商業(yè)地產(chǎn)運營模式及法律風險防范

1、商業(yè)地產(chǎn)運營模式及法律風險防范商業(yè)地產(chǎn)運營模式及法律風險防范摘要商業(yè)地產(chǎn)在我國起步較晚,但隨著社會經(jīng)濟的高度發(fā)展和城市化進程的加快，商業(yè)地產(chǎn)宛若雨后春筍得到迅猛發(fā)展。近幾年,受整體宏觀經(jīng)濟環(huán)境和國家出臺的政策法規(guī)對住宅房地產(chǎn)行業(yè)的影響,住宅開發(fā)商也紛紛轉(zhuǎn)型進入商業(yè)地產(chǎn)領(lǐng)域,以期在商業(yè)地產(chǎn)市場分得一杯羹。本文首先從商業(yè)地產(chǎn)的概念入手，結(jié)合現(xiàn)實中的實際案例具體闡述商業(yè)地產(chǎn)運營的常用模式，并著重從法律角度分析了商業(yè)地產(chǎn)運營中需要防范的法律風險以及相應(yīng)措施。關(guān)鍵詞商業(yè)地產(chǎn)運營模式 法律風險 防范一、商業(yè)地產(chǎn)之概念界定對于商業(yè)地產(chǎn)的定義，鑒于商業(yè)聯(lián)合會正在修訂相關(guān)術(shù)語和標準外，業(yè)界還沒有一個明確的權(quán)威的

2、說法或定義。通常認為商業(yè)地產(chǎn)是以商業(yè)用途為目的的地產(chǎn)，具體包含商業(yè)和地產(chǎn)兩個概念，其顯著特征表現(xiàn)為同時具有開發(fā)權(quán)益、所有權(quán)益、經(jīng)營權(quán)益、管理權(quán)益。與傳統(tǒng)的住宅地產(chǎn)不同，商業(yè)地產(chǎn)又具有商業(yè)經(jīng)營性特點，主要用于辦公、住宿、餐飲、休閑、健身、娛樂、批發(fā)、零售等商業(yè)用途的房地產(chǎn)，表現(xiàn)形式多主要包括購物中心、超市、大賣場、商業(yè)街、主題商場、專業(yè)市場、工廠直銷店、酒店旅館(旅游地產(chǎn))、娛樂類商業(yè)地產(chǎn)(如電影院、寫字樓和住宅的底層商鋪等。二、商業(yè)地產(chǎn)的主要經(jīng)營模式商業(yè)地產(chǎn)運營模式就是商業(yè)地產(chǎn)項目在建造之初或建造之后,擁有商業(yè)地產(chǎn)所有權(quán)者采取的出租或出售商業(yè)地產(chǎn)項目的模式，結(jié)合國內(nèi)相關(guān)研究，可將商業(yè)地產(chǎn)的主要

3、經(jīng)營模式分為純出售模式、只租不售模式、租售結(jié)合模式、不售不租模式。 董金社：商業(yè)地產(chǎn)：策劃與投資運營，商務(wù)印書館2006年版第27頁。1純出售模式該模式下，地產(chǎn)開發(fā)商出售商業(yè)地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)開發(fā)商只銷售、出讓產(chǎn)權(quán),銷售完成之后開發(fā)商不再對商業(yè)地產(chǎn)項目進行干預(yù)。純出售模式是以前及現(xiàn)在商業(yè)地產(chǎn)運營普遍釆用的模式。典型代表是SOHO中國早期采取的“開發(fā)-銷售”的散售模式。其通過先開發(fā)商業(yè)物業(yè),然后再散售給中小投資者和經(jīng)營者,通過銷售獲取快速的資金回籠和開發(fā)價值。但因最后的業(yè)績不佳，2013年,潘石屹宣布SOHO中國轉(zhuǎn)型:不再做散售改為出租,SOHO中國計劃從“開發(fā)-銷售”的商業(yè)模式轉(zhuǎn)型為“開發(fā)-自持”的商業(yè)

