商標侵權案件中銷售者的侵權判定及賠償責任探析

1、商標侵權案件中銷售者的侵權判定及賠償責任探析商標法規(guī)定，侵權商品的銷售者只要能夠證明自己是“善意侵權”即不承擔賠償責任。但這里善意侵權的性質仍屬侵權，只是侵權人因善意而免除賠償責任，但仍應承擔如停止侵權、銷毀侵權商品等其他民事責任。在實踐中，“善意侵權”如何判定，“惡意侵權”銷售者的賠償數(shù)額如何確定并沒有明確的標準?！皭阂馇謾唷钡匿N售者又可分為提供了來源但不合法、沒有能力提供來源及故意不提供來源等幾種情形，每種情形確定的侵權賠償責任有無區(qū)分。對那些有能力提供來源卻拒不提供的銷售者是否可以要求其承擔接近生產(chǎn)者的賠償責任等問題，在司法實踐中往往沒有統(tǒng)一的尺度，筆者試結合審判實踐及賠償責任法理對以上

2、問題作出回答。一、商標侵權案件中的銷售者（一）銷售者的分類由于商標法已經(jīng)將銷售行為單獨列為商標侵權行為，因而，本文所稱銷售者指商品或者勞務由制造商傳遞給最終消費者的過程中所使用的中間成員，即管理學中所稱的中間商。中間商主要包括代理商、批發(fā)商、零售商等。11 .代理商代理商指企業(yè)以代理人的身份，以代理企業(yè)的名義從事商品經(jīng)營活動，其經(jīng)營風險由被代理的廠商承擔。代理商只是收取一定的代理費。2 .批發(fā)商批發(fā)商指為了進一步加工和轉售而進行大宗商品買賣的商業(yè)企業(yè)，它們處于商品流通的中間環(huán)節(jié)，服務對象是生產(chǎn)企業(yè)和零售商。批發(fā)商通過向生產(chǎn)企業(yè)購進商品，利用自己的銷售網(wǎng)絡把產(chǎn)品銷售出去。批發(fā)商又可分為商人批發(fā)商

3、、經(jīng)紀人和代理商、制造商和零售商的分部和營業(yè)所、其他批發(fā)商。23 .零售商指將商品以零售價格賣給最終消費者的企業(yè)，是商品流通的最終階段。以出售新產(chǎn)品的系列可以零售商可以表現(xiàn)為特營商店、百貨商店、超級市場、方便商店、綜合商店、超級商店、巨型超級商業(yè)及服務性商店3。（二）銷售者在商標侵權案件中的獨立訴訟地位第一，銷售者侵權行為具有獨立性。2001年修訂的商標法第52條第（二）項中單獨規(guī)定銷售行為構成侵權，而生產(chǎn)行為包含在該條第（一）項中，可見，法律對于生產(chǎn)、銷售侵權行為的規(guī)定是各自獨立的，相互并不以對方承擔責任為前提和基礎。第二，知識產(chǎn)權人有權選擇自己認為合適的對象進行訴訟。“在傳統(tǒng)民法看來，侵害

4、知識產(chǎn)權的賠償是一種債權責任，基于損害賠償?shù)恼埱髾鄬儆谝环N債的請求權。此種請求權與類似物權上的知識產(chǎn)權請求權在性質上并不相同。它們是相互獨立的由債權或知識產(chǎn)權直接所生的請求權，當事人既可采用賠償請求權，也可以行使知識產(chǎn)權上的請求權?！?當商標權人同時要求賠償損失與停止侵害時，事實上是同時行使了債權請求權與物權請求權，“應當根據(jù)原告所訴稱的侵害了原告的權益、原告對該侵權人有禁止實施妨害行為的利益而其確定正當被告”5。因此商標權人可以根據(jù)自己被侵害的利益和對銷售者有排除妨害的利益而選擇單獨起訴銷售者。二、銷售者在商標侵權案件中不承擔賠償責任的前提條件及證明程度根據(jù)商標法第56條第3款之規(guī)定，銷售者

5、不承擔賠償責任的條件有二：銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品；能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者。筆者將對這兩個條件及其證明程度作詳細地闡述。（一）銷售“不知道”是侵犯注冊商標專用權的商品1 .“不知道”的理解對于銷售的商品是否是侵犯注冊商標專用權的商品，人的主觀認識可分為三種：一是銷售者知道其銷售的商品是侵犯注冊商標專用權的商品；二是銷售者應當知道其銷售的商品是侵犯注冊商標專用權的商品而不知道；三是銷售者不知道、也不應當知道其銷售的商品是侵犯注冊商標專用權的商品。6對于第一種情況，銷售者屬于主觀故意，第二種情況是則為主觀上的過失，即為推定知道的情況。第三種情況屬于“不知道”的情況不言

6、而喻，對于第二種情況是否應納入“不知道”的范圍則存在爭議。筆者認為，“不知道”不應包括這種推定知道的情形。首先，從商標侵權損害賠償責任的構成來看，銷售者的侵權損害賠償責任適用過錯推定的歸責原則，而此情形屬于過錯中的過失，因而銷售者不能以過失來主張免除損害賠償責任。其次，如果不將推定知道的情形排除出“不知道”，勢必引起權利人維權困難，使銷售者疏于審查，放縱其侵權行為，為其不承擔賠償責任尋找借口。2 .“不知道”的證明程度銷售者作為市場經(jīng)營主體，在進貨時應當盡到合理的注意義務，當違背了合理的注意義務時，即視為其“應當知道而不知道”。實踐中對于合理注意義務的確定往往從以下方面判定7:第一，銷售商的經(jīng)

7、驗及認知能力。司法實踐中確認經(jīng)驗及認知能力一般以正常人謹慎的注意為標準，同時也考慮各銷售者的具體情況，一般情況下，國有、集體、股份制公司等法人單位的認知能力高于個體工商戶；大型超市、大型商店、購物中心、百貨商店等認知能力高于中小型銷售商；長期從事該行業(yè)的專業(yè)銷售商認知能力高于普通的、短期非專業(yè)小商店、小賣鋪、街頭門店的銷售商。第二，權利人商標的知名度、顯著性。由于商標數(shù)量、使用情況、地域性等因素的影響，保個商標的顯著性、知名度存在很大差異。對于知名度高、顯著性強的商標，特別是馳名商標，銷售商的注意義務要高于普通商標。第三，商品的來源。銷售商所售商品必須是合法取得，并能說明提供者。合法取得包括渠

