--工程企業(yè)參與PPP項目的四大法律問題

1、工程企業(yè)參與 PPP 項目的四大法律問題摘要近年來，隨著 PPPPPP 建設模式的深入推進，越來越多的工程企業(yè)加入到 PPPPPP 項目建設熱潮中去，與以往不同的是，在此輪熱潮中，工程企業(yè)是既作為承包商的角色，又作為社會資本方的角色，參與到 PPPPPP 項目建設中的，特別是 PPP+EPCPPP+EPC 模式較為常見。在角色轉換中，工程企業(yè)面臨的外部環(huán)境更為復雜，涉及的法律問題也更為復雜。本文將就聯(lián)合體連帶責任、工程招標、工程結算、退出機制等問題進行分析，這些問題均是工程企業(yè)參與 PPPPPP 項目建設中，無法回避的重要法律問題。關鍵詞：工程企業(yè) PPPPPP 聯(lián)合體招標工程結算退出機制一、

2、聯(lián)合體問題通常，工程企業(yè)作為社會資本方參與 PPPPPP 項目，其主要目的在于獲得項目建設階段的工程承包機會， 往往需要與其他具有項目運營能力的企業(yè)組成聯(lián)合體參與投標或競價，且一般不作為聯(lián)合體牽頭方，在項目公司（SPVSPV 公司）一般僅占有少量股份。在聯(lián)合體模式下，無論聯(lián)合體成員如何進行內(nèi)部分工，如何確定聯(lián)合體成員在 PPPPPP 合同中的地位，如何確定聯(lián)合體成員在項目公司所占股份比例，聯(lián)合體成員均應向政府方承擔同等的連帶責任。對于僅作為 PPPPPP 項目參與方角色的工程企業(yè)而言，承擔連帶責任的法律風險是巨大的，并且，往往與其收益是不成比例的。具體主要體現(xiàn)在以下兩個方面：其一、投資比例與風

3、險承擔不成比例。比如，在某些 PPPPPP 項目中，工程企業(yè)主要承擔項目建設中的勘察設計工作，占項目投資總額比例極小，享有的項目收益非常有限，但作為聯(lián)合體成員，需要對的社會資本方承擔 PP*PP*同約定的全部責任。一旦任何聯(lián)合體成員出現(xiàn)違約行為，工程企業(yè)均可能需要承擔全部違約責任。其二、項目參與深度與風險承擔不成比例。工程企業(yè)一般并不參與后續(xù)項目運營管理，僅參與項目建設期的工程施工階段工作，參與深度通常較淺，但工程企業(yè)仍需對包括建設期、運營期在內(nèi)的整個項目履行階段承擔連帶責任，PPPPPP 項目運營期通?？缍群荛L，工程企業(yè)將長期面臨承擔連帶責任的風險。為最大可能性降低工程企業(yè)承擔連帶責任的法律

4、風險，筆者認為需注意以下兩個方面的問題：首先，選擇靠譜的聯(lián)合體成員。由于聯(lián)合體成員之間對外相互承擔連帶責任，任何一方出現(xiàn)違約行為，將導致其他聯(lián)合體成員將不得不向政府方承擔全部違約責任。故，聯(lián)合體成員是否具有良好的信譽，是否具有較強的實力，是否具備相應的履約能力至關重要。一旦聯(lián)合體成員選擇不當，缺乏信譽，不能履約，出現(xiàn)嚴重違約行為，將給其他聯(lián)合體成員帶來巨大的法律風險。所謂“不怕神一樣的對手，只怕豬一樣的隊友”，形容聯(lián)合體模式最為恰當不過了。其次，聯(lián)合體內(nèi)部之間需明確各自責任承擔范圍。聯(lián)合體成員對政府方承擔連帶責任，無法按比例分擔責任范圍，但聯(lián)合體成員之間可以通過簽訂內(nèi)部協(xié)議方式明確責任承擔比例