4、模式。 談琴：我國商業(yè)地產(chǎn)運營模式研究，西南財經(jīng)大學碩士學位論文，第3頁。2.只租不售模式這種模式指地產(chǎn)開發(fā)商不出售商業(yè)地產(chǎn)中的商鋪產(chǎn)權(quán),而是將商業(yè)地產(chǎn)項目出租給經(jīng)營者經(jīng)營。只租不售模式又可以分為整體出租、零散出租或是分層分片出租等的形式。3.租售結(jié)合模式此種模式下，地產(chǎn)開發(fā)商將商業(yè)地產(chǎn)項目一部分用于出租,一部分用于出售的運營模式。這種模式下,開發(fā)商一般是將物業(yè)的大部分出租給主力店,然后再銷售剩余零散的小型商鋪。如萬達釆取的商業(yè)地產(chǎn)運營模式是其傳統(tǒng)的訂單式模式,即“出租給主力店商鋪+出售零散小商鋪”的模式也是租售結(jié)合的模式，在模式下,萬達在項目建設(shè)之前,已確定了大部分主力店客戶,在項目建成后釆

5、取統(tǒng)一運營管理,通過整體打造和品牌推廣,提升商業(yè)物業(yè)的知名度,然后在整合商業(yè)物業(yè)內(nèi)所有商鋪資源,共同進行推廣。4.不售不租模式這種模式是地產(chǎn)開發(fā)商將商業(yè)地產(chǎn)項目建成之后自己進行商業(yè)經(jīng)營的模式,即自己建造地產(chǎn)、自己經(jīng)營商鋪的商業(yè)地產(chǎn)模式。在這種模式下,所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)乃至運營管理權(quán)都是集于一體的。華潤置地即是這種模式的代表，2009年,華潤置地根據(jù)自身多年開發(fā)實踐，提出構(gòu)建以“住宅開發(fā)+持有物業(yè)+增值服務(wù)”為主的差異化模式。租售策略:(1)對于一線城市、核心地段、相對成熟且出租率和租金收益達到一定水平的物業(yè),采取全部持有的策略;(2)對于一些具有市場潛力,但相對不太成熟的物業(yè),釆取部分持有的策略。

6、華潤從介入商業(yè)地產(chǎn)開始,就采用這種以持有物業(yè)為主模式。三、商業(yè)地產(chǎn)運營中的法律風險及防范鑒于商業(yè)地產(chǎn)是由多方運轉(zhuǎn)的商業(yè)價值鏈組成，需要開發(fā)商、投資者、經(jīng)營者以及物業(yè)管理四者結(jié)合起來才能實現(xiàn)共贏，本文將結(jié)合商業(yè)地產(chǎn)運營中的開發(fā)、招商銷售、經(jīng)營管理幾個環(huán)節(jié)著重探討其中可能涉及的法律風險。 林建偉：房地產(chǎn)法基本問題研究，法律出版社2006年版，第14頁。（一）商業(yè)地產(chǎn)開發(fā)中的法律風險1宏觀調(diào)控的風險宏觀調(diào)控是國家利用行政或經(jīng)濟手段對某些過熱的市場進行干涉的方法，比較常見的行政手段有交易限制和行業(yè)準入。比如上海市政府曾針對商鋪熱發(fā)布了關(guān)于商場和辦公樓分割轉(zhuǎn)讓問題的通知，在通知中明令禁止將沒有封閉、永久

7、、固定維護結(jié)構(gòu)的商場與寫字樓擅自分割轉(zhuǎn)讓，并規(guī)定商鋪的買賣必須在有產(chǎn)權(quán)證以后并通過有關(guān)主管部門的批準后方可進行。該通知以行政手段對開發(fā)商的經(jīng)營行為進行了規(guī)范。為此，開發(fā)商在前期開發(fā)階段應(yīng)熟悉國家及地方有關(guān)商業(yè)地產(chǎn)的最新法律政策動態(tài)，以避免后期出于被動局面，承受巨大損失。 馮暉、劉浩：,中國商業(yè)地產(chǎn)運營暨南大學出版社2004年版，第36頁。2選址及項目規(guī)劃方案階段的法律風險選址就是商業(yè)地產(chǎn)項目位置的選擇、確定和評估，這對于開發(fā)商來說是十分重要的。選址的不當或后期項目規(guī)劃的失誤可能使項目面臨無法通過行政審批的風險。從法律風險控制的角度而言，在選址階段，需要確定項目的選址地塊是否達到相關(guān)標準，配套的