8、道合法和取得方式合法，排除走私、過低價購進等情形。第四，對于提供者資質、商品商標注冊證等審查、備案。審查的內(nèi)容應當包括查驗供貨者生產(chǎn)經(jīng)營許可執(zhí)照、認證標志及名優(yōu)標志等質量標志的使用權證、檢驗報告、合格證書、商標注冊證明等，從而確認產(chǎn)品提供者所提供的商品確系合格的生產(chǎn)者生產(chǎn)，產(chǎn)品上標示的商標等各項標志均系有權機關核準頒發(fā)。8如上海家樂福銷售假冒LV包被判商標侵權案9,法院從超市的認知能力、LV商標的知名度以及作為中外合資企業(yè)對商品供應商應盡的審查義務等方面，判定被告主觀上具有嚴重過錯，未盡到“合理注意義務”。又如古喬古希股份公司訴上海百思圖鞋業(yè)有限公司、北京華聯(lián)綜合超市股份有限公司侵犯注冊商標專

9、用權糾紛案10,華聯(lián)超市提供了其履行對被告經(jīng)營資質的審查義務，但由于其對被訴產(chǎn)品是否侵權難以查明，因而法院免除了超市的損害賠償責任。需要強調的是，商標侵權中多采用客觀化的標準。依此規(guī)則，銷售者不得以其從事行業(yè)時間較短，欠缺經(jīng)驗，沒有達到一般銷售者通常應具有的能力和經(jīng)驗而主張其不應當知道。因此，在此確定銷售者的注意義務是以該行業(yè)普通從業(yè)者的經(jīng)驗、能力而具有的注意義務確定，不以銷售者個體能力的強弱而確定不同銷售者具有不同的注意義務。11（二）證明其商品是自己合法取得的，并說明提供者1 .“合法取得”的內(nèi)涵“合法取得”指在商品的中間流通環(huán)節(jié)，銷售商在沒有主觀過錯的前提下，通過合法渠道、以合法方式購買

10、到實際上侵犯了他人注冊商標專用權的商品用于銷售。換句話說，商標理論界所稱“合法取得”，僅指商品的進貨渠道及取得方式是否合法，而不考慮侵權商品的本源即生產(chǎn)者實際上違法的事實。工商、稅務等行政管理部門以進貨憑證等項資料作為判別銷售者是否合法經(jīng)營的主要證據(jù)。實踐中，有的銷售商提供的是增值稅專用發(fā)票、商業(yè)發(fā)票、購貨合同、支付憑證、有的則提供收款收據(jù)、出貨單、入庫單等材料。筆者應根據(jù)銷售商的資質來區(qū)別對待可能比較適宜。另外，根據(jù)我國稅法的有關規(guī)定，增值稅專用發(fā)票一般是在生產(chǎn)、制造、加工環(huán)節(jié)作成，商業(yè)發(fā)票則是在商品流通環(huán)節(jié)出具，當然也有在流通環(huán)節(jié)出具增值稅專用發(fā)票的情形。商業(yè)發(fā)票、增值稅發(fā)票既是國家稅務部

11、門監(jiān)制并認可的正規(guī)專門發(fā)票，也是商人依法誠信、依法納稅的重要證明材料，因此，如果銷售商能夠出具商業(yè)稅務發(fā)票或增值稅發(fā)票，以及購貨合同、支付憑證，考慮到這些證據(jù)可以形成比較完整的證據(jù)鏈來說明商品的流通過程，因此這些證據(jù)可以作為認定“合法來源”的證據(jù)。12例如，在深圳市中級人民法院審理的三九企業(yè)集團（深圳南方制藥廠）訴深圳市萬澤醫(yī)藥連鎖有限公司等五被告商標侵權糾紛案件中13,被告萬澤醫(yī)藥公司雖承認其有銷售涉案商品的行為，但辯稱已經(jīng)盡到必要的審查注意義務，向法院提交了蓋有買賣雙方公章的購貨合同、稅務部門出具的統(tǒng)一增值稅專用發(fā)票來證明所銷售的產(chǎn)品具有合法來源。基于此，法院認定被告萬澤醫(yī)藥公司所提交的證

12、據(jù)足以證明所銷售的商品具有合法來源，并且指明了商品的制造者，因此萬澤醫(yī)藥可免予承擔賠償責任。至于收款收據(jù)、出庫單、入庫單，考慮到這些證據(jù)多是由一方當事人出具的單方證據(jù)，缺乏增值稅發(fā)票、商業(yè)稅務發(fā)票、支付憑證這些材料所具有的社會公信力，因此對于這些證據(jù)的證明力，法院一般都不予采信。2 .說明提供者“能證明該說明是自己合法取得”與“說明提供者”二者必須相結合，才能構成完整的排除賠償責任適用的免責事由。對于不說明提供者的情況又可分為故意不提供和客觀上無法提供，在此兩種情形下，銷售者都因沒有盡到合理注意義務而難以免除賠償責任，但在具體賠償責任的承擔上，法律是否應當作出區(qū)分，筆者將在下文中作進一步闡述。

13、三、銷售者在商標侵權案件中賠償數(shù)額的確定根據(jù)商標法第56條之規(guī)定，注冊商標侵權損害賠償金額的三種計算方法：以被侵權人在侵權期間所受損失計算賠償金額；以被侵權人在被侵權期間因被侵權所受損失計算賠償金額；法定賠償。筆者將針對銷售者承擔的侵權損害賠償數(shù)額作進一步地闡述。（一）被侵權人因侵權而受到的損失若干解釋第15條規(guī)定，因被侵權所受到的中以根據(jù)權利人因侵權所造成商品銷售減少量或者侵權商品銷售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算。這種方式在實務中常常難以適用，原因在于銷售量的影響因素有多種，如市場份額、飽和程度、經(jīng)營狀況、服務水平等，很難以證據(jù)證明原告銷售量的下降是由侵權行為所致，實務中也很少看到按

14、這種方式計算賠償數(shù)額。筆者認為此款的存廢有待立法者的考證。（二）侵權人因侵權獲得的利益最高人民法院1985年11月6日在關于商標侵權如何計算損失賠償額和侵權期間問題的批復中答復，侵權人因侵權所獲的利潤，指除成本外的所有利潤。國家工商總局在1999年12月29日的關于商標行政執(zhí)法中若干問題的意見中規(guī)定，侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤一般是指銷售收入減去成本及應繳納的稅金。銷售收入的計算只涉及侵權人的實際收入，即已銷出商品部分的收入不包括庫存商品。若干解釋第14條則規(guī)定，商標法第56條第1款規(guī)定的侵權所獲得的利益，可以根據(jù)侵權商品的銷售量與該商品單位利潤計算；該商品單位利潤無法查明的，按照注冊

