國際私法第10章

1、1第十章 合同法律適用的一般原則 涉外合同是產(chǎn)生國際私法上的債的最重要的根據(jù)，在國際民事流轉中占有重要的地位。本章闡述了合同法律適用的一般制度和基本理論，以及中國法律關于合同法律適用的主要規(guī)定。本章要掌握的重點是：n合同的成立與效力的法律適用n締約能力與合同形式的法律適用中國關于涉外合同法律適用的規(guī)定2第十一章 合同法律適用的一般原則 第一節(jié) 涉外合同的概念及法律適用的理論分歧 第二節(jié) 合同的成立與效力的法律適用 第三節(jié) 締約能力與合同形式的法律適用 第四節(jié) 中國關于涉外合同法律適用的規(guī)定3第一節(jié) 涉外合同的概念及法律適用的理論分歧一、涉外合同的概念一、涉外合同的概念 二、涉外合同法律適用的理

2、論分歧二、涉外合同法律適用的理論分歧 4一、涉外合同的概念 涉外合同或國際合同是合同行為或合同關系中介入了外國因素的合同。 如何判斷合同的“國際性”，從而確定一項合同是否為國際合同，人們有著不同的看法。 2004年修訂的國際統(tǒng)一私法協(xié)會國際商事合同通則在“前言”的注釋中首先就“國際合同”問題寫道：“一份合同的國際性可以用很多不同的標準來確定。在國內和國際立法中有的以當事人的營業(yè)地或慣常居所地在不同的國家為標準，而有的則采用更為基本的標準，如合同與一個以上的國家有重要聯(lián)系、涉及到不同國家之間法律的選擇，或是影響國際貿(mào)易的利益。” 5二、涉外合同法律適用的理論分歧(一) 單一論或整體論與分割論之爭

3、即把所有與合同有關的問題交由一個法律解決，還是允許對有關問題(如合同當事人的締約能力、合同的形式要件與合同的成立與效力等)加以適當分割而分別定其應適用的法律。 (二)客觀論與主觀論之爭n在決定合同應適用的法律時，是依客觀的連結點(如締約地、履行地、當事人住所或居所地等)來加以規(guī)定，還是應由當事人自主約定應適用的法律。 目前，就第一個問題來說，分割論占居主流地位，目前，就第一個問題來說，分割論占居主流地位，最為常見的是對合同當事人的締約能力、合同的最為常見的是對合同當事人的締約能力、合同的形式及合同的成立與效力等三個方面分別適用不形式及合同的成立與效力等三個方面分別適用不同的法律。就第二個問題來

4、說，則主觀論居主流同的法律。就第二個問題來說，則主觀論居主流地位。地位。6第二節(jié)合同的成立與效力的法律適用一、合同的成立與效力和“合同準據(jù)法”的概念二、合同準據(jù)法的三個歷史發(fā)展階段三、“意思自治”原則是確定合同準據(jù)法的最基本原則四、最密切聯(lián)系原則與特征履行說五、合同自體法7一、合同的成立與效力和“合同準據(jù)法”的概念n從法理上講，合同的有效成立是合同產(chǎn)生約束雙方從法理上講，合同的有效成立是合同產(chǎn)生約束雙方當事人的各種效力的前提，而通過合同以產(chǎn)生約束當事人的各種效力的前提，而通過合同以產(chǎn)生約束雙方當事人的預期的效力則是合同的目的。因而合雙方當事人的預期的效力則是合同的目的。因而合同的成立與效力是合

5、同關系中最重要的實體問題，同的成立與效力是合同關系中最重要的實體問題，其法律適用也具有特別重要的意義。其法律適用也具有特別重要的意義。n合同的成立涉及的問題主要有：有效的要約與承諾的合同的成立涉及的問題主要有：有效的要約與承諾的要件；對要約保持沉默，是否產(chǎn)生承諾的效力；對于要件；對要約保持沉默，是否產(chǎn)生承諾的效力；對于要約和承諾上的瑕疵要約和承諾上的瑕疵(如誤解、誤傳、詐欺、脅迫等如誤解、誤傳、詐欺、脅迫等)是否影響合同的有效成立；合同成立的時間和地點。是否影響合同的有效成立；合同成立的時間和地點。合同的效力問題主要包括：當事人之間根據(jù)合同所享合同的效力問題主要包括：當事人之間根據(jù)合同所享有的

