解決工程索賠及其爭議的新方式

1、解決工程索賠及其爭議的新方式    New Resolutions for Construction Claims and Their DisputesAbstract：FIDIC adopted a new construction claims procedure and a new disputes resolution for construction claims in its first edition of New Conditions of Contract published in 1999. The authors analyze t

2、he reasons why the FIDIC加proves claim s procedure and the resolution for construction claims， and describes the impartiality and efficiency of the DAB in resolving and preventing the construction claims disputes with informal procedures.Keywords：construction claims；DAB；conditions of contract；FIDIC1、

3、FIDIC新合同條件對索賠程序及其爭議解決方式的改進(jìn)盡管國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC）出版的合同條件，特別是土木工程施工合同條件，在國際上得到業(yè)主（包括世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際金融機(jī)構(gòu)和政府）的廣泛采用，但FIDIC合同條件的規(guī)定并非無懈可擊，其合同條件也在不斷地改進(jìn)和完善。例如：FIDIC在1999年制訂的“新合同條件第一版”中，就對索賠的解決方式作了改進(jìn)。原FIDIC土木工程施工合同條件規(guī)定：工程師對合同實施管理，且應(yīng)行為公正；而且還規(guī)定若業(yè)主與承包商對索賠有爭議，首先應(yīng)提交工程師決定，并將此作為將有爭議的索賠提交仲裁的條件。然而，F(xiàn)IDIC“新合同條件”的施工合同條件則取消了工程

4、師在解決工程索賠爭議中的職能，采用爭議裁決委員會（Dispute Adjudication Board，簡稱DAB）取而代之，也就是說，如果業(yè)主與承包商對工程索賠出現(xiàn)爭議，該爭議應(yīng)首先提交DAB解決，作為將該爭議提交仲裁機(jī)構(gòu)裁決的條件。FIDIC“新合同條件”的施工合同條件在其通用條件第20.1條中規(guī)定了承包商向業(yè)主提出索賠的程序，即：如果承包商認(rèn)為根據(jù)合同條件或其他規(guī)定其有權(quán)延長工期或獲得額外付款，那么承包商必須在知悉或應(yīng)當(dāng)知悉該索賠事件后28d內(nèi)盡快向工程師或業(yè)主發(fā)出索賠通知。該條還規(guī)定，如果承包商不照此執(zhí)行，承包商將無權(quán)延長工期或得到額外付款。但該索賠通知一般很簡短，無須附上詳細(xì)的支持材

5、料。FIDIC在此前的施工合同條件中對承包商發(fā)出該索賠通知的時限并無如此嚴(yán)格的規(guī)定，這從提高對承包商在索賠過程中的要求方面，體現(xiàn)了FIDIC新的合同條件“盡快解決工程索賠”的特點，以防止索賠擴(kuò)大或復(fù)雜化。緊接著，F(xiàn)IDIC新的施工合同條件規(guī)定：承包商應(yīng)該在知悉或應(yīng)當(dāng)知悉該索賠事件后42d內(nèi)（比原施工合同條件縮短14d），或在工程師或業(yè)主同意的期限內(nèi)向工程師或業(yè)主提交詳細(xì)的索賠報告（包括索賠的依據(jù)和證明材料，以及要求延長的工期或額外付款）。工程師或業(yè)主在收到該索賠報告或有關(guān)支持材料后42d內(nèi)，或在工程師或業(yè)主建議并經(jīng)承包商同意的期限內(nèi)，必須作出“同意”或“不同意”的答復(fù)；若不同意，應(yīng)詳細(xì)申述理由

6、。這是FIDIC合同第一次規(guī)定要求工程師或業(yè)主在規(guī)定的期限內(nèi)，答復(fù)承包商提出的索賠，亦即FIDIC新的合同條件提高了對工程師或業(yè)主在索賠解決過程中的要求，也體現(xiàn)了FIDIC新的合同條件“盡快解決工程索賠”的特點。如果承包商未遵守本條款的規(guī)定或其他有關(guān)索賠的條款的規(guī)定，那么在對工期的延長或支付額外付款時，應(yīng)考慮由于承包商不遵守合同有關(guān)索賠的規(guī)定而造成的對索賠調(diào)查的負(fù)面影響，但是承包商并不因此而失去索賠的權(quán)利，也就是說，如果承包商未在其知悉或應(yīng)當(dāng)知悉索賠事件后42d內(nèi)提出詳細(xì)的索賠報告，并不影響承包商向業(yè)主提出索賠的權(quán)利，只不過在計算索賠補(bǔ)償費(fèi)用時應(yīng)當(dāng)考慮承包商由此給業(yè)主造成的損失費(fèi)用。如果承包商

7、對索賠有爭議，承包商可將該爭議提交DAB解決，DAB將在84d內(nèi)作出決定，并說明理由。該決定的約束力與原FIDIC土木工程施工合同條件中“工程師的決定”相同，對爭議雙方都具有約束力，承包商和業(yè)主應(yīng)立即遵照執(zhí)行，除非此后的和解協(xié)議或仲裁裁決改變了DAB的決定。如果任一方對DAB的決定不滿意，必須在收到DAB的決定后28d內(nèi)發(fā)出不滿意的通知。此后若在合同規(guī)定的56d的和解期限內(nèi)仍達(dá)不成和解協(xié)議，則可將該索賠提交仲裁。2、FIDIC新合同條件中索賠爭議解決方式改進(jìn)的原因工程師的獨立性、公正性無法保證是FIDIC在新合同條件中采用DAB的基本原因。原FIDIC土木工程施工合同條件的基本框架是建立在存在