15、商標商品的單位利潤計算。從會計制度來看，上述幾種說法分指不同的利潤，現(xiàn)以利潤表的構成作說明：一、主營業(yè)務收入減：主營業(yè)務成本主營業(yè)務稅金及附加二、主營業(yè)務利潤（虧損以“”號填列）力口：其他業(yè)務利潤（虧損以“一”號填列）減：營業(yè)費用管理費用財務費用三、營業(yè)利潤（虧損以“一”號填列）力口：投資收益（虧損以“一”號填列）補貼收入營業(yè)外收入減：營業(yè)外支出四、利潤總額（虧損總額以“一”號填列）減：所得稅五、凈利潤（表格來源：2010年度注冊會計師全國統(tǒng)一考試會計教材表10-6,第275頁）由上表可知，對于一個有完善財會制度的企業(yè)，利潤表中將出現(xiàn)四種利潤：主營業(yè)務利潤、營業(yè)利潤、利潤總額及凈利潤。第14條

16、所指商品的單位利潤具體對應哪一種利潤并不明確。一種觀點認為可以參照最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定第二十條第三款的規(guī)定，即侵權人因侵權所獲得的利益一般按照侵權人的營業(yè)利潤計算，對于完全以侵權為業(yè)的侵權人，可以按照銷售利北（即此表中的主營業(yè)務利潤）計算。14筆者認為，對于銷售者，以主營業(yè)務利潤作為商品單位利潤計算為宜。營業(yè)利潤是從整體上反映企業(yè)管理者的經(jīng)營業(yè)績15,而銷售者主營業(yè)務利潤則完全反應了經(jīng)營侵權產(chǎn)品所帶來的全部獲利，排除了經(jīng)營其他商品及銷售者的管理策略等因素對利潤水平的影響，對侵權者的懲戒力度更大。（三）法定賠償最高人民法院在2006年度全國知識產(chǎn)權審判工作會議上

17、提出“對于難以證明侵權受損或侵權獲利的具體數(shù)額，但有證據(jù)證明前述數(shù)額明顯超過法定賠償最高限額的，不適用法定賠償額的計算方法，應當綜合全案的證據(jù)情況，在50萬元以上合理確定賠償額。”這就解決了原有法定賠償制度下，法院發(fā)現(xiàn)被侵權人的損失遠遠超過50萬元但只能在50萬元的限額內(nèi)裁量的弊端。若干解釋第16條規(guī)定，侵權人因侵權所獲得的利益或者被侵權人因被侵權所受到的損失均難以確定的，人民法院可以根據(jù)當事人的請求或者依職權適用商標法第56條第2款的規(guī)定確定賠償數(shù)額。人民法院在確定賠償數(shù)額時，應當考慮侵權行為的性質、期間、后果，商標的聲譽，商標使用許可費的數(shù)額，商標使用許可的種類、時間、范圍及制止侵權行為的

18、合理開支等因素綜合確定。對于銷售者而言，法院往往根據(jù)被告選擇起訴的對象確定不同的考慮因素。當同時起訴生產(chǎn)商與銷售商時，法院往往根據(jù)經(jīng)營規(guī)模予以確定，如北京愛德發(fā)高科技中心訴廣州市漫步者科技有限公司商標侵權及不正當競爭糾紛案16及本田技研工業(yè)株式會社等訴重慶力帆實業(yè)有限公司等商標侵權糾紛案17,在原被告都未提交銷售數(shù)量及獲利的相關證據(jù)時，法院者都是參照經(jīng)營規(guī)模酌定銷售者的賠償數(shù)額。而當僅起訴銷售者時，法院往往對多種因素進行綜合考量。如德納公司訴北京信德中實商貿(mào)有限公司商標侵權糾紛案18,原告未能對賠償主張?zhí)峤怀浞值淖C據(jù)，法院結合被告涉案侵權行為給原告造成損失的合理程度、涉案侵權行為性質、持續(xù)期間

19、、涉案產(chǎn)品數(shù)量等因素綜合酌定銷售者的賠償數(shù)額。四、各類銷售者的侵權損害賠償責任承擔（一）同時起訴生產(chǎn)者、銷售者此種情形為商標權人同時知道生產(chǎn)者、銷售者或者銷售者提供了生產(chǎn)者但來源不合法，此時銷售者與生產(chǎn)者的賠償責任分擔要區(qū)別對待。首先要厘清生產(chǎn)者與銷售者之間的關系。當有證據(jù)證明銷售者是專營銷售時，銷售商與生產(chǎn)商應當在銷售范圍內(nèi)承擔連帶賠償責任。這些主要表現(xiàn)為銷售商中的專營商及制造商的銷售分支、銷售代理。如阿狄達斯國際有限公司與愛樂服裝鞋業(yè)有限公司等商標侵權糾紛案19,由于兩銷售商專營侵權商品，且在經(jīng)營場所外部門臉墻面共同使用侵權商標標識進行侵權商品專賣宣傳，因而法院判定兩銷售商與生產(chǎn)商在經(jīng)營范

20、圍內(nèi)承擔連帶賠償責任。又如博內(nèi)特里塞文奧勒有限公司訴廣州夢嬌公子貿(mào)易有限公司等商標侵權及不正當競爭糾紛案20,法院通過公證購買的物證及相關的宣傳材料認定被告銷售者為制造商在中國的總經(jīng)銷商，從而判定生產(chǎn)者、銷售者承擔連帶賠償責任。當銷售者與生產(chǎn)者關系相互獨立時，即銷售者的銷售范圍不僅限于生產(chǎn)者的生產(chǎn)產(chǎn)品時，銷售者應僅對其銷售的范圍和數(shù)量承擔賠償責任，而生產(chǎn)者則應對其生產(chǎn)的數(shù)量和全部銷售范圍承擔民事責任。當銷售者的銷售數(shù)量與產(chǎn)品的單位利潤不確定時，則根據(jù)銷售者的經(jīng)營規(guī)模、主觀過錯程度綜合確定賠償數(shù)額。如拉科斯特股份有限公司訴廣州市泰鱷服飾有限公司等侵犯注冊商標專用權糾紛案一審21,法院根據(jù)三被告各

