律選擇的靈活性。在適用沖突規(guī)范及其指向的準據(jù)法的過程中，法院裁量權(quán)將不可避免地擴張。當事人和法官可能會在認定法律關(guān)系的諸多構(gòu)成要素中，哪一個構(gòu)成指向特定法域法律的關(guān)鍵要素的判斷上持有相異的觀點，從而導(dǎo)致實

30、體法律適用上的意見分歧。以上兩個方面導(dǎo)致的結(jié)果就是：當事人提出訴求的法律依據(jù)與法官裁判的法這篇淺論沖突規(guī)范的任意性適用的關(guān)鍵詞是沖突規(guī)范任意性適用,程序處分權(quán),程序利益,             因素，關(guān)注的是國際民商事法律關(guān)系主體如何能夠在民事訴訟程序中維護和實現(xiàn)自己的切身利益。對沖突規(guī)范任意性適用的探究，因更多地著眼于法律適用的司法實踐，著眼于訴訟主體的真實利益需求，使得我們在致力于沖突法理論和規(guī)則理性建構(gòu)的同時，也能關(guān)注到?jīng)_突法在其賴以運行的制度性載體即民事訴訟中的適用

31、狀況，并在“書本上的法”和“行動中的法”兩者的落差中對沖突法理論進行反思。沖突規(guī)范任意適用最為重要的意義或許是從民事訴訟的角度揭示了涉外民商事法律關(guān)系的私法屬性。沖突規(guī)范任意適用有可能與追求各國法律平等，尋求裁判一致的國際私法傳統(tǒng)理念發(fā)生沖突，并在實踐中導(dǎo)致法院地法的擴大適用。但是，與以往要求法律適用“回家去”即強調(diào)適用法院地法的主張所不同，沖突法任意適用強調(diào)當事人基于切身利益對沖突規(guī)范及其指向的外國法適用的決定權(quán)，而非武斷地擴張法院地法的適用。在不涉及社會公共利益的情況下，當事人基于私法自治理念而享有的程序處分權(quán)似乎不應(yīng)因為民商事法律關(guān)系的涉外性質(zhì)而受到漠視，那也就是在民事訴訟程序中，當事人

32、可以通過對訴訟材料的控制以及對法律適用的參與行使沖突規(guī)范是否適用的決定權(quán)。而蘊含在當事人程序處分權(quán)之中的當事人利益，則成為任意性適用得以運作的基本動力。質(zhì)言之，涉外民商事法律關(guān)系中的私人利益并不是抽象的概念，而是可以涵蓋當事人在沖突規(guī)范指向的外國法適用后可能獲得的實體利益和當事人在外國法查明和適用過程中享有的程序利益;當事人應(yīng)有機會衡量不同利益對于自己的優(yōu)先性，作出是否訴求沖突規(guī)范適用的決定。就我國而言，民事審判方式的改革和民事訴訟實踐的發(fā)展顯示出對民事訴訟辯論主義原則的接納趨勢。最高人民法院頒布施行的關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定不僅隱含著法院應(yīng)當在當事人主張范圍內(nèi)認定作為判決基礎(chǔ)的事實的要求，

33、而且要求法院對于當事人自認的事實應(yīng)當加以確認，賦予自認拘束法院的效力，同時也嚴格限制法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)17。同時，訴訟法學(xué)界更傾向于將外國法界定為“事實”，由此我國司法實踐中的沖突規(guī)范任意適用現(xiàn)象在民事訴訟領(lǐng)域獲得了某種正當化依據(jù)：當事人可自行決定提交訴訟材料的范圍，在他們放棄呈交涉外要素的事實材料或者相關(guān)外國法材料時，由于并無主動調(diào)查證據(jù)的權(quán)力和義務(wù)，原則上只就當事人呈交的事實作出裁判，法官可以忽略案件可能含有的涉外要素，直接依據(jù)中國法作出裁判。更進一步地，我國涉外司法審判中將當事人的程序處分權(quán)擴張至法律適用的參與權(quán)：既然當事人可以通過對訴訟材料的處分限制法官的裁判權(quán)，那么他們似乎也可以

34、省略中間環(huán)節(jié)，直接請求法院接受他們對法律適用問題的共同看法而將裁判的重心放到他們有爭議的事項上。實踐中不少法院正是基于當事人未曾提出過適用法院地法以外法律的主張，作出了適用中國法的決定。但是，當事人私人利益的實現(xiàn)并非沒有限制。沖突規(guī)范的任意適用不應(yīng)影響社會公共利益，因此，任意性適用只應(yīng)在當事人可以自由處分權(quán)利的法律范疇內(nèi)如合同、侵權(quán)等主要涉及金錢事項的領(lǐng)域得到認可;在當事人不可自由處分權(quán)利的法律關(guān)系領(lǐng)域如婚姻、撫養(yǎng)等范疇，法院應(yīng)依職權(quán)主動適用沖突規(guī)范及其指向的外國法。由此，立法者和裁判者應(yīng)依據(jù)不同法律關(guān)系的性質(zhì)，認識和把握其所涉及的不同利益要求，確定沖突規(guī)范依職權(quán)適用或任意性適用方式。參考文獻： Axel Flessner， Fakultatives KollisionsrechtJ， 34Rabels Zeitschrift， 1970， s 581.