建設(shè)工程肢解分包工程分包肢解發(fā)包區(qū)別聯(lián)系

1、建設(shè)工程肢解分包      施工總承包企業(yè)對于其承包的工程項目進行專業(yè)分包是我國建筑市場常見的情況。日前，筆者碰到這樣一個咨詢的案例：某施工總承包單位（下稱：總包單位）已承接某住宅小區(qū)建設(shè)，由于地質(zhì)情況比較特殊，造成地基與基礎(chǔ)施工需采用不同的施工工藝，為此總包單位希望將地基與基礎(chǔ)專業(yè)工程中樁基工程、圍護工程按不同的施工工藝分包給三家擅長不同專業(yè)施工且具有相應(yīng)資質(zhì)等級的專業(yè)分包單位。問題是這樣簽訂的分包合同是否有效？對于將同一專業(yè)工程中不同施工內(nèi)容分別分包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級的多個分包單位的情況，目前的法律、法規(guī)、規(guī)章并沒有明確的定義，本文姑且稱之

2、為肢解分包，即將同一專業(yè)工程中不同施工內(nèi)容分別分包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級的多個分包單位。因肢解分包所簽訂的專業(yè)分包合同是否有效，法律沒有明確規(guī)定。筆者根據(jù)實務(wù)經(jīng)驗結(jié)合法律規(guī)定進行簡要分析，以求與建筑界和法律界各位同仁共同探討。     一、肢解分包是否是肢解發(fā)包     中華人民共和國建筑法第二十四條規(guī)定：“提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包?！备鶕?jù)中華人民共和國合同的相關(guān)規(guī)定，因肢解發(fā)包所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。如肢解分包屬于肢解發(fā)包的一種，則因肢解分包所簽訂的專業(yè)分包合同亦屬無效合同。   

3、60; 那么什么是肢解發(fā)包呢？國務(wù)院建設(shè)工程質(zhì)量管理條例（下稱：條例）第七十八條規(guī)定，本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。從中可以看出，肢解發(fā)包的主體是建設(shè)單位，并非施工總承包單位。據(jù)此，可以得出肢解分包不是肢解發(fā)包的結(jié)論。但是，并不能因此而得出因肢解分包合同有效的結(jié)論。     二、肢解分包是否屬于轉(zhuǎn)包     條例第七十八條規(guī)定，本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的建設(shè)工程肢解以后

4、以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。     根據(jù)條例規(guī)定，施工總承包企業(yè)將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為是轉(zhuǎn)包。因此，如施工總承包企業(yè)將其承包的全部建設(shè)工程肢解后分包的，則本文所稱的“肢解分包”實際上屬于“全部肢解分包”的一部分，是轉(zhuǎn)包；如總承包企業(yè)未將其承包的全部建設(shè)工程肢解后分包的，則本文所稱的“肢解分包”不屬于轉(zhuǎn)包。     三、肢解分包是否屬于違法分包     房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法（建設(shè)部令第124號）第五條第二款規(guī)定：“本辦法所稱專

5、業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)（以下簡稱專業(yè)分包工程發(fā)包人）將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)（以下簡稱專業(yè)分包工程承包人）完成的活動?！?    而本文所稱肢解分包是指將同一專業(yè)工程中不同施工內(nèi)容分別分包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級的多個分包單位。因此，本文所稱肢解分包本質(zhì)上是專業(yè)分包的一種特殊情況，那么將同一個專業(yè)工程的不同內(nèi)容分包發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的多個施工企業(yè)是否屬于違法分包呢？     條例第七十八條規(guī)定：“本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（二）建

6、設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。”     從違法分包的定義可分析得出，本文所稱的肢解分包是否屬于違法分包主要是否滿足以下條件：（一）建設(shè)工程總承包合同是否對分包的專業(yè)工程是否有約定；（二）建設(shè)工程總承包合同中未對分包的專業(yè)工程有約定，是否經(jīng)建設(shè)單位同意。如果被肢解的專業(yè)工程屬于總承包合同的約定范圍或雖未約定但經(jīng)建設(shè)單位同意的，則本文所稱的肢解分包不屬于違法分包，反之，則屬于違法分包。  &#