5、及范圍。比如，根據(jù)工程企業(yè)在 PPPPPP 項目中的分工職責，做出如下約定：在聯(lián)合體內(nèi)部，工程企業(yè)只承擔項目建設過程中的具承包范圍內(nèi)的違約責任；工程企業(yè)按照其在項目公司股權比例承擔項目風險；工程企業(yè)不參與后期項目運營的，項目運營期的經(jīng)營風險與其無關。通過上述約定，能夠從一定程度上減少工程企業(yè)可能面臨的法律風險。二、工程招標問題如上文所述，工程企業(yè)參與 PPPPPP 項目的主要目的在于獲得項目建設階段的工程承包權。那么，工程企業(yè)作為社會資本方參與到 PPPPPP 項目中，是否必然能夠獲得項目建設階段的工程承包權呢？在實務中，面臨以下兩個法律障礙。其一、項目公司是否可以不經(jīng)招標直接將項目建設階段的

6、工程發(fā)包給作為社會資本方的工程企業(yè)呢？PPPPPP 項目以大型基礎設施、共用事業(yè)項目為主，大都關系到社會公共利益和公眾安全，根據(jù)招標投標有關法律規(guī)定，此類項目工程建設中有關勘察、設計、施工及設備材料采購達到一定金額以上，或項目總投資額超過一定標準的，屬于依法必須招標的項目，項目公司在發(fā)包時，應當履行招標投標程序，通過公開招標方式選擇工程承包商。如此一來，將無法保障作為社會資本方的工程企業(yè)必然獲得工程承包權，對于工程企業(yè)來說，這是非常令人頭疼的現(xiàn)實問題。上述法律障礙是否就無法逾越呢？事實并非如此。招標投標法實施條例 第九條規(guī)定， ”已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者

7、提供”的情形，可以不進行招標。據(jù)此規(guī)定，在 PPPPPP 項目中，如果在社會資本遴選過程中，通過招標方式（包括公開招標和邀請招標）選擇了社會資本方，社會資本方（包括聯(lián)合體成員）具有項目工程建設資質(zhì)和能力的，可以直接承擔項目的工程建設工作。這也是工程企業(yè)作為社會資本方和工程承包商參與 PPPPPP 項目建設的主要法律依據(jù)。但是，上述規(guī)定僅限于“通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人”，對于通過競爭性談判、競爭性磋商、單一來源采購等方式遴選社會資本方的 PPPPPP 項目而言，并不適用。這是目前工程企業(yè)參與 PPPPPP 項目建設中的最大法律障礙，且往往容易被忽視的法律問題。實踐中，工程企業(yè)一方面希

8、望政府在社會資本遴選時不要采取招標方式，另一方面，在工程發(fā)包時，又希望項目公司可以不經(jīng)招標直接發(fā)包給自己，這種模式在法律上其實是難以實現(xiàn)的。就上述問題，20162016 年 1010 月出臺的財政部關于在公共服務領域深入推進政府和社會資本合作工作的通知（財金201690201690 號）對此有所突破，該通知第九條規(guī)定：”對于涉及工程建設、設備采購或服務外包的 PPPPPP 項目，已經(jīng)依據(jù)政府采購法選定社會資本合作方的，合作方依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供服務的，按照招標投標法實施條例第九條規(guī)定，合作方可以不再進行招標。”該通知將可以不進行招標的情形進行了擴展，即不限于“通過招標方式選定的特許經(jīng)

9、營項目投資人”，只要依據(jù)政府采購法選定社會資本合作方的就可以不進行招標，根據(jù)政府采購有關法律規(guī)定，政府采購方式包括招標、競爭談判、競爭性磋商、單一來源采購等多種形式。該通知對于鼓勵工程企業(yè)參與 PPPPPP 項目建設起到非常重要的積極作用， 但畢竟該通知的法律效力層級較低， 與 招標投標法相沖突，工程企業(yè)僅依據(jù)該通知規(guī)定，不經(jīng)招標程序直接承擔項目工程建設工作，仍然存在較大的法律風險另外，需要特別提示注意的是，實踐中，部分工程企業(yè)作為社會資本方時，通常需要將 PPPPPP 項目工程交由下屬子公司或其它關聯(lián)公司承擔，這種做法是缺乏法律依據(jù)的。下屬子公司或其它關聯(lián)公司屬于獨立的法人主體，兩者不能混為