6、權利和所負擔的義務的內容和范圍；當事人未履有的權利和所負擔的義務的內容和范圍；當事人未履行合同義務應承擔的后果和債權人可采取的救濟方法。行合同義務應承擔的后果和債權人可采取的救濟方法。此外，合同的效力還涉及合同內容是否合法、合同是此外，合同的效力還涉及合同內容是否合法、合同是否有對價以及合同中限制或免除責任的條款是否有效。否有對價以及合同中限制或免除責任的條款是否有效。8一、合同的成立與效力和“合同準據(jù)法”的概念n合同的成立和效力方面的事項應適用的準據(jù)法即合同的成立和效力方面的事項應適用的準據(jù)法即“合同準據(jù)法合同準據(jù)法”。n最早對合同的成立與效力方面的事項曾主張應由最早對合同的成立與效力方面的

7、事項曾主張應由“合同締結地法合同締結地法”(lex loci contratus)(lex loci contratus)來判定。來判定。但發(fā)展到現(xiàn)在，但發(fā)展到現(xiàn)在，“合同準據(jù)法合同準據(jù)法”已被普遍認為是經(jīng)已被普遍認為是經(jīng)當事人協(xié)議選擇以及在當事人未作選擇時依與合同當事人協(xié)議選擇以及在當事人未作選擇時依與合同有最密切聯(lián)系的標準由立法規(guī)定或法院選取用來支有最密切聯(lián)系的標準由立法規(guī)定或法院選取用來支配合同成立與效力的法律。這個觀點，也為中國理配合同成立與效力的法律。這個觀點，也為中國理論界所接受。論界所接受。9二、合同準據(jù)法的三個歷史發(fā)展階段（一）以締約地法為主的單純依空間連結因素決定合同準據(jù)法的

8、階段（二）以意思自治原則為主，強調依當事人主觀意向決定合同準據(jù)法的階段（三）以proper law(自體法、特有法)為代表的用更為靈活的沖突規(guī)范指定合同準據(jù)法的階段10三、“意思自治”原則是確定合同準據(jù)法的最基本原則(一) 意思自治原則(autonomy of will)的提出(二)當事人協(xié)議選擇法律的時間、方式、范圍和效力 n 對于當事人協(xié)議選擇法律的范圍一般限于實體法，目前多數(shù)國家的立法和國際公約的做法。n 至于當事人能否選擇與合同沒有客觀聯(lián)系的法律，長期以來存在爭議。 11三、“意思自治”原則是確定合同準據(jù)法的最基本原則(三)意思自治的限制n1. 意思自治要受本應支配合同的法律中的強行法

9、的限制n2. 當事人協(xié)議選擇法律必須“善意”、“合法”，且不違反公共秩序n3. 在幾種特殊合同的法律適用中意思自治的限制n(1) 雇傭合同n(2) 消費合同n(3) 有關不動產(chǎn)的合同12四、最密切聯(lián)系原則與特征履行說(一) 最密切聯(lián)系原則在確定合同準據(jù)法上的作用n 在當事人未行使選擇法律的權利，或者法律選擇無效時，許多國家依最密切聯(lián)系原則確定合同準據(jù)法。 (二) 特征履行說n 特征履行說(doctrine of characteristic performance)又稱特征債務說(doctrine of characteristic obligation)，在某種意義上說，它是關于如何認定最密

10、切聯(lián)系的根據(jù)的學說。這一學說要求法院根據(jù)何方的履行最能體現(xiàn)合同的特性而定合同應適用的法律，它是為了克服“合同適用與其有最密切聯(lián)系的法律”這種較為空泛的規(guī)則所帶來的法律適用上不穩(wěn)定和不可預見而誕生的。 13四、最密切聯(lián)系原則與特征履行說n特征履行說現(xiàn)在雖已為越來越多的國內、國際立法所采用，但仍存在兩大爭論：n首先，對于如何判定合同一方的履行為特征履行，一是主張凡非支付金錢、價款、對價的一方的履行為特征履行，二是主張從社會的、經(jīng)濟的和法律的角度去綜合判定合同債務中何方的履行最具實質意義。n我們認為，凡在性質上足以使此種合同區(qū)別其他各種合同從而使它特定化起來的一方的履行為特征履行。因此，前兩種觀點并