21、自的過錯程度、銷售侵權產(chǎn)品的時間及數(shù)量、侵權產(chǎn)品的銷售價格、被侵權產(chǎn)品的銷售價格、部分侵權產(chǎn)品在生產(chǎn)和銷售環(huán)節(jié)的利潤情況以及原告為制止侵權行為而支出的合理費用，酌定各自應承擔的賠償數(shù)額。（二）僅起訴銷售者由于生產(chǎn)者應對其生產(chǎn)的數(shù)量和全部銷售的數(shù)量承擔賠償責任，因而選擇起訴生產(chǎn)者賠償力度更大且可起到“一網(wǎng)打盡”的效用。但在實踐中，商標權人往往無法確切地找出生產(chǎn)商，因為侵權商品上未標識生產(chǎn)者，此時選擇僅起訴銷售商，是基于希望銷售商提供生產(chǎn)商的考慮。在銷售者未提供侵權商品來源的情況下，這時候因其侵權商品來源于其他制造者的事實并未確定，所以其所承擔的責任應與一般侵權商品的銷售者有所不同。一種觀點認為，

22、此時銷售者承擔的就不應是銷售責任，而應是制造者的賠償責任，此責任應大于銷售商的責任，即責任人承擔的不只是銷售侵權商品造成的損失，還應包括制造侵權商品造成的損失。22最高人民法院在2006年度全國知識產(chǎn)權審判工作會議上提出“在依據(jù)法定賠償責任或依據(jù)其他方法確定賠償責任需要酌定具體計算因素時，可以考慮根據(jù)當事人的主觀過錯大小確定相應的賠償責任?！惫P者認為，在確定銷售者商標侵權損害賠償責任時也應將主觀過錯作為重要考慮因素。對銷售者而言，存在兩種情形：其一為銷售者客觀上無法說明提供者，對于大多數(shù)小型零售商來講，進貨來源有極大的不確定性，或為商人批發(fā)商或為市場兜售，沒有穩(wěn)定的供貨渠道，往往不可能確切地說

23、明提供者，即便說明了提供者，也會因沒有進貨憑證，無法以充分的證據(jù)證明該侵權產(chǎn)品為該生產(chǎn)者所提供；其二為銷售者主觀上不愿說明生產(chǎn)者，此情況多為銷售者與生產(chǎn)者串通，銷售者有意包庇，意使生產(chǎn)者躲避侵權責任。此兩種情況，后者的主觀惡性顯然要大于前者。筆者認為前者應承擔銷售者的侵權賠償責任，而后者的賠償責任應相當于生產(chǎn)者的侵權賠償責任。如果不加區(qū)分地要求銷售者承擔制造者的賠償責任顯然有失公允，那么如何區(qū)分主觀不愿與客觀不能便是首先要解決的問題。筆者認為，可以從以下幾方面進行考量：1 .銷售商的類型。不同銷售商的注意義務不同，與之相對應的，他們之間的舉證能力也不盡相同。一般大型超市、大型商店、購物中心、百

24、貨商店等認知能力高于中小型銷售商，各項進貨憑證更齊全舉證能力也更強。2 .銷售商的交易模式。有些小型銷售商，產(chǎn)品來源為市場批發(fā)或兜售，沒有長期穩(wěn)定的供應渠道，更沒有完整詳盡的供貨記錄，因而客觀上難以提供產(chǎn)品來源。對于這種交易模式，可以參照銷售者以往的交易記錄或者市場上同類經(jīng)營者的交易狀況進行綜合認定。3 .打款記錄。原告證據(jù)保全得當時，可以查詢到銷售者的打款記錄，當銷售者長時期向一處打款卻又主張無法說明貨款的去向時，以客觀不能主張抗辯則成為無水之源、無本之木。（三）“惡意”銷售者侵權損害賠償責任確定“惡意”銷售者，即指應當且有能力說明提供者，卻拒不說明的銷售者。筆者認為，對于此類銷售者應當綜合

25、考慮調查取證的結果、商標權造成的損失、銷售者利用優(yōu)勢地位可能給商標權人造成較大經(jīng)濟損失以及生產(chǎn)者可能的經(jīng)營規(guī)模等因素在法定限度內(nèi)作出合理裁決。顯然，這種損害賠償幾近制造者應當承擔的侵權責任，這一做法是否加重銷售者的責任，違背補償性賠償原則，筆者認為，并不盡然。原因有三：其一，根據(jù)責任承擔的一般原理，既然銷售者對商品的來源持不負責任的態(tài)度，就應讓其承擔等同于商品制造者的責任。其二，此舉可以徹底堵住商標侵權商品的銷售渠道。從違法犯罪經(jīng)濟學的角度分析，一流的違法者就是用最小的違法犯罪成本獲得最大的違法犯罪經(jīng)濟收益，而政府所須采取的措施便是通過一系列社會公共政策（包括法律）使違法犯罪成本最大化，最后達

26、到減少違法犯罪率的目標。23由于這類銷售者主觀惡性極強，不加重違法成本，難以達到根除侵權行為的立法目的。對于一些小型零售商，侵權商品往往比較隱蔽，柜臺上陳列的商品往往只有為數(shù)不多的幾種，大量侵權商品藏于家中或倉庫里，同時其與生產(chǎn)者之間關系密切，即使被工商吊銷營業(yè)執(zhí)照，僅依其銷售數(shù)量進行的不傷筋動骨的損害賠償，無法徹底消除侵權。銷售者完全有能力另起爐灶，繼續(xù)銷售商標侵權商品。但是，當侵權損害賠償使得這些零售商無法承受時，他們不但不會繼續(xù)侵權，此時供出生產(chǎn)者才是經(jīng)濟上最有利的理性選擇。其三，這種損害賠償責任還有助于追查侵權商品的源頭，最終起到打擊商標侵權商品生產(chǎn)者的作用。當銷售者有意包庇生產(chǎn)者時，