8、市政設(shè)施是否齊全開通。另外，還要查詢地方政府行政主管部門有關(guān)商業(yè)地產(chǎn)的規(guī)劃及開發(fā)要求的規(guī)范性法律文件，進而選擇商業(yè)地產(chǎn)開發(fā)時選用怎樣的業(yè)態(tài)組合。在項目規(guī)劃方案階段，開發(fā)商需要嚴格遵循法律規(guī)定，在設(shè)計商場外立面、物業(yè)名稱等方面要對顧客有吸引力，但是不能存在侵害他人知識產(chǎn)權(quán)的情況。3報批報建的法律風險商業(yè)地產(chǎn)的開發(fā)中，報批報建是必經(jīng)程序，報批報建過程中開發(fā)商若有違法行為的，偽造材料騙取批文，業(yè)主可因此訴請解除房屋買賣合同，要求開發(fā)商返還購房款、定金等并賠償業(yè)主損失。另外，規(guī)劃部門可據(jù)此撤銷規(guī)劃許可。被規(guī)劃部門、房產(chǎn)管理部門、工商部門等行政主管機關(guān)會嚴厲處罰開發(fā)商的造假行為，如警告或罰款。因此，開發(fā)

9、商需具有守法經(jīng)營的風險意識，自覺遵守行政主管機關(guān)的規(guī)范要求，不去觸碰違法違規(guī)的紅線。開發(fā)商對項目的進行開發(fā)建設(shè)，須嚴格遵守法定流程，切實履行上報候?qū)徚x務(wù)。對于規(guī)劃設(shè)計變更此類重大事件，更要嚴格遵守行政主管部門的規(guī)定行事，需取得業(yè)主書面同意的事項，應(yīng)當盡量與業(yè)主協(xié)商解決，不可偽造業(yè)主簽字，騙取批文。（二）招商銷售中的法律風險1.廣告宣傳的法律風險在商業(yè)地產(chǎn)的前期招商宣傳中，若開發(fā)商發(fā)布虛假廣告，則視為一種欺詐行為，購房者可要求退房退租，也可依據(jù)消費者保護法要求開發(fā)商承擔購房款一倍的懲罰性賠償。另外，因廣告宣傳侵害其他經(jīng)營者的，開發(fā)商應(yīng)當承擔損害賠償責任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵

10、權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤，并應(yīng)當承擔被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當競爭行為所支付的合理費用。同時開發(fā)商也會因廣告內(nèi)容不當涉嫌不正當競爭，會被行政機關(guān)處罰，責令改正，沒收違法所得，可以根據(jù)情節(jié)處以罰款；情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照。開發(fā)商因發(fā)布虛假廣告構(gòu)成犯罪的，可依照虛假廣告罪追究刑事責任。因此，開發(fā)商在進行招商宣傳時，應(yīng)當在書面形式的廣告材料中極力避免肯定式、承諾式的語言，謹慎對待廣告審查標準，并與負責招商策劃的第三方機構(gòu)約定責任界限，一旦出現(xiàn)問題，則保留向招商策劃機構(gòu)追責的權(quán)利。另外，在與業(yè)主簽訂銷售、租賃合同時，應(yīng)當以補充協(xié)議的形式提醒購房者商業(yè)地產(chǎn)