10、一談。如需要下屬子公司或其它關聯(lián)公司作為工程承包人，通常有兩種方案：一是在 PPPPPP 項目投標時，將其列為聯(lián)合體成員；二是通過工程分包方式將相應的工程依法分包給下屬子公司或關聯(lián)公司。另外，可以考慮在 PPPPPP 合同中約定社會資本方的下屬子公司或關聯(lián)企業(yè)具有工程建設資質(zhì)和能力的，可以作為工程承包商承擔工程建設工作。雖然上述約定的法律依據(jù)并不充分，仍然存在較大的法律風險，但實務中還是較為普遍的做法，如能做出此類約定，對于工程企業(yè)來說還是非常具有積極意義的。其二、工程企業(yè)作為項目公司的股東之一，是否有權參與 PPPPPP 項目建設階段的工程投標呢？如上文所述， 在 PPPPPP 項目中， 工

11、程企業(yè)即使作為社會資本方， 作為項目公司的股東，很多情況下，并不能直接承擔項目工程勘察、設計及施工等工作，項目公司對外發(fā)包工程時，仍需履行招標程序，在此情況下，工程企業(yè)是否可以參與工程的投標呢？在法律上，這也是存在一定爭議的。中華人民共和國招標投標法實施條例第三十四條規(guī)定：”與招標人存在利害關系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標?！睋?jù)此規(guī)定，在 PPPPPP 項目中，工程企業(yè)作為項目公司股東，是否涉嫌違反上述法律規(guī)定呢？要正確理解上述法律規(guī)定，有兩個方面的問題需要考慮：一是如何理解“利害關系”。目前法律上對何謂“利害關系”尚無明確定義，通常來講，與招標人存在“利害關系”主

12、要是指與招標人存在直接或間接的利益關系，此種利益關系通常包括隸屬關系、個人關系、經(jīng)濟關系等三方面。隸屬關系主要指招標人與潛在投標人之間相互控股或參股，或者有行政主管關系；個人關系主要指二者的股東、高級管理人員等存在互相任職或者一方在另一方任職或存在夫妻關系、親屬關系或者為同一人的情況；經(jīng)濟關系主要指潛在投標人為招標項目前期準備提供設計或咨詢服務等情形。由于工程企業(yè)是項目公司的股東，實踐中一般會被認定為“與招標人存在利害關系”。二是如何理解“影響招標公正性”。與招標人存在“利害關系”是否必然影響招標的公正性呢？筆者認為，兩者并非存在必然的因果關系，否則，在立法時就無需將“存在利害關系”與“影響招

13、標公正性”同時作為禁止投標的條件。就此問題，筆者還了解到，有關立法和管理部門對此問題的解釋是從寬認定的，招投標行政監(jiān)督部門一般并不會僅僅因為投標人與招標人存在利害關系而禁止其參加投標，與招標人有利害關系的投標人也可以被依法確定為中標人。只有在招標過程有失公正時，投標人的投標才會被否決。是否存在不公正情況主要從投標人的資格條件、評標方法、評審情況等多方面進行綜合評定，如果相關方在上述方面對投標人有特別照顧或其他傾向性行為，將被認定為影響招標公正性，行政監(jiān)督部門可能認定中標無效。實踐中，被控股或參股的子公司參加母公司，或母公司參加子公司組織的項目招標的情況是普遍存在的。因此，筆者認為，雖然工程企業(yè)

14、作為項目公司的股東，與項目公司存在一定的利害關系，是否會影響招標公正性存在一定爭議，但是，無論是從法律適用角度，還是從社會效用角度，均不應禁止工程企業(yè)參與 PPPPPP 項目的工程投標。否則，如果工程企業(yè)以社會資本方的角色參與 PPPPPP 項目后，反而連參與工程投標的資格都喪失了，將給工程企業(yè)參與 PPPPPP 項目建設帶來致命打擊，將極大影響工程企業(yè)參與 PPPPPP 項目建設的積極性，不利于 PPPPPP 項目的推廣。三、工程結算問題在工程建設合同中，合同計價及結算問題是雙方最為關注的問題，也是最為復雜的問題，工程竣工后，工程結算問題通常會成為產(chǎn)生爭議的焦點。在 PPPPPP 項目中，工