11、不是完全對立的，而是互為補充的。n其次，在解決了合同中何方的履行為特征履行之后，究應依什么場所因素來指引準據(jù)法，也存在爭論。有主張以特征履行方的住所地或慣常居所地為場所因素，也有主張以特征履行方的營業(yè)所、管理中心等為場所因素，還有的主張以特征履行的行為地為場所因素。14五、“合同自體法”n“合同自體法合同自體法”(proper law of the contract)學說最先為學說最先為英國國際私法學家們所提出，并被認為是英國法學家們對英國國際私法學家們所提出，并被認為是英國法學家們對國際私法的一大貢獻。國際私法的一大貢獻。n合同自體法的這種理論的發(fā)展也經(jīng)歷了幾個階段。如在早合同自體法的這種理

12、論的發(fā)展也經(jīng)歷了幾個階段。如在早期，曾有學者認為合同自體法乃當事人自主選擇的那一法期，曾有學者認為合同自體法乃當事人自主選擇的那一法律律(主觀說主觀說)，同時亦有主張合同自體法乃那個與合同有最，同時亦有主張合同自體法乃那個與合同有最密切聯(lián)系的法律密切聯(lián)系的法律(客觀說客觀說)。但是在。但是在20世紀世紀70、80年代，形年代，形成了目前的主客觀說相結合的模式。成了目前的主客觀說相結合的模式。n1980年歐洲經(jīng)濟共同體年歐洲經(jīng)濟共同體合同義務法律適用公約合同義務法律適用公約的基的基本表述，同樣是本表述，同樣是“合同當首先適用當事人協(xié)議選擇的法律，合同當首先適用當事人協(xié)議選擇的法律，如無此選擇，則

13、適用有最密切聯(lián)系的國家的法律如無此選擇，則適用有最密切聯(lián)系的國家的法律”。15第三節(jié)締約能力與合同形式的法律適用一、締約能力的法律適用二、合同形式的法律適用16一、締約能力的法律適用（一）適用締約地法（二）適用當事人屬人法（三）選擇適用多種法律n 【1861年李查蒂案(Lizardi Case)】n李查蒂為一墨西哥22歲青年，在法國向一珠寶商簽發(fā)了一張期票，購買了珠寶，待他被訴請付款時，他竟以依其本國法他還未成年(當時墨西哥法規(guī)定23歲成年)，無簽訂該購買合同的能力主張宣告該合同無效，后被法國法院駁回。其理由即因為依法國法(行為地法)，他已有締約能力。17二、合同形式的法律適用(一) 適用合同

14、締結地法；(二) 適用合同履行地法；(三) 適用合同準據(jù)法；(四) 選擇適用合同締結地法或合同準據(jù)法。18第四節(jié) 中國關于涉外合同法律適用的規(guī)定一、涉外合同的概念二、當事人意思自治原則是涉外合同法律適用的首要原則三、當事人未選擇法律時最密切聯(lián)系原則的適用四、國際條約和國際慣例的適用19一、涉外合同的概念n涉外合同是指合同關系中含有外國因素的合同。根據(jù)最高人民法院關于適用中華人民共和國涉外民事關系法律適用法若干問題的解釋（一）第1條規(guī)定，一般地說來，涉外合同應是指在合同關系的主體、客體或者內容這三個因素中至少有一個因素與外國有關的合同。n此外，根據(jù)中國民事訴訟法的規(guī)定以及最高人民法院1989年全

15、國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟審判工作座談會紀要，對于發(fā)生在境外的中國沒有管轄權的經(jīng)濟糾紛案件，除涉及不動產(chǎn)物權的糾紛外，只要雙方當事人有書面協(xié)議，約定到中國法院進行訴訟的，法院便取得對該項訴訟的管轄權，適用民事訴訟法中“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”。1999年海事訴訟特別程序法第8條也有類似規(guī)定。在這種情況下，盡管合同關系與中國未必有實質性的聯(lián)系，但對中國來說，也是一種涉外合同，即由中國法院行使司法管轄權的涉外合同。20一、涉外合同的概念n中國1983年中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例第15條率先規(guī)定了對中外合資經(jīng)營企業(yè)合同必須適用中國法。1986年民法通則第145條和1999年合同法第126條以及2