11、投資存在固有的市場風險，相對方應(yīng)對此有清醒認識，并自擔商業(yè)風險。此外，開發(fā)商還應(yīng)避免在廣告宣傳中貶低其他經(jīng)營者的社會聲譽、經(jīng)營實力或損害他人商譽，否則可能構(gòu)成不正當競爭行為。2訂立合同過程中的風險在訂立合同時，開發(fā)商如果疏于對相對方身份的核實，可能造成對方不是合法的締約主體，合同效力待定。真實購房者不追認合同效力的，合同對其不發(fā)生效力。而當開發(fā)商明知對方不是真實購房者且無代理權(quán)，造成真實購房者損失的，開發(fā)商應(yīng)承擔連帶責任。此外，當補充協(xié)議中含有不合理的減輕或免除按照商品房銷售合同示范為本約定應(yīng)當由開發(fā)商承擔的責任，或不合理的加重購房者的責任、排除買受人主要權(quán)利內(nèi)容的，條款不生效。 朱征夫：房地

12、產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營中的合同問題，法律出版社2004年版第23頁。是故對于那些需要購房者或商戶簽訂的書面文件，例如購房合同或租賃合同等，開發(fā)商應(yīng)當盡量要求購房者本人當場簽署。對于購房者委托他人代理簽訂購房合同或者認購書的，營銷人員必須進行電話核實，并要求被委托人出具經(jīng)過公證的委托書，委托書經(jīng)過公證相當重要。若當時確實無法提供委托書，則應(yīng)當要求購房者盡快提供對代理行為予以追認的書面證明。3.合同解除的法律風險依據(jù)中華人民共和國合同法相關(guān)規(guī)定，當事人雙方或一方未按照法律規(guī)定或合同約定的方式和程序履行解除合同手續(xù)的，不發(fā)生合同解除的效力，合同依然有效，合同一方當事人違反合同義務(wù)的，應(yīng)當向守約方當事人承擔違約責

13、任。對于開發(fā)商來說，因為原商戶存在違約行為，開發(fā)商欲解除合同，但是在尚未取得合同解除證明的情況下，就草率與另一商戶簽訂租賃合同，涉嫌一房二租，原商戶因此可能會訴至法院，開發(fā)商將因此承擔違約責任，另一商戶也可要求開發(fā)商承擔違約責任。開發(fā)商若要避免此類風險，減少自身利益可能受到的損失就應(yīng)在租賃合同中明確約定開發(fā)商的單方解除權(quán)，例如：“承租人違反本合同約定的義務(wù)且經(jīng)出租人催告后7日內(nèi)仍不履行的，出租人有權(quán)發(fā)出解除合同的通知。自承租人收到該通知或按照承租人預(yù)留的通訊地址送達之日起，本合同解除。出租人并可追究承租人的違約責任?！钡取Ａ硪环矫?，開發(fā)商也可取得對方的違約確認書或者解除合同協(xié)議，并要求其承擔違

14、約責任，限期搬離。而在違約業(yè)主未完成搬離之前，應(yīng)當避免與新的業(yè)主簽訂合同，以防前業(yè)主搬離過程中出現(xiàn)意外情況，造成新業(yè)主無法進場從而向開發(fā)商主張違約責任。4售后包租的法律風險售后包租，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以在一定期限內(nèi)承租或者代為出租買受人所購該企業(yè)商品房的方式銷售商品房的行為”。 如“返租回報”、“帶租約銷售”、“利潤共享”、“保底分紅”等。開發(fā)商以“ 先銷售后承租，同時給予一定比例租金回報 ” 的方式吸引 業(yè)主（投資商） 。 開發(fā)商對與商鋪、寫字樓、商用住宅等的銷售大多采取這種售后包租及以租代售模式 。根據(jù)商品房銷售管理辦法第11條： “ 房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取返還銷售或變相返本銷售的方式銷售