27、其承擔的侵權損害賠償責任也往往由生產(chǎn)者買單，一個有理性的生產(chǎn)者會選擇經(jīng)濟上最有利的活動作為他的行為準則，當違法成本足以抵銷因侵權而獲得的利益時，他便會選擇停止侵權行為，不再生產(chǎn)商標侵權商品。司法實踐中，法院也將有能力而拒不提供合法來源的銷售者處以更重的損害賠償責任。如上海世紀出版集團人民出版社與上海海上圖書發(fā)行部著作權糾紛案24,上海市版權局只查獲被告銷售一本盜版圖書，原告卻獲賠5萬元。原因在于被告作為一家專業(yè)的圖書發(fā)行單位，有義務有能力提供盜版圖書的來源卻拒不提供，主觀過錯明顯，因而有理由認定被告故意隱瞞盜版圖書的進貨渠道。此案對商標侵權案件中拒不提供來源的惡意銷售者的責任承擔問題上有重要的

28、借鑒意義，又如上文中提到的上海家樂福銷售假冒LV包被判商標侵權案，上海第二中級人民法院并沒有根據(jù)超市的獲利確定賠償數(shù)額，而是在綜合考慮侵權行為的性質、期間、后果，商標的聲譽及原告為制止侵權行為的合理開支等因素，判定超市承擔30萬元的賠償責任。其原因也在于，家樂福超市應有很高的識別能力、注意義務與舉證能力，卻拒不提供侵權商品的來源，主觀故意明顯，不能僅在其銷售范圍內(nèi)承擔賠償責任。五、結語總而言之，在確定銷售者承擔侵權損害賠償責任時，法院具有較大的自由裁量權，如何在具體案件中根據(jù)雙方當事人提交的證據(jù)、交易慣例等因素作出公平合理的裁判將考驗著司法者的智慧。著作權法第五十二條規(guī)定，復制品的出版者、制作

29、者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發(fā)行或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。專利法第七十條也規(guī)定，為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售不知道是未經(jīng)專利權人許可而制造并售出的專利侵權產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品來源的，不承擔賠償責任。對于著作權法中復制品的發(fā)行或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者以及專利權中為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售不知道是未經(jīng)專利權人許可而制造并售出的專利侵權產(chǎn)品者，如果應當且有能力提供合法來源卻拒不提供的，可否借鑒上述商標

30、侵權產(chǎn)品銷售者的賠償責任承擔方式，即承擔類似于生產(chǎn)者的賠償責任將有待進一步地探討。試析侵犯商標權糾紛中損害賠償數(shù)額的計算兼評歐某訴無錫明星服裝有限公司及張建國侵犯商標權案案情介紹上訴人（原審被告）：無錫明星服裝有限公司被上訴人（原審原告）：歐某原審被告：張建國歐某是“KINDON及船形標志圖形”商標的注冊人，該商標核定使用范圍為第25類:服裝。歐某投資成立了私營深圳金盾服裝有限公司，歐某任公司法定代表人，公司擁有“KINDON及船形標志圖形”注冊商標的使用權。無錫明星服裝有限公司是專門生產(chǎn)銷售各類服裝的中外合資企業(yè)，其接受武漢鴻發(fā)精品時裝城劉某的委托，為其加工帶有“KINDON及船形標志圖形”

31、商標的西裝860套，男式西褲650條，合同價值157100元，后又繼受委托加工帶有“KINDON及船形標志圖形”商標的西裝900套，合同的價值為144000元。第一份價值157100元的合同已得到履行，第二份價值144000元的合同在履行過程中，無錫市工商局根據(jù)歐某舉報，現(xiàn)場查獲無錫明星服裝有限公司使用“KINDON及船形標志圖形”商標制作西服。無錫市工商局對無錫明星服裝有限公司作出了處罰決定書，內(nèi)容包括：1、責令無錫明星服裝有限公司立即停止侵權行為；2收繳并銷毀“KINDON及船形標志圖形商標標識；3、消除現(xiàn)場查封服裝上的“KINDON及船形標志圖形”侵權商標；4、責令劉某賠償歐某經(jīng)濟損失8

32、6000元，并處以罰款43萬元；5、責令無錫明星服裝有限公司賠償歐某經(jīng)濟損失29700元，并處以罰款59400元。在無錫市工商局查處無錫明星服裝有限公司生產(chǎn)、銷售假冒KINDON及船形標志圖形”商標的服裝后，歐某在北京市東城區(qū)某百貨店張建國處以2580元購買了帶有“KINDON及船形標志圖形”商標的西服一套，國家公證處對該購買行為進行了公證。深圳國際房地產(chǎn)咨詢股份有限公司根據(jù)深圳金盾服裝有限公司的請求，對“KINDON及船形標志圖形”的價值進行評估，結果是：該商標人民幣價值為7013萬元。歐某與深圳金盾服裝有限公司認為無錫明星服裝有限公司實際生產(chǎn)了2000多套仿冒“KINDON及船形標志圖形”

33、商標的西服，價值達人民幣2799350元，侵犯了其注冊在先的商標專用權；張建國銷售假冒KINDON及船形標志圖形”注冊商標的產(chǎn)品，同樣也侵犯了其商標權。由于被告的侵權行為，深圳金盾服裝有限公司的業(yè)務量減少了53940套，按每套利潤300元計，其直接損失利潤為1618.2萬元，退貨7860套，按每套利潤200元計，其退貨損失為157.2元，此外，還給被告造成了巨大的無形損失，造成公司產(chǎn)品積壓。請求法院判決被告：1、立即停止侵權行為；2、公開向原告賠禮道歉、消除影響；3、賠償原告因被告的侵權行為所受到的名譽損害、經(jīng)濟損失、商標信譽損失共計人民幣17499350元；4、被告承擔本案的所有訴訟費用及原

34、告為本案的調查處理所支出的全部合理費用。一審法院認為，本案應當認定被告侵犯原告注冊商標專用權，但在賠償數(shù)額上問題上，由于原告不能證明其損失均由無錫明星服裝有限公司所致，故原告的索賠數(shù)額過高，不予全部支持。無錫明星服裝有限公司應當承擔與其侵權行為相應的賠償責任，根據(jù)其實際加工交貨的860套西服和650條西褲給原告造成的損害確定賠償數(shù)額，對于侵權行為給原告商譽和商標所造成的影響，被告也應承擔適當?shù)慕?jīng)濟賠償責任，被告張建國也應承擔一定的賠償責任。故判決被告停止侵權、賠禮道歉，無錫明星服裝有限公司賠償原告431960元，張建國賠償原告8800元。無錫明星服裝有限公司不服一審判決，其上訴稱原審判決認定的