16、010年涉外民事關系法律適用法第4143條對涉外合同的法律適用作了規(guī)定。1987年最高人民法院關于適用中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法若干問題的解答 (試行)(已失效)和2005年最高人民法院第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要以及2007年最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定（以下簡稱2007年規(guī)定，該規(guī)定已被2013年2月26日發(fā)布的最高人民法院關于廢止1997年7月1日至2011年12月31日期間發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性質文件(第十批)的決定廢止，此處作為歷史資料引用，但是其與涉外民事關系法律適用法不抵觸的規(guī)定仍有一些參考價值） 、2012年最高人民法

17、院關于適用若干問題的解釋（一）（簡稱2012年解釋（一）對涉外經(jīng)濟合同的法律適用問題作出了具體的解釋。此外，在中國1992年海商法(第268條、第269條、第276條)、1995年民用航空法(第184條、第188條、第190條)中也有關于涉外合同法律適用的規(guī)定。21二、當事人意思自治原則是涉外合同法律適用的首要原則（一）法律選擇的方式 2010年涉外民事關系法律適用法第3條規(guī)定：當事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律。 2012年解釋（一）第8條第2款規(guī)定，各方當事人援引相同國家的法律且未提出法律適用異議的，人民法院可以認定當事人已經(jīng)就涉外民事關系適用的法律做出了選擇。22二、當

18、事人意思自治原則是涉外合同法律適用的首要原則（二）法律選擇的時間和范圍（二）法律選擇的時間和范圍n根據(jù)根據(jù)2012年年解釋（一）解釋（一）第第8條第條第1款規(guī)定，當事人在一審款規(guī)定，當事人在一審法庭辯論終結前協(xié)議選擇或者變更選擇適用的法律的，人民法庭辯論終結前協(xié)議選擇或者變更選擇適用的法律的，人民法院應予準許。法院應予準許。n其第其第7條規(guī)定，一方當事人以雙方協(xié)議選擇的法律與系爭的涉條規(guī)定，一方當事人以雙方協(xié)議選擇的法律與系爭的涉外民事關系沒有實際聯(lián)系為由主張選擇無效的，人民法院不外民事關系沒有實際聯(lián)系為由主張選擇無效的，人民法院不予支持。予支持。n其第其第9條規(guī)定，當事人在合同中援引尚未對中

19、華人民共和國生條規(guī)定，當事人在合同中援引尚未對中華人民共和國生效的國際條約的，人民法院可以根據(jù)該國際條約的內容確定效的國際條約的，人民法院可以根據(jù)該國際條約的內容確定當事人之間的權利義務，但違反中華人民共和國社會公共利當事人之間的權利義務，但違反中華人民共和國社會公共利益或中華人民共和國法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的除外。益或中華人民共和國法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的除外。n涉外民事關系法律適用法涉外民事關系法律適用法第第9條規(guī)定：涉外民事關系適用條規(guī)定：涉外民事關系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法。從而排除了反致。的外國法律，不包括該國的法律適用法。從而排除了反致。23n（三）不適用意思自治

20、的例外方面（三）不適用意思自治的例外方面n根據(jù)中國根據(jù)中國合同法合同法第第126條的規(guī)定，條的規(guī)定，對于在中國境內履行的以下合同，不對于在中國境內履行的以下合同，不允許采用意思自治原則而要求必須適允許采用意思自治原則而要求必須適用中國法律。用中國法律。n1、中外合資經(jīng)營企業(yè)合同；、中外合資經(jīng)營企業(yè)合同；n2、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同；、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同；n3、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同。、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同。n此外，外資企業(yè)法實施細則(2001年修訂)第81條規(guī)定，外資企業(yè)與其他公司、企業(yè)或者經(jīng)濟組織以及個人簽訂合同，適用中國合同法。24n（三）不適用意思自治的例外方面（三）不適用

21、意思自治的例外方面n我國我國涉外民事關系法律適用法涉外民事關系法律適用法第第42條條規(guī)定，消費者合同，適用消費者經(jīng)常居所規(guī)定，消費者合同，適用消費者經(jīng)常居所地法律；消費者選擇適用商品、服務提供地法律；消費者選擇適用商品、服務提供地法律或者經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地沒地法律或者經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地沒有從事相關經(jīng)營活動的，適用商品、服務有從事相關經(jīng)營活動的，適用商品、服務提供地法律。其第提供地法律。其第43條規(guī)定，勞動合同，條規(guī)定，勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地法律。工作地的，適用用人單位主營業(yè)地法律。勞務派遣，可