7、160;  四、肢解分包的法律分析     在我國現(xiàn)行的法律體系中，認(rèn)定合同無效的法律依據(jù)為全國人大和全國人大常委會制定的法律、國務(wù)院制定的行政法規(guī)，但是在法律和行政法規(guī)層面對于專業(yè)工程的分包僅有概括性的規(guī)定，對于本文所稱的肢解分包沒有明確的法律規(guī)定，因此，本文從排除法的角度來分析其效力。按前文分析可知，本文所稱肢解分包不屬于肢解發(fā)包，在施工總承包企業(yè)未將其承包的全部建設(shè)工程肢解分包的情況下不是轉(zhuǎn)包，被肢解的專業(yè)工程屬于總承包合同的約定范圍或雖未約定但經(jīng)建設(shè)單位同意的不是違法分包。在上述條件下的肢解分包有效，所簽訂的分包合同亦有效。  

8、0;  五、結(jié)語     根據(jù)前述分析，肢解分包并非當(dāng)然有效，因此，施工總承包企業(yè)在肢解分包的過程中應(yīng)當(dāng)注意以下幾點：          1.不應(yīng)將承包范圍內(nèi)的全部工程肢解后分包。          2.將同一專業(yè)工程的不同內(nèi)容分包時應(yīng)確定該專業(yè)工程屬于建設(shè)部專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定的專業(yè)工程。         

9、 3.在進行專業(yè)分包前應(yīng)確定總承包合同是否約定該專業(yè)可以分包，如未約定，則須取得建設(shè)單位書面同意。          4.分包單位應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的資質(zhì)等級。     隨著社會分工的逐步細(xì)化，專業(yè)分工也將更加細(xì)化，同一專業(yè)工程因工藝要求不同會出現(xiàn)大量更加細(xì)化的專業(yè)施工單位，即僅擅長施工某專業(yè)領(lǐng)域的某項施工，而且，專業(yè)化的施工將成為建筑行業(yè)發(fā)展進步的主要動力之一，因此，在立法上、司法上應(yīng)當(dāng)鼓勵本文所稱的肢解分包以促進建筑行業(yè)的發(fā)展。 工程分包、肢解發(fā)包、肢解分包的區(qū)別 工程分包，是

10、指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的行為。肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分，發(fā)包給不同的城堡單位的行為。肢解分包，即轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義單獨或分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。因此，工程分包與肢解發(fā)包或肢解分包的根本區(qū)別在于合法性，前者是合法的，后者是違法的。治愈直接發(fā)包和肢解分包的區(qū)別在于實施的主體不同，肢解發(fā)包的主體是發(fā)包人，而肢解分包的主體是承包人。 肢解發(fā)包就是比喻把一頭豬，頭、腳、.肢體分解出售。建筑工程質(zhì)量管理條例規(guī)定，不

11、得將建筑工程肢解發(fā)包。以防止建筑市場行為和建筑質(zhì)量行為的混亂。肢解發(fā)包是指單位工程將其各個分部分開發(fā)包，沒有總承包負(fù)全部責(zé)任。一、肢解發(fā)包的定義國務(wù)院建設(shè)工程質(zhì)量管理條例（以下簡稱條例）第78條規(guī)定，本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。 對于什么是“應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建設(shè)工程”，地方性法規(guī)上海市建筑市場管理條例第23.2款和24.2款規(guī)定，建設(shè)單位或者總承包單位發(fā)包施工項目的，以建設(shè)工程中的單項工程為最小標(biāo)的。施工總包單位可以單位工程為最小標(biāo)的，分包給其他施工單位。 制定類似地方性法規(guī)的有湖南、遼寧、黑龍江、貴陽、深

12、圳、沈陽、哈爾濱等省市，但2004年修訂的云南省建筑市場管理條例第18條與上述規(guī)定不同，規(guī)定“發(fā)包方或其代理人，可以將一個建設(shè)工程發(fā)包給一個總承包單位，也可以將其中的單位工程分別發(fā)包，但不得將一個單位工程肢解發(fā)包”。 上海市建筑市場管理條例第63條規(guī)定了單項工程和單位工程的定義，詳細(xì)來說，“工程項目也稱單項工程，是建設(shè)項目的組成部分。它是指具有獨立的設(shè)計文件和相應(yīng)的綜合概（預(yù)）算書，竣工后能獨立發(fā)揮生產(chǎn)能力或使用效益的工程。如高等院校的綜合教學(xué)樓等。單位工程是工程項目的組成部分。它是指具有獨立設(shè)計的施工圖和相應(yīng)的概（預(yù)）算書，能夠獨立施工，但竣工后不能獨立形成生產(chǎn)能力或發(fā)揮使用效益的工程。如土