35、事實缺乏依據(jù)，法院判決其承擔重復處罰明顯不當。二審法院認為，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，但在確定賠償數(shù)額時，沒有將無錫市工商局處罰決定書中裁決無錫明星服裝有限公司賠償原告29700元扣除，確屬不當。故改判無錫明星服裝有限公司賠償原告402260元，一審判決其他內(nèi)容均予維持。法律分析損害賠償在侵犯商標權糾紛案件中是重要的責任方式，而確定賠償數(shù)額更是其中的難點和熱點問題。在確定損害賠償?shù)脑瓌t上，全面賠償是侵犯商標權損害賠償?shù)囊粋€基本原則，但全面賠償并不是對原告所有損失的賠償，而是指對因被告侵權行為造成原告損失的賠償，即侵犯商標權的損害賠償也應強調因果關系，要求賠償與損害之間必須有因果關系。

36、在確定具體賠償數(shù)額時，原告的損失只是依據(jù)之一。當原告的損失無法計算時，也應當采用其他方法來確定損害賠償?shù)臄?shù)額。1、 侵犯商標權損害賠償?shù)幕驹瓌t1、全面賠償全面損害賠償，是指在侵犯商標權糾紛中，對于因該侵權行為給權利人或者利害關系人造成的損失，侵權行為人應予全部賠償。全面賠償原則實質上是損害賠償法中填平原則在侵犯商標權糾紛中的具體應用。賠償被害人所受之損害，使得賠償之結果尤如損害未曾發(fā)生是損害賠償制度的最高原則。1因此，依據(jù)全面賠償原則，一方面要對商標權人因侵權行為所受的損害足額賠償，另一方面，這種賠償應能使商標權人產(chǎn)生一種未曾發(fā)生侵權行為的感覺。全面賠償原則也是侵犯商標權糾紛中確定損害賠償?shù)?/p>

37、一項基本原則和理想規(guī)則，但其適用不可避免具有一定的局限性。首先，全面賠償原則適用的前提要求是查明原告實際所受到的全部損害。在侵犯商標權糾紛中，這恰恰是最難查明的。商標權是一種知識產(chǎn)權，其價值包括兩部分，一部分是商標權自身的價值，通常通過對商標權進行評估就可以得知商標權的價值。另一部分是商標的使用價值，即商標依附于特定商品或服務所帶來的利益。前一部分價值相對來說是容易衡量的，通過評估基本上能夠確定商標權的自身價值。但對于后一部分價值，即商標在使用過程中給使用人帶來的利益，就不僅和商標權自身的價值有關，還與商標的實際使用范圍有關。因此，要查明侵犯商標權的行為給商標權人實際造成的損害，是具有一定難度

38、的，在訴訟中商標權人也很難證明自己的實際損失。其次，全面賠償原則還需要查明損害與侵權行為之間的因果關系。全面賠償原則是指對侵權行為給商標權人造成的損害的全面賠償，而不是對商標權人所受的損失的全面賠償，侵權行為人也只能就自己行為所造成的損害后果承擔責任。因此，查明商標權人所受的損失與侵權行為之間的因果關系，對于確定賠償數(shù)額具有重要意義。在確定賠償數(shù)額時，如果查明商標權人的損失不是侵權行為人的侵權行為造成的，則確定賠償數(shù)額時，應適用過失相抵、損益同銷等原則。第三，全面賠償原則不僅是對商標權人所受的經(jīng)濟利益損失的全部賠償，更重要的是要使商標權人因給賠償去掉因侵權行為給其造成的不快感覺，使之感覺到侵權

39、行為似未曾發(fā)生一樣。但在實踐商標權人是否會因為侵權行為人的賠償而產(chǎn)生這種感覺，他人是難以得知的。商標權是一種財產(chǎn)權，對商標權的侵害一般也不宜判令被告承擔賠禮道歉的民事責任，故理論上對全面賠償是否必須要使商標權人感覺到侵權行為似未曾發(fā)生存在不同的看法。作者認為，全面賠償原則的重點是對商標權人因侵權行為所造成經(jīng)濟利益損失的賠償，其結果并不是使商標權人感覺到侵權行為未曾發(fā)生，而是指通過侵權人的賠償，使商標權人因該侵權行為所受到的損失都得到賠償，達到商標權人并未因該侵權行為造成經(jīng)濟損失效果即可，至于商標權人是否會感覺到侵權行為似未曾發(fā)生，并不是全面賠償?shù)囊x。如果商標權人的實際損失通過全面賠償原則能夠

40、全部彌補，則客觀上可以視為侵權行為未曾發(fā)生，而無需以商標權人的感覺為依據(jù)。作為侵犯商標權損害賠償?shù)囊豁椈驹瓌t，全面賠償原則仍有廣泛的適用范圍。在一些侵犯商標權糾紛案件中，商標權人的損失是比較容易查明的，其與侵權行為的因果關系也是明顯的，此時就應堅決適用全面賠償原則，對商標權人因侵權行為所受的損失給予足夠的賠償，使其達到如同侵權行為未曾發(fā)生的情形。2、過錯賠償過錯賠償，一般是指侵權行為人因其侵權行為造成商標權人受到損害且侵權行為人具有主觀過錯時，侵權行為人才承擔相應的損害賠償責任。如果侵權行為人雖然實施了侵權行為，但其主觀上并無過錯，一般不承擔損害賠償責任，但可以承擔停止侵權等民事責任。這在確

41、定銷售商的侵權責任時最為明顯。我國商標法第56條規(guī)定：“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任?！边@就是說，如果銷售商銷售帶有侵權商標的商品但不能夠證明其合法取得該侵權商品，例如沒有正規(guī)的進貨渠道，或者不能證明其有正規(guī)的進貨渠道，明知是侵權產(chǎn)品仍銷售的，就可推定為其具有實施侵犯他人注冊商標專用權的故意或過失，就應承擔損害賠償?shù)确韶熑?；相反，如果銷售商能夠證明其銷售的侵權商品是合法取得的，例如有正規(guī)的進貨渠道，并盡到了合理的審查義務，則不需承擔賠償責任，但仍應承擔停止銷售侵權產(chǎn)品等民事責任。2、 侵犯商標權糾紛損害賠償?shù)挠嬎惴椒ㄇ址干虡?/p>