22、以適用勞務派出地法律。勞務派遣，可以適用勞務派出地法律。25n（四）“合同爭議”的范圍n2007年規(guī)定（已被廢止）第2條規(guī)定，本規(guī)定所稱合同爭議包括合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉讓、合同的終止以及違約責任等爭議。n據(jù)此，可以認為，除了合同形式和當事人締約能力之外，當事人選擇的或人民法院確定的法律，適用于其他所有合同之爭議。26n（五）關于合同形式的法律適用（五）關于合同形式的法律適用n關于合同形式問題。我國關于合同形式問題。我國合同法合同法第第10條規(guī)定，當事人條規(guī)定，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行

23、政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。約定采用書面形式的，應當采用書面形式。n我國加入的我國加入的1980年年聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約第第11條規(guī)定：銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方條規(guī)定：銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制，可以用包括人證在內的任面也不受任何其他條件的限制，可以用包括人證在內的任何方法證明（中國已經(jīng)于何方法證明（中國已經(jīng)于2013年年8月月1日有效撤回對日有效撤回對聯(lián)合聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約國國際貨物銷

24、售合同公約所作的書面形式保留聲明）。所作的書面形式保留聲明）。因此，當合同雙方當事人的營業(yè)地均在締約國內，且雙方因此，當合同雙方當事人的營業(yè)地均在締約國內，且雙方并未排除公約的適用，應適用公約的規(guī)定。當一方的營業(yè)并未排除公約的適用，應適用公約的規(guī)定。當一方的營業(yè)地不在締約國內的當事人簽訂國際貨物買賣合同，或者雙地不在締約國內的當事人簽訂國際貨物買賣合同，或者雙方營業(yè)地都在締約國內但約定排除公約適用時，由于我國方營業(yè)地都在締約國內但約定排除公約適用時，由于我國沒有對涉外合同形式的法律適用作出規(guī)定，根據(jù)國際上的沒有對涉外合同形式的法律適用作出規(guī)定，根據(jù)國際上的普遍做法，對合同的形式當事人或法院可選

25、擇適用合同締普遍做法，對合同的形式當事人或法院可選擇適用合同締結地法或者合同準據(jù)法。如果準據(jù)法為我國法，則雙方間結地法或者合同準據(jù)法。如果準據(jù)法為我國法，則雙方間訂立合同的形式不限于書面形式。訂立合同的形式不限于書面形式。27二、當事人意思自治原則是涉外合同法律適用的首要原則（六）關于締約能力的法律適用（六）關于締約能力的法律適用n關于締約能力，依我國關于締約能力，依我國涉外民事關系法律適用法涉外民事關系法律適用法第第12條的規(guī)定，作為自然人的涉外合同當事人的締約條的規(guī)定，作為自然人的涉外合同當事人的締約能力原則上應適用當事人經(jīng)常居所地法律，但行為地能力原則上應適用當事人經(jīng)常居所地法律，但行為

26、地法認為有行為能力的也應認為有行為能力。依我國法認為有行為能力的也應認為有行為能力。依我國涉外民事關系法律適用法涉外民事關系法律適用法第第14條規(guī)定（法人及其條規(guī)定（法人及其分支機構的民事權利能力、民事行為能力、組織機構、分支機構的民事權利能力、民事行為能力、組織機構、股東權利義務等事項，適用登記地法律。法人的主營股東權利義務等事項，適用登記地法律。法人的主營業(yè)地與登記地不一致的，可以適用主營業(yè)地法律），業(yè)地與登記地不一致的，可以適用主營業(yè)地法律），作為法人的涉外合同當事人的締約能力原則上應適用作為法人的涉外合同當事人的締約能力原則上應適用登記地法律或主營業(yè)地法律。登記地法律或主營業(yè)地法律。2

27、8二、最密切聯(lián)系原則為輔n我國合同法第126條、民法通則第145條、海商法第269條及民用航空法第188條都規(guī)定：當事人沒有選擇(法律)的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。2010年涉外民事關系法律適用法第41條規(guī)定，當事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現(xiàn)該合同特征的一方當事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。n2007年最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定（已被廢止）第第5條：條：n當事人未選擇合同爭議應適用的法律的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律。人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應適用的