15、程企業(yè)一方面作為項目公司的股東，參與項目公司經(jīng)營管理，另一方面作為工程承包人，與項目公司的利益既有一致也有沖突的地方。 另外， 工程造價可能會影響到政府方的利益，政府方也會對工程結算問題進行必要的監(jiān)管。 故,在工程企業(yè)參與 PPPPPP 項目模式下， 工程結算問題變得更加復雜，具有其自身的特點，在處理 PPPPPP 項目結算問題時，需解決好以下兩個方面的問題：其一、正確處理工程結算與聯(lián)合體利益分配的關系。根據(jù)上期文章分析，在一定條件下， 項目公司可以把 PPPPPP 項目工程直接發(fā)包給聯(lián)合體成員方的工程企業(yè)。 在此情況下，不同于通過招標方式選擇承包人，發(fā)包人需與承包人就工程合同價格進行協(xié)商，一

16、旦就工程合同價格及結算方式無法達成一致，將導致聯(lián)合體之間的分工合作無法實現(xiàn)，聯(lián)合體內(nèi)部可能出現(xiàn)紛爭。故，聯(lián)合體在參與社會資本遴選之前，應當通過內(nèi)部協(xié)議明確工程合同的計價和結算原則，對于工程承包范圍、付款進度、計劃工期、質(zhì)量標準等重要內(nèi)容也應做出相應的約定。如有可能，可以草擬相應的工程合同參考文本作為聯(lián)合合作協(xié)議的附件，將工程企業(yè)在參與 PPPPPP 項目工程建設中的權利義務予以具體化，以減少爭議的產(chǎn)生。其二、正確處理工程結算與 PPPPPP 項目付費機制相互協(xié)調(diào)的關系。在 PPPPPP 項目中，付費機制通常包括三種模式：政府付費、使用者付費以及可行性缺口補貼，其中政府付費模式下，通常包括可用性

17、付費、使用量付費和績效付費三類付費項目?？捎眯愿顿M直接與 PPPPPP 項目建設成本相關，特別是與工程造價具有較大的關聯(lián)性。這就導致 PPPPPP 項目中的工程合同計價及結算問題較為特殊，需與 PP*PP*同中關于工程造價結算問題協(xié)調(diào)考慮，確保兩者能夠保持一致性。在 PPPPPP 合同中，政府可用性付費一般分為兩者方式，一是固定總價方式，可用性付費價格是固定不變的；另外一種是暫估價方式，僅約定了計價原則（工程量清單計價），最終以政府方審核工程結算價作為可用性付費計價依據(jù)。在工程合同中，與之相對應的可以采取固定總價模式或是暫估價模式，在暫估價模式下，通常應當采取工程量清單計價方式，最終以發(fā)包人（

18、項目公司）及政府方審核的工程結算價為準。在 PPPPPP 項目中，政府方通常希望在 PPPPPP 合同中保留對于工程結算的最終審核權，這通常會與社會資本方及工程企業(yè)的利益相沖突。對此，筆者認為，如果 PPPPPP 合同中的政府付費不包含工程可用性付費內(nèi)容，與工程造價無關，或者工程可用性付費是固定總價模式的，政府方保留對工程結算的最終審核權缺乏合理性，應當充分尊重社會資本方的自主經(jīng)營權。當然，從政府監(jiān)管的角度，可以賦予政府方一定的監(jiān)督權，政府方有權查閱工程結算資料，發(fā)現(xiàn)工程結算價格明顯不合理的，可以要求社會資本方予以解釋和改正。其三、正確處理工程結算與 PPPPPP 項目政府審計的關系。PPPP

19、PP 項大都屬于政府投資項目，其投資建設成本往往需接受審計部門的審計，工程造價作為項目投資建設的重要組成部分，接受審計往往是不可避免的。通常，政府方往往以項目需要審計為由，要求在PPPPPP 合同中做出“工程結算價格以政府審計結論作為最終結算依據(jù)”的約定；而對于工程企業(yè)而言，接受以審計結論作為工程最終結算依據(jù)，將導致工程結算存在較大的不確定性，法律風險較大。那么工程結算與審計有何關聯(lián)呢？PPPPPP 項目的工程結算必須以審計結論為依據(jù)嗎？工程結算是發(fā)包人與承包人依據(jù)雙方簽訂的工程承包合同的約定，對于工程承包合同價款的最終確認，屬于發(fā)包人與承包人履行合同的行為，本質(zhì)上屬于平等主體之間的合同法律行