15、商品房，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取售后包租，或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房 ” 之規(guī)定， 售后包租 方式銷售商鋪是國家明令禁止行為。（三）管理過程中的法律風險1.不及時為業(yè)主辦理房屋產(chǎn)權(quán)證的法律風險辦理房屋產(chǎn)權(quán)證是開發(fā)商的法定義務(wù)，嚴重逾期可能被業(yè)主要求退房退款、承擔違約金并賠償損失。另一方面，由于開發(fā)商通常為業(yè)主順利辦理銀行按揭與銀行達成了階段性擔保的協(xié)議，該擔保義務(wù)需待業(yè)主的產(chǎn)權(quán)證做他項權(quán)登記完成后方能解除，不及時解除將造成開發(fā)商對業(yè)主的貸款承擔連帶賠償責任。在行政程序上，房屋登記管理部門也將責令開發(fā)商限期補辦登記手續(xù)，并按原登記費的3倍以下收取登記費。再者，多地房管部門都出臺了對于開

16、發(fā)企業(yè)逾期辦理房產(chǎn)證的處罰措施，開發(fā)企業(yè)一旦違反將會遭遇罰款、警告等行政處罰。 朱建杰：商業(yè)地產(chǎn)運營模式及風險防范，百度文庫。對此，開發(fā)商應(yīng)按照房屋買賣合同的約定時限為業(yè)主辦理產(chǎn)權(quán)證；如遇特殊情況確實不能如約辦理的，應(yīng)當及時通知業(yè)主，真誠溝通，獲取業(yè)主的理解，并請其在同意延期辦理的書面文件上簽字。而對于因政府主管部門怠于行使職責造成產(chǎn)權(quán)證不能及時辦理的，也應(yīng)當及時通知業(yè)主，防止業(yè)主將不滿情緒轉(zhuǎn)嫁至開發(fā)商。2.商戶從事違法活動的法律風險如果商戶在承租商鋪的過程中存在違法行為，例如從事非法經(jīng)營活動、銷售假冒偽劣產(chǎn)品、侵害客戶人身財產(chǎn)安全等，開發(fā)商未能及時發(fā)現(xiàn)租戶的違法經(jīng)營行為并制止，日常管理存在疏

17、忽和不到位的情況，可能招致被侵害人因此將開發(fā)商作為共同被告訴至法院，開發(fā)商可能會依過錯程度負擔相應(yīng)的賠償責任。為防控此類法律風險，開發(fā)商需要建立商戶法律風險評估體系，簽約前要求對方提供營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證、機構(gòu)代碼證、經(jīng)營誠信記錄、過往經(jīng)營情況的材料，充分評估對方的經(jīng)營實力和信譽狀況，并經(jīng)過法律事務(wù)部門的仔細審閱。另外，開發(fā)商還應(yīng)隨時配合相關(guān)機關(guān)調(diào)查，如實提供相關(guān)資料，作為未來一旦遭遇訴訟的有利證據(jù)。3商戶欠租逃租的法律風險 葛淼：商業(yè)地產(chǎn)項目運營中的常見法律風險防范和應(yīng)對之道，新浪博客律師文集。開發(fā)商通過向商戶收取租金實現(xiàn)回本獲利，否則會造成開發(fā)商經(jīng)營損失。對于欠費商戶，如不及時追繳，一旦商

18、戶人去樓空、貨物清運，可能造成日后追繳困難，即使起訴至法院，也面臨不能送達訴訟文書、無法有效執(zhí)行等實際困難。另外，若商戶因經(jīng)營不善突然撤場，其債權(quán)人可能因開發(fā)商管理疏忽要求開發(fā)商進行賠償。在日常的運營管理中，開發(fā)商需要重視風險管理，對于欠租欠費達到一定數(shù)額的，應(yīng)當沒收保證金并及時采取措施，向法院起訴并申請財產(chǎn)保全。還可建立對商戶的風險評估體系，及時對風險程度較高的商戶采取催繳、警告、發(fā)送律師函直至起訴等方式進行處理。還需注意，開發(fā)商應(yīng)避免采取過激手段，例如對欠費商戶強制關(guān)門、斷水斷電等方式，以防反被商戶要求賠償損失。四、結(jié)語商業(yè)地產(chǎn)作為房地產(chǎn)開發(fā)商的投資重點，其豐厚經(jīng)濟利潤的背后隱藏著多重法律風險。對于商業(yè)地產(chǎn)的投資商來說，謹慎對待