28、法律時，應根據(jù)合同的特殊性質，以及某一方當事人履行的義務最能體現(xiàn)合同的本質特性等因素，確定與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律作為合同的準據(jù)法。29二、最密切聯(lián)系原則為輔n （一）買賣合同，適用合同訂立時賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方住所地履行交貨義務的，適用買方住所地法。 （二）來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。n （三）成套設備供應合同，適用設備安裝地法。 （四）不動產(chǎn)買賣、租賃或者抵押合同，適用不動產(chǎn)所在地法。 （五）動產(chǎn)租賃合同，適用出租人住所地法。 （六）動產(chǎn)質押合同，適用質權人住所地法。 （七）借款

29、合同，適用貸款人住所地法。 （八）保險合同，適用保險人住所地法。 （九）融資租賃合同，適用承租人住所地法。30二、最密切聯(lián)系原則為輔n（十）建設工程合同，適用建設工程所在地法。（十一）倉儲、保管合同，適用倉儲、保管人住所地法。（十二）保證合同，適用保證人住所地法。（十三）委托合同，適用受托人住所地法。（十四）債券的發(fā)行、銷售和轉讓合同，分別適用債券發(fā)行地法、債券銷售地法和債券轉讓地法。（十五）拍賣合同，適用拍賣舉行地法。n（十六）行紀合同，適用行紀人住所地法。（十七）居間合同，適用居間人住所地法。n如果上述合同明顯與另一國家或者地區(qū)有更密切聯(lián)系的，適用該另一國家或者地區(qū)的法律。n上述規(guī)定是 “

30、特征履行說”的典型實踐。31四、國際條約和國際慣例的適用n2012年解釋（一）第4條規(guī)定，涉外民事關系的法律適用涉及適用國際條約的，人民法院應當根據(jù)中華人民共和國民法通則第142條第2款以及中華人民共和國票據(jù)法第95條第1款、中華人民共和國海商法第268條第1款、中華人民共和國民用航空法第184條第1款等法律規(guī)定予以適用，但知識產(chǎn)權領域的國際條約已經(jīng)轉化或者需要轉化為國內法律的除外。n其第5條規(guī)定，涉外民事關系的法律適用涉及適用國際慣例的，人民法院應當根據(jù)中華人民共和國民法通則第142條第3款以及中華人民共和國票據(jù)法第95條第2款、中華人民共和國海商法第268條第2款、中華人民共和國民用航空法

31、第184條第2款等法律規(guī)定予以適用。32四、國際條約和國際慣例的適用n中國中國民法通則民法通則第第142條、條、海商法海商法第第26條、條、民用民用航空法航空法第第184條及條及票據(jù)法票據(jù)法第第95條等都規(guī)定，對相關條等都規(guī)定，對相關的涉外民商事關系指定應適用中國法律時，如中國締結的涉外民商事關系指定應適用中國法律時，如中國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國民事法律有不同或者參加的國際條約同中華人民共和國民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定(中華人民共和國聲明保留中華人民共和國聲明保留的條款除外的條款除外)；中華人民共和國法律和中華人民共和國締；中華人民共和國

32、法律和中華人民共和國締結或參加的國際條約未作規(guī)定的，可以適用國際慣例。結或參加的國際條約未作規(guī)定的，可以適用國際慣例。n 【問題問題1】當事人在合同中約定適用某一域外法，但在當事人在合同中約定適用某一域外法，但在訴訟中均未主張適用，法院能否據(jù)此認為當事人放棄了訴訟中均未主張適用，法院能否據(jù)此認為當事人放棄了原選擇？為什么？原選擇？為什么？n 【問題問題2】當事人在合同首要條款中援引了有關域外法，當事人在合同首要條款中援引了有關域外法，能否認為當事人選擇了合同所適用的法律？為什么？能否認為當事人選擇了合同所適用的法律？為什么？33【案例分析案例分析】Moraglis S.A.訴上海伽姆普實業(yè)有限

33、訴上海伽姆普實業(yè)有限公司涉外買賣合同糾紛案公司涉外買賣合同糾紛案n【案情介紹案情介紹】n2009年年5月月8日，外國原告日，外國原告Moraglis S.A.與被告上海伽姆與被告上海伽姆普實業(yè)有限公司簽訂合同一份，約定：被告向原告提供普實業(yè)有限公司簽訂合同一份，約定：被告向原告提供M-71制服制服20，000件，單價為件，單價為22.86美元，總價值為美元，總價值為457，200美元。美元。2009年年6月月22日發(fā)送日發(fā)送8，000件制服，件制服，2009年年7月月17日發(fā)送日發(fā)送12，000件制服，款項在船運結束時支付。件制服，款項在船運結束時支付。被告以被告以150，000美元作為原告方