13、建工程，電氣安裝工程，工業(yè)管道工程，暖衛(wèi)工程，通風(fēng)工程等?！保ǚ康禺a(chǎn)估價相關(guān)知識第315頁，中國房地產(chǎn)估價師學(xué)會編，建筑工業(yè)出版社，2004年4月第一版） 二、肢解發(fā)包的后果建筑法第24條，合同法第272條，建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第7條都明確規(guī)定禁止肢解發(fā)包。 其中條例第55條規(guī)定，建設(shè)單位將建設(shè)工程肢解發(fā)包的，責(zé)令改正，處工程合同價款0.5%1%的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，并可以暫停項目執(zhí)行或者暫停資金撥付。值得注意的是，上海市建筑市場管理條例第53條第（三）項規(guī)定，違反總包規(guī)定發(fā)包建設(shè)工程的處罰是責(zé)令停止建筑活動、予以警告或者沒收違法所得，并可處以承發(fā)包合同價1%3%的罰款，但

14、最低不低于五千元，最高不超過二十萬元。上海市建設(shè)工程承發(fā)包管理辦法（上海市人民政府第37號令）第31條第（一）項規(guī)定，違反本辦法第十五條規(guī)定的，責(zé)令其限期改正，予以警告，并可處以2000元以上2萬元以下的罰款。第（三）項規(guī)定，違反本辦法第十七條規(guī)定的，責(zé)令其限期改正，予以警告，并可處以2000元以上2.5萬元以下的罰款。上述地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章，與條例不一致的，實踐中應(yīng)以效力等級較高的條例為準(zhǔn)。 肢解發(fā)包除可能導(dǎo)致業(yè)主受到行政處罰的不利后果外，所造成的質(zhì)量及工期延誤等損失應(yīng)由業(yè)主和承擔(dān)被肢解工程的承包商承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，總承包商一般不再承擔(dān)責(zé)任。 三、應(yīng)對肢解發(fā)包的對策依據(jù)上述法律規(guī)定，肢解發(fā)

15、包是違法行為，針對建筑市場中業(yè)主肢解發(fā)包的不同做法，承包商應(yīng)適時提示業(yè)主必須遵守強制性法律法規(guī)，并且善于運用法律武器和靈活的履約技巧維護己方的合法權(quán)益。 針對業(yè)主將一個單項工程中的各單位工程分別發(fā)包給數(shù)家承包商的做法，做土建工程的總承包商應(yīng)在投標(biāo)時或者中標(biāo)后簽約前，適時向業(yè)主提出支付施工管理費和配合費的要求，并書面告知業(yè)主己方將不承擔(dān)被肢解部分其他承包商的工期、質(zhì)量責(zé)任。雙方簽約后，業(yè)主未經(jīng)總承包商同意單方面肢解發(fā)包，屬于嚴(yán)重違約行為，總承包商除要求增加施工管理費和配合費外，根據(jù)合同法第一百一十三條規(guī)定，可以進一步主張被肢解部分工程的預(yù)期利潤。 如果合同約定在質(zhì)量缺陷、工期延誤、或者總承包商不

16、遵守業(yè)主指令等總承包商違約的情況下，業(yè)主有權(quán)將相應(yīng)工程內(nèi)容另行發(fā)包，鑒于此種情況下總承包商違約在先，一般而言業(yè)主的救濟手段有要求修理、重作、趕工、減少價款、行使合同履行抗辯權(quán)暫緩付款，主張違約金等。由于業(yè)主另行發(fā)包實質(zhì)是業(yè)主單方面部分解約行為，必須總承包商違約達到合同約定的合同解除條件或者合同法第94條法定合同解除的嚴(yán)重程度時，業(yè)主才可以通知總承包商先部分解約再另行發(fā)包，否則將承擔(dān)另行發(fā)包部分單方面解除合同的違約責(zé)任。業(yè)主要避免承擔(dān)質(zhì)量、工期責(zé)任和被行政處罰的不利后果，應(yīng)當(dāng)規(guī)范自己的做法采用總承包方式發(fā)包工程，不得隨意肢解工程。 建設(shè)部、國家工商行政管理局關(guān)于禁止在工程建設(shè)中壟斷市場和肢解發(fā)包