42、權的損害賠償是指侵權行為人對因其侵犯他人注冊商標專用權所造成的損害所作的賠償。一般認為，侵權責任的構成要件必須要有實際損害的存在，但商標權人要求侵權人承擔損害賠償責任時是否應承擔具體損害數(shù)額的舉證責任，理論上有不同的看法。第一種觀點從傳統(tǒng)侵權行為法的理論和當事人主義的訴訟理論出發(fā)，認為商標權人如果要求侵權行為人承擔損害賠償責任，則不僅要證明有實際損害的存在，而且還應證明其損害的范圍，確定損害的實際數(shù)額。例如在侵犯財產(chǎn)所有權的民事案件中，原告不僅必須證明他人侵犯了其財產(chǎn)權，并證明他人的侵權行為給其財產(chǎn)造成了實際的損害，而且還必須證明他人侵權行為給其財產(chǎn)造成實際損失的具體數(shù)額，才能向法院請求判決對

43、方承擔賠償責任。原告如果不能證明其實際的損失的具體數(shù)額，則其索賠請求很難得到法院判決的支持。同理，在侵犯商標權的案件中，商標權人也證明其實際損害的具體數(shù)額，否則法院可以依據(jù)舉證責任的分配原則，以商標權人舉證不能為由不支持商標權人的賠償請求。第二種觀點認為，商標權有其特殊性，在侵犯商標權的案件中，原告比較容易證明自己受到了損害，但卻很難證明損害的具體數(shù)額，因此，不宜對商標權人過于苛刻，商標權人主要能證明侵權行為給其造成了實際損失即可，無需證明損失的具體數(shù)額。要求商標權人證明損失的具體數(shù)額將使大多數(shù)商標權人的侵權損失得不到賠償，這不利于對商標權的保護。商標權是一種無形財產(chǎn)權，它具有和有形財產(chǎn)不同的

44、特征，應區(qū)別對待侵犯商標權的損害賠償責任和侵犯一般民事權利的損害賠償責任。作者認為，如何確定損害賠償?shù)木唧w數(shù)額一直是侵犯商標權糾紛中的重點和難點問題。商標權人比較容易證明侵權行為的存在，在大多數(shù)情況下也能證明實際損失的存在，但卻不能證明損失的具體數(shù)額。因此，要求商標權人必須證明損失的具體數(shù)額顯得有些苛刻，也不利于對商標權人的保護，因此，第二種觀點是可取的，商標權人并不是必須證明侵權行為給其造成損失的具體數(shù)額。當商標權人無法證明侵權行為給其造成損失的具體數(shù)額時，可以采取其他方式來確定損害賠償?shù)木唧w數(shù)額，不能因為商標權人無法證明損害的具體數(shù)額使得侵權行為人逃脫損害賠償責任。我國商標法也規(guī)定了確定侵

45、權行為人賠償數(shù)額的幾種具體方法，該法第56條規(guī)定：“侵犯商標專用權的賠償數(shù)額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支。前款所稱侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)判決給予五十萬元以下的賠償?！苯Y合商標法的規(guī)定，作者認為目前我國法院審理侵犯商標權案件時，在計算損害賠償?shù)木唧w數(shù)額上主要有五種方法：（一）以商標權人的實際損失來確定損害賠償?shù)木唧w數(shù)額商標權人的損失，主要是指侵權行為所造成權利人現(xiàn)有財產(chǎn)的減少或喪失，以及可得利益的減少和喪失，包括直接損失和間接損失

46、。直接損失包括因侵權行為直接造成商標權人的收益的減少或瞬時的損失和因調查、制止和消除不法侵權行為所支出的合理費用。間接損失商標權人的間接損失包括商標權處于2侵權行為給原告造成一般就能夠以是指權利人受到侵害的知識產(chǎn)權在一定范圍內(nèi)的未來財產(chǎn)利益的損失，是由于造成了商標權人不能正常利用該商標權進行經(jīng)營活動而遭受的損失，生產(chǎn)、經(jīng)營、轉讓等增值狀態(tài)過程中的預期可得利益的介紹或喪失的損失。以商標權人的損失來計算損害賠償?shù)木唧w數(shù)額是最為常見的方法，了實際的損失，商標權人若能證明自己因為侵權人的侵權行為所造成的損失,該損失數(shù)額為準來確定的具體的賠償數(shù)額。以商標權人的實際損失來確定損害賠償?shù)木唧w數(shù)額與一般侵權行

47、為確定損害賠償數(shù)額的方法一致,定商標權人的實際損失數(shù)額上，卻有不同的做法。因此也是爭議最少的一種方法。在如何確第一種做法是，如果商標權人能夠證明在侵權行為發(fā)生前其商標價值和在侵權行為發(fā)生后其商標的價值，則兩者的差額可視為其實際損失。本案中，原告首先證明通過深圳國際房地產(chǎn)咨詢股份有限公司的評估，原告“KINDON及船形標志圖形人民幣價值為7013萬元。但原告并未證明發(fā)生侵權行為后其商標價值實際減少的數(shù)額，故本案不適用這種方法。作者認為這種方法是可取的，但商標權人必須證明其商標價值的減少與侵權行為之間的因果關系，這種因果關系的證明可以轉化為證明只有侵權人的侵權行為是導致商標價值的唯一或者主要因素，

48、如果寬松一點，也可證明侵權人的侵權行為是唯一的侵權行為。應當說這種方法的局限性也是明顯的。首先，商標價值的確定本身就是一個動態(tài)的、不確定的過程，對商標價值的評估很難讓商標權人和侵權人都信服。其次，有些侵權行為可能會增加商標的價值，而不是減少商標的價值，例如侵權人的商品質量也不錯，侵權行為擴大了商標的知名度，商標價值不僅不減少，反而會有所增長，則這種方法無從適用。第二種做法是，根據(jù)權利人因侵權所造成商品銷售減少量或者侵權商品銷售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積來計算原告損失的具體數(shù)額，這是最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋所確定的方法。作者認為這種方法是可取的，比第一種方

49、法更具有操作性。例如本案原告證明由于被告的侵權行為，原告的業(yè)務量減少了53940套，按每套利潤300元計，其直接損失利潤為1618.2萬元，退貨7860套，按每套利潤200元計，其退貨損失為157.2萬元。如果原告證明充分，則其索賠請求及計算依據(jù)很容易得到判決支持。當然，本案原告雖然也提出其業(yè)務量減少和產(chǎn)品退貨和積壓造成的損失，但卻不能證明這些損失都是由于被告的侵權行為造成的，因此判決對原告的這部分主張沒有全部支持。（二）以侵權人因侵權行為實際獲利來確定損害賠償?shù)木唧w數(shù)額一般說來，侵權人從事侵權行為的目的就是為了獲取經(jīng)濟利益。經(jīng)濟學上有個“理性人”的概念，假定從事經(jīng)濟活動的每個人都是理性的，其