34、永久的保障，以第二批美元作為原告方永久的保障，以第二批船運的船運的12，000件制服的形式呈現(xiàn)。雙方約定衣服的顏色件制服的形式呈現(xiàn)。雙方約定衣服的顏色將根據(jù)將根據(jù)L*a*b規(guī)格確定，最大色差（規(guī)格確定，最大色差（DE）為）為1，按照買家，按照買家給定的模式進行印刷。在每次發(fā)貨前，給定的模式進行印刷。在每次發(fā)貨前，SGS需進行質量需進行質量控制檢查。如果訂單規(guī)格發(fā)生錯誤，被告將承擔百分之控制檢查。如果訂單規(guī)格發(fā)生錯誤，被告將承擔百分之百的責任，并向原告支付軍隊索取的罰款。賣方必須按百的責任，并向原告支付軍隊索取的罰款。賣方必須按照交付日期進行交付，如發(fā)生延誤情況，賣方將繳納照交付日期進行交付，如

35、發(fā)生延誤情況，賣方將繳納10%的罰款，前提條件是在的罰款，前提條件是在2009年年5月月18日前（最新規(guī)日前（最新規(guī)定的時間）提供正確的規(guī)格標簽。雙方還約定制服的經(jīng)定的時間）提供正確的規(guī)格標簽。雙方還約定制服的經(jīng)向收縮和緯向收縮為向收縮和緯向收縮為1%。淺綠色、深綠色和板栗色的色。淺綠色、深綠色和板栗色的色差最高值為差最高值為1。34【案例分析案例分析】Moraglis S.A.訴上海伽姆普實業(yè)有限訴上海伽姆普實業(yè)有限公司涉外買賣合同糾紛案公司涉外買賣合同糾紛案n后雙方在合同履行過程中發(fā)生糾紛，原告后雙方在合同履行過程中發(fā)生糾紛，原告Moraglis S.A.向上海市第一中級人民法院提起訴訟，

36、稱被告提向上海市第一中級人民法院提起訴訟，稱被告提供的服裝所用的材料不符合訂單所規(guī)定的標準，導致供的服裝所用的材料不符合訂單所規(guī)定的標準，導致原告不能實現(xiàn)合同的目的，被告的行為構成根本違約，原告不能實現(xiàn)合同的目的，被告的行為構成根本違約，要求法院判令：一、解除雙方之間簽訂的合同；二、要求法院判令：一、解除雙方之間簽訂的合同；二、被告返還原告支付的預付款被告返還原告支付的預付款160，700.80美元；三、美元；三、本案訴訟費用由被告負擔。本案訴訟費用由被告負擔。n上海市第一中級人民法院于上海市第一中級人民法院于2010年年5月月21日立案受理日立案受理后，于后，于2010年年12月月8日、日、

37、2011年年6月月8日兩次公開開日兩次公開開庭對本案進行了審理。庭對本案進行了審理。n【法律問題法律問題】n本案應如何適用法律？本案應如何適用法律？35【案例分析案例分析】Moraglis S.A.訴上海伽姆普實業(yè)有限訴上海伽姆普實業(yè)有限公司涉外買賣合同糾紛案公司涉外買賣合同糾紛案n【參考結論參考結論】n法院審理后認為，本案系涉外買賣合同糾紛，根據(jù)中法院審理后認為，本案系涉外買賣合同糾紛，根據(jù)中國國涉外民事關系法律適用法涉外民事關系法律適用法第第41條，當事人可條，當事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適以協(xié)議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現(xiàn)該合同特征的

38、一方當事人經(jīng)常居用履行義務最能體現(xiàn)該合同特征的一方當事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。本所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。本案中，雙方當事人并未選擇合同所適用的法律，故依案中，雙方當事人并未選擇合同所適用的法律，故依據(jù)特征性履行原則來確認合同應適用的法律。又根據(jù)據(jù)特征性履行原則來確認合同應適用的法律。又根據(jù)最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定件法律適用若干問題的規(guī)定第第5條之規(guī)定，買賣合條之規(guī)定，買賣合同中賣方住所地最能體現(xiàn)買賣合同的特征，本案中的同中賣方住所地最能體現(xiàn)買賣合同的特征，本案