17、工程的通知 各省、自治區(qū)、直轄市建委（建設(shè)廳）、工商行政管理局，計劃單列市建委（建工局）、工商行政管理局，國務(wù)院有關(guān)部門基建局： 改革開放以來，我國公用事業(yè)發(fā)展迅速，對促進國民經(jīng)濟與社會的發(fā)展和人民生活水平的提高，發(fā)揮了積極作用。但是，在一些地方和行業(yè)中，不同程度地存在著依賴行業(yè)特權(quán)壟斷市場、肢解工程發(fā)包等不正當(dāng)行為。主要表現(xiàn)為：在工程承包中，有關(guān)單位強行壟斷本專業(yè)的建設(shè)項目，要求承包單位和建設(shè)單位必須采購其指定廠家生產(chǎn)的材料、設(shè)備，否則不予驗收工程，不予供水、供氣、供熱、供電等。這種做法，不符合建立社會主義市場經(jīng)濟體制的要求和反不正當(dāng)競爭法的有關(guān)規(guī)定。為此，特通知如下： 一、在工程施工中，總

18、包（包括施工總包，下同）單位有能力并有相應(yīng)資質(zhì)承擔(dān)上下水、暖氣、電氣、電訊、消防工程和清運渣土的，應(yīng)當(dāng)由其自行組織施工和清運；若總包單位需將上述某種工程分包的，在征得建設(shè)單位同意后，亦可分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)，但必須由總包單位統(tǒng)一進行管理，切實承擔(dān)總包責(zé)任。建設(shè)單位要加強監(jiān)督檢查，明確責(zé)任，保證工程質(zhì)量和施工安全。 除總包單位外，任何單位和個人均不得以任何方式指定分包單位。 二、單項工程或住宅小區(qū)以外的供水、供熱、供氣、供電、電訊、消防等工程項目，應(yīng)依法按工程建設(shè)程序及有關(guān)規(guī)定，通過招標(biāo)投標(biāo)、公平競爭，優(yōu)選具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)承包。工程項目的主管部門及企事業(yè)單位，不得以任何方式強行壟斷承包本專

19、業(yè)的工程項目。 三、工程建設(shè)的材料、設(shè)備，應(yīng)主要由承包單位負(fù)責(zé)采購，并明確責(zé)任，擇優(yōu)選購，加強檢查驗收，切實保證材料、設(shè)備的質(zhì)量。建設(shè)單位需要自己定貨采購的，要在合同中明確其責(zé)任和要求。對可能影響工程質(zhì)量和使用功能的劣質(zhì)材料、設(shè)備，承包單位有權(quán)拒絕使用；若建設(shè)單位強行要求承包單位使用的，由建設(shè)單位承擔(dān)由此造成的工程質(zhì)量和安全責(zé)任。 任何單位和個人，均不得強行要求承包單位購買其指定廠家生產(chǎn)的材料、設(shè)備。 四、建設(shè)行政主管部門要加強對工程竣工驗收的管理。工程竣工后，建設(shè)單位或有關(guān)方面，應(yīng)按規(guī)定及時組織各有關(guān)部門共同驗收，任何部門和單位不得拒絕參加。工程按規(guī)定經(jīng)驗收通過后，供水、排水、供氣、供熱、供

20、電、電訊等公用企事業(yè)單位必須按規(guī)定接通管線、線路。 五、各級建設(shè)行政主管部門和工商行政管理部門要按照各自的職責(zé)權(quán)限加強對建筑市場的監(jiān)督檢查，同時，要建立舉報制度，發(fā)揮全社會的監(jiān)督作用。對于壟斷市場、肢解發(fā)包工程的行為，工商行政管理部門要依照反不正當(dāng)競爭法和國家工商行政管理局關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定，嚴(yán)肅查處。建設(shè)行政主管部門要按照關(guān)于在工程建設(shè)中深入開展反對腐敗和反對不正當(dāng)競爭的通知中的規(guī)定，對違法單位的負(fù)責(zé)人給予黨紀(jì)政紀(jì)處分。各級建設(shè)行政主管部門和工商行政管理部門要加強協(xié)作，密切配合，共同做好執(zhí)法工作。工程分包工程分包一般由總包或者業(yè)主負(fù)責(zé)，總包負(fù)責(zé)一般分包，業(yè)主負(fù)責(zé)指定分包。分包管理歸總包負(fù)責(zé)，并對其進行全方位監(jiān)督管理。分包與總包有直接的合同約束，具有相應(yīng)的責(zé)任連帶關(guān)系，而業(yè)主則不牽扯其中，現(xiàn)在很多業(yè)主運用手持式視頻通信對各個分包進行協(xié)調(diào)管理，改變傳統(tǒng)