50、目的都是為了自身利益的最大化，或者說是為了獲取最大的經(jīng)濟利益。在侵犯商標權糾紛中，侵權人從事侵權行為，其目的也是為了獲取一定的經(jīng)濟利益，主要是為了無償利用他人具有一定知名度的商標的無形價值，為銷售自己的商品或者服務提供便利，賺取更多的利益。但很顯然，侵權人無償利用他人具有一定知名度的商標所賺取的利益屬于屬于非法獲利的范疇，而其侵權行為又給商標權人造成了經(jīng)濟實施，在原告實際損失的具體數(shù)額無法證明時，以被告從事侵權行為獲取的經(jīng)濟利益作為原告的損失數(shù)額，應當說是恰當?shù)摹Ｈ绾未_定被告因侵權行為獲取的經(jīng)濟利益呢？根據(jù)最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋的規(guī)定，可以根據(jù)侵權商品銷售量

51、與該商品單位利潤乘積計算；該商品單位利潤無法查明的，按照注冊商標商品的單位利潤計算。例如本案一審判決認定被告實際加工交貨的860套西服和650條西褲，如果能夠查明被告銷售侵權產(chǎn)品的利潤，假定如每套西服的利潤是200元，每條西褲的利潤是150元，則被告的獲利就是860X200+650X150=269500元。如果被告的侵權產(chǎn)品銷售利潤無法查明時，則按注冊商標商品單位利潤來計算，例如本案如果不能查明被告銷售侵權產(chǎn)品的利潤，而原告又能夠提供其銷售注冊商標商品的利潤為每套西服的利潤是300元，每條西褲的利潤是200元，則可推算出被告的獲利就是860X300+650X200=388000元。需要注意的是

52、，在計算注冊商標商品銷售利潤時，不應當僅以商標權人的銷售利潤為準。有時候商標權人并不實際生產(chǎn)和銷售該注冊商標商品，而是許可他人使用該商標并銷售注冊商標商品，此時就以被許可人實際銷售注冊商標商品的利潤為準。如果有多人在銷售注冊商標商品，而每人的銷售利潤是不一樣的，商標權人有權選擇最高利潤來作為計算依據(jù)，但法院在審理時可以將與侵權行為人最接近的注冊商標使用人的銷售利潤為計算依據(jù)，或者以數(shù)個使用人的平均利潤為計算依據(jù)。對于被告的獲利狀況應當由誰來證明？一般說來，侵權人的獲利是對商標權人損失的證明，理應由商標權人舉，但由商標權人來證明侵權人的獲利情況確實存在著較大困難。能不能由侵權人來承擔相應的舉證責

53、任呢？我們認為可以的，侵權人對自己的生產(chǎn)經(jīng)營活動及獲利狀況是最清楚的，其舉證能力是最強的。但應當看到，這是對被告不利的證據(jù)，被告本身必然具有天然的抵制性，因此，由被告證明其獲利狀況很容易受到被告的抵制。由于被告與原告的對立地位，即使被告提供了相應的證據(jù)，也很難使原告相信這是被告獲利的全部證據(jù)。從實務上看，由被告舉證給被告形成了銷毀、隱匿相應的證據(jù)的機會，一些被告甚至利用這個機會做假帳，使得其侵權行為不僅沒有產(chǎn)生盈利，反而是虧損，使法院很難真正查明被告的獲利情況。因此，作者認為，對于侵權人因侵權行為的獲利情況，一般應堅持由商標權人舉證的基本原則，商標權人不能證明時，可以由侵權人被告提供相關證據(jù)，

54、商標權人也可以請求人民法院依職權調取相應證據(jù)，人民法院經(jīng)審查符合條件的，應當依職權調取相應證據(jù)。需要的注意的是，根據(jù)最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋規(guī)定“可以根據(jù)侵權商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算”來計算被告的獲利。這里明確強調計算被告的獲利時“根據(jù)侵權商品銷售量”來計算，對于被告已經(jīng)銷售的侵權產(chǎn)品，按照這種方法計算被告的獲利無疑是恰當?shù)?，但對于被告生產(chǎn)的侵權產(chǎn)品尚未實際銷售就被查獲時，由于侵權商品并未實際銷售，如何確定其侵權商品的單位利潤呢？作者認為，被告的獲利不應當僅指被告實際已經(jīng)獲得的利潤，而應當包括被告可能的獲利。對于被告生產(chǎn)出來但尚未來得及銷售的侵權產(chǎn)品

55、，也應當作為被告獲利來計算。具體確定賠償數(shù)額時，如果被告以前曾經(jīng)生產(chǎn)銷售過同類侵權產(chǎn)品，則可以被告曾經(jīng)銷售的同類侵權產(chǎn)品的單位利潤來乘以其尚未銷售的侵權產(chǎn)品的總量來確定其可能獲利；如果被告以前并沒有生產(chǎn)銷售過同類侵權產(chǎn)品，則可以被告尚未銷售的侵權產(chǎn)品的總量乘以注冊商標商品單位利潤來確定被告可能的獲利情況。（三）雙方協(xié)商賠償賠償數(shù)額商標權是一種民事權利，在發(fā)生侵犯商標權的行為后，當事人有權對其權利作出處分，包括就賠償數(shù)額作出處分。因此，無論是否進入訴訟程序，商標權人和侵權人都有權就賠償數(shù)額進行協(xié)商，對于當事人協(xié)商所達成的賠償數(shù)額，應當予以尊重。當事人處分原則既是民事訴訟的基本原則，也是當事人實體民事權利自治的體現(xiàn)和延伸。在訴訟過程中經(jīng)過協(xié)商達成的賠償數(shù)額，既是當事人行使其實體權利即商標權的結果，也是其行使訴訟權利的結果。法院一般不能在該數(shù)額以外另行確定賠償數(shù)額。當事人如果是在訴訟外就賠償數(shù)額達成的協(xié)商一致意見，是當事人處分其實體權利的表現(xiàn)，也應當予以尊重。最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第16條規(guī)定，當事人就賠償數(shù)額達成協(xié)議的，應當準許。當然，如果當事人在協(xié)商過程中存在違法或者違背當事人自愿的情形，且當事人對該賠償數(shù)額有爭議并訴之法院