8、獨立的工程師為前提條件的基礎(chǔ)上的，因此原土木工程施工合同條件賦予工程師在管理合同方面較大的權(quán)力，例如：認(rèn)定工程質(zhì)量、發(fā)出暫停指令、確定工期調(diào)整時間以及確定變更單項的價格等等。特別是，原合同條件還規(guī)定了工程師解決業(yè)主與承包商之間爭議的職能，即若業(yè)主與承包商之間出現(xiàn)爭議，則應(yīng)先提交工程師解決，并將其作為將該爭議提交仲裁的條件。盡管承包商可通過仲裁解決索賠，但由于仲裁審理時間較長、仲裁費(fèi)用也相當(dāng)可觀，故而將金額低于2萬至5萬美元的索賠提交仲裁解決幾乎不會帶來收益。因而，工程師的決定的公正性成為保證合同履行的關(guān)鍵。然而，現(xiàn)實中，由于工程師受業(yè)主雇傭并由業(yè)主支付酬金，因此工程師在管理合同的過程中其公正性

9、往往得不到滿足，嚴(yán)重影響了合同的履行。英國里丁大學(xué)的一項調(diào)查顯示，人們將“工程師”列為十大影響工程順利實施的因素之首，F(xiàn)IDIC的有關(guān)問卷調(diào)查也有類似的結(jié)果。假如工程師不是獨立的，F(xiàn)IDIC合同條件就不應(yīng)該賦予工程師那樣大的權(quán)力。為了減少承包商和業(yè)主由于工程師行為不公正所帶來的風(fēng)險，維護(hù)合同各方的合法權(quán)益，降低工程成本，F(xiàn)IDIC借鑒了最早在美國工程合同中采用的爭議評審委員會（Dispute Review Board，簡稱DRB）的經(jīng)驗，首次在其1995年制訂的設(shè)計一建造及交鑰匙合同條件中采用了DAB方式解決索賠爭議。3、采用DAB方式解決工程索賠爭議的特點采用DAB方式解決索賠爭議具有如下特

10、點：3. 1公正性DAB由一位或三位獨立的并經(jīng)承包商和業(yè)主雙方同意的專家組成，特別是其酬金由承包商和業(yè)主各分擔(dān)一半，因而從制度上保證了DAB成員的獨立性和公正性。3. 2預(yù)防性盡管FIDIC新合同條件不允許承包商或業(yè)主單方面征詢DAB的咨詢意見，但卻鼓勵承包商和業(yè)主共同征詢DAB的意見和建議，這一機(jī)制可有效地預(yù)防潛在的索賠爭議。例如：與DAB具有類似功能的DRB在美國取得了巨大的成功，很多項目盡管設(shè)立了DRB，但從未將爭議提交DRB，合同雙方往往采用協(xié)商解決了索賠。進(jìn)一步地，由于DAB成員是由承包商和業(yè)主共同選定的獨立的專業(yè)人員，而且對工程情況熟悉，所以合同條款第20. 6條規(guī)定，DAB的決定

11、可作為仲裁機(jī)構(gòu)作出裁決的證據(jù)。這一規(guī)定使得DAB在防止索賠爭議方面具有強(qiáng)大的“威懾作用”，促進(jìn)了索賠的友好協(xié)商解決。3. 3快速高效由于合同文件規(guī)定DAB成員應(yīng)定期考察工地現(xiàn)場，每年不少于三次，所以DAB成員對工程進(jìn)度、質(zhì)量等都比仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁員更了解工程的特定情況，因此，與仲裁相比，DAB在對索賠爭議的評審、聽證過程大大縮短，能更快速高效地對索賠爭議作出“準(zhǔn)仲裁性”的決定。然而，DAB的決定并不是仲裁裁決，不具有終局性的特點。3. 4非正式性DAB的實質(zhì)是采用獨立的第三方（如：工程專家）解決工程索賠爭議，其爭議解決過程具有非正式性，沒有仲裁或訴訟程序那樣正式而嚴(yán)格。DAB成員可自行、靈活地決

12、定對索賠爭議的聽證程序，因而為低成本地解決索賠提供了一條有效的途徑。4、結(jié)論FIDIC新的施工合同條件體現(xiàn)子“盡快解決工程索賠”的宗旨，采用DAB解決索賠爭議是合同爭議解決方式的創(chuàng)新。采用DAB的基本原因是作為合同條件的前提條件的“工程師的獨立性”在現(xiàn)實中受到質(zhì)疑。DAB方式為快速高效地解決索賠爭議提供了一條有效的途徑，因其公正性所形成的“威懾作用”在預(yù)防索賠爭議、促進(jìn)索賠的公平合理解決方面具有更為重要的作用。參考文獻(xiàn)：1Seppala， Christopher R.，C la im、，Resolution of Disputes and the DAB R，London， September27， 1999.2陳松，劉永平。爭議裁決委員會（DAB）一爭議解決方式的創(chuàng)新J。國際經(jīng)濟(jì)合作，2000， 12： 41 - 43.3Jaynes， Gorden， Claim、，Disputes and their Resolutions