20、為，適用于合同法及有關法律進行調(diào)整。工程造價審計是依據(jù)審計法等相關規(guī)定，對工程概概算、預算、結算在執(zhí)行中是否超支，是否合法合規(guī)等進行監(jiān)督檢查的一種手段，其本質(zhì)上屬于行政行為，適用于審計法及有關行政法律法規(guī)進行調(diào)整。審計機關對工程項目的造價審計，是對工程建設單位一種行政監(jiān)督行為，通常對承包人沒有直接的法律約束力。根據(jù)最高人民法院的有關司法解釋，審計結論只有在以下情況下可以作為工程結算依據(jù)：（1 1）合同明確約定以審計結論作為結算依據(jù)；（2 2）合同約定的結算依據(jù)不明確；（3 3）合同約定的結算依據(jù)無效。近期，針對工程結算與政府審計有關問題，全國人民代表大會常委會法制工作委員會對中國建筑業(yè)協(xié)會提交

21、的關于對地方性法規(guī)中以審計結果作為政府投資建設項目竣工結算依據(jù)有關規(guī)定提出的審查建議做出了正式回復意見，復函意見明確指出：地方性法規(guī)中直接以審計結果作為竣工結算依據(jù)和應當在招標文件中載明或者在合同中約定以審計結果作為竣工結算依據(jù)的規(guī)定，限制了民事權利，超越了地方立法權限，應當予以糾正。從國家最高立法機關的層面，否定了審計結論直接作為工程結算依據(jù)的做法。工程企業(yè)進行 PPPPPP 項目談判時，可以充分利用該回復意見，說服政府方放棄在合同中約定將審計結論作為工程結算依據(jù)的內(nèi)容。四、退出機制問題工程企業(yè)在 PPPPPP 項目中，一般不參與項目的后續(xù)運營，通常在建設期屆滿后退出，故，工程企業(yè)需高度關注

22、退出機制設置問題，確保退出機制的合法性和可操作性，防范退出風險。主要包括以下幾點：其一、PPPPPP同中對于退出的限制。出于對保障 PPPPPP 項目穩(wěn)定性，減少社會資本方違約風險的需要，在 PPPPPP 合同簽署時，政府方通常會對社會資本方的退出行為進行限制，要求社會資本方不得轉讓項目公司的股權，或在一定期限內(nèi)不得轉讓股權，股權轉讓應當經(jīng)政府方審核同意。這就給工程企業(yè)退出項目設置了很大的障礙，對此應高度重視，在合同談判時，要及時提出偏差，爭取設置合理的退出機制。比如，在 PPPPPP 合同中約定，項目建設期，聯(lián)合體任何一方不得退出，不得轉讓股權；建設期屆滿，聯(lián)合體內(nèi)部可以根據(jù)分工，進行股權轉

23、讓，無需政府方審批；對聯(lián)合體成員以外轉讓股權的，應當經(jīng)政府方同意。這樣，既能保障政府方的利益，又可以賦予工程企業(yè)必要的退出權。另外，在實踐中，政府方拒不同意進行股權轉讓的情況下，通?？梢圆扇⌒磐谐止傻姆绞竭M行達到退出的目的， 信托持股操作模式較為復雜， 操作不當?shù)脑挿娠L險較大，需要非常慎重。其二、保底回購條款的性質(zhì)及效力認定問題。在 PPPPPP 項目中，為保障小股東權益，通常會對小股東退出設置保底條款，即在符合一定條件下，大股東保證以一定價格（如按原值回購、按固定收益回購等）回購小股東的股權。對于此類回購條款，通常會被認定為“名為投資，實為借貸”，性質(zhì)上屬于民間借貸。對于企業(yè)之間的借貸效力問題，在司法實踐中有個理念轉變的過程。20152015年 9 9 月 1 1 日，最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定生效，該司法解釋對于企業(yè)之間因為生產(chǎn)經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同基本持認可態(tài)度，不再將此類借貸合同認定為無效；此前對于此類合