39、中的賣方即被告住所地位于中國境內，故應適用中華人民賣方即被告住所地位于中國境內，故應適用中華人民共和國法律作為本案準據(jù)法。共和國法律作為本案準據(jù)法。36【案例分析案例分析】Moraglis S.A.訴上海伽姆普實業(yè)有限訴上海伽姆普實業(yè)有限公司涉外買賣合同糾紛案公司涉外買賣合同糾紛案n【法律評析法律評析】n我國把當事人意思自治原則作為合同法律適用的首要原則，我國把當事人意思自治原則作為合同法律適用的首要原則，當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。為了給法院提供一個最密切聯(lián)系的標準，我國采納了國際社為了給法院提供一個最密切聯(lián)系的

40、標準，我國采納了國際社會通行的會通行的“特征履行說特征履行說”。2007年年最高人民法院關于審理最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定第第5條規(guī)定，人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應適用條規(guī)定，人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應適用的法律時，應根據(jù)合同的特殊性質，以及某一方當事人履行的法律時，應根據(jù)合同的特殊性質，以及某一方當事人履行的義務最能體現(xiàn)合同的本質特性等因素，確定與合同有最密的義務最能體現(xiàn)合同的本質特性等因素，確定與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律作為合同的準據(jù)法。切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律

41、作為合同的準據(jù)法。(1) 買賣合買賣合同，適用合同訂立時賣方住所地法；如果合同是在買方住所同，適用合同訂立時賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方住所地履地談判并訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方住所地履行交貨義務的，適用買方住所地法。行交貨義務的，適用買方住所地法。(17) 居間合同，適居間合同，適用居間人住所地法。如果上述合同明顯與另一國家或者地區(qū)用居間人住所地法。如果上述合同明顯與另一國家或者地區(qū)有更密切聯(lián)系的，適用該另一國家或者地區(qū)的法律。有更密切聯(lián)系的，適用該另一國家或者地區(qū)的法律。37【案例分析案例分析】Moraglis S.A.訴上海伽姆

42、普實業(yè)有限訴上海伽姆普實業(yè)有限公司涉外買賣合同糾紛案公司涉外買賣合同糾紛案n2010年年涉外民事關系法律適用法涉外民事關系法律適用法第第41條直接規(guī)條直接規(guī)定了定了“特征履行說特征履行說”，但并沒有就特征履行地的確定，但并沒有就特征履行地的確定做出更具體的規(guī)定。在本案審理期間，做出更具體的規(guī)定。在本案審理期間，涉外民事關涉外民事關系法律適用法系法律適用法于于2011年年4月月1日起施行。因此，本日起施行。因此，本案涉及到案涉及到涉外民事關系法律適用法涉外民事關系法律適用法的適用及其與的適用及其與之前司法解釋的關系問題。我們認為，之前司法解釋的關系問題。我們認為，2007年年最最高人民法院關于審

43、理涉外民事或商事合同糾紛案件法高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定律適用若干問題的規(guī)定第第5條對十七種合同特征履條對十七種合同特征履行地的規(guī)定在不違反行地的規(guī)定在不違反涉外民事關系法律適用法涉外民事關系法律適用法的的前提下仍然有效，可以作為合同特征履行地的判斷標前提下仍然有效，可以作為合同特征履行地的判斷標準。上海市第一中級人民法院在本案中也采納了這種準。上海市第一中級人民法院在本案中也采納了這種做法，表明做法，表明2007年年最高人民法院關于審理涉外民最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定在

44、在涉外民事關系法律適用法涉外民事關系法律適用法生效后仍然可在司法實生效后仍然可在司法實務中得到適用。務中得到適用。38【案例分析案例分析】北京百事通影視文化傳播有限公司上海分公司北京百事通影視文化傳播有限公司上海分公司訴利是美國際中國有限公司案訴利是美國際中國有限公司案 n原告北京百事通影視文化傳播有限公司上海分公司與被告香港利原告北京百事通影視文化傳播有限公司上海分公司與被告香港利是美國際中國有限公司在是美國際中國有限公司在2004年簽訂參展協(xié)議，被告委托原告年簽訂參展協(xié)議，被告委托原告為為“2004 F1世界錦標賽中國大獎賽博覽會世界錦標賽中國大獎賽博覽會” F1威斯邁凱輪梅威斯邁凱輪梅賽德斯車隊賽車提供布展、展示等服務，原告