合同制作基本步驟

1、合同制作基本步驟之一：前期準(zhǔn)備2008-07-17合同制作基本步驟之一：前期準(zhǔn)備在下筆以前，你應(yīng)該：（1）清楚地了解當(dāng)事人的要求（2）了解交易結(jié)構(gòu)以及商務(wù)背景（3）進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)研（4）考慮怎樣利用合同先例文本在下筆起草合同之前，首先要清楚地了解當(dāng)事人的要求，包括當(dāng)事人在本次交易中的商業(yè)目標(biāo)。其次要了解整個交易的結(jié)構(gòu)以及商務(wù)背景，包括：當(dāng)事人與對方過去是否有過類似交易，以及雙方在本次交易中所處的地位等。隨后要進(jìn)行相應(yīng)的法律調(diào)研。雖然根據(jù)合同自由原則，合同絕大部分條款由雙方當(dāng)事人約定，但是也有一些強(qiáng)制性、禁止性法律規(guī)定會對當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，因此，律師要了解這些規(guī)定并采取相應(yīng)對策。

2、律師最后還要考慮是否有合適的先例文本以及如何加以利用。下面我們逐項(xiàng)進(jìn)行討論。 第一節(jié)清楚地了解當(dāng)事人的要求前期準(zhǔn)備：你應(yīng)該明確了解當(dāng)事人要求之一：當(dāng)事人的商業(yè)目的是什么？提問與你交談的人士是否對你了解情況最有幫助，該交易對當(dāng)事人有多重要？當(dāng)事人希望以何種方式達(dá)到其商業(yè)目的？是否有其他方案可供選擇？交易各方的動機(jī)是什么？當(dāng)事人注重的是“結(jié)果”還是“手段”，還是兩者都要兼顧？律師首先應(yīng)該明確當(dāng)事人希望通過執(zhí)行該合同而達(dá)到的商業(yè)目標(biāo)，所采取的主要方式是向客戶提問。因?yàn)楹芏嗫蛻舨⒉磺宄约盒枰蓭熎鸩莸暮贤愋?，律師要通過提問的方式來了解當(dāng)事人的商業(yè)目標(biāo)，對之加以評估，最終確定符合客戶實(shí)際需

3、要的合同類型。在這個過程中律師要考慮與之交談的人是否對了解情況最有幫助。此外，還要了解該交易對當(dāng)事人的重要性，根據(jù)交易對當(dāng)事人的重要程度起草相應(yīng)的合同一一即對于一般性的交易，只需起草較為簡單的合同；而對于重要的交易，則需起草篇幅較長、權(quán)利義務(wù)規(guī)定得較為詳細(xì)的合同。例如，如果合同標(biāo)的是租賃復(fù)印機(jī)作為辦公設(shè)備，租期1年，提前30天通知可以終止合同，同時每月的租金也不高。這種合同對當(dāng)事人通常并不是很重要，因而當(dāng)事人不會希望律師在該交易上花費(fèi)太多的時間。反之，如果當(dāng)事人欲購買一家生產(chǎn)復(fù)印機(jī)的工廠，那么這個交易對當(dāng)事人非常重要，律師此時要考慮的問題與租一臺復(fù)印機(jī)完全不同。在實(shí)際操作過程中，很多交易對當(dāng)事

4、人的重要性開始不是很明顯，而是需要律師與當(dāng)事人溝通后做出判斷。舉例來說，如果交易在兩個關(guān)聯(lián)公司之間進(jìn)行（如一方是國外母公司，另一方是國內(nèi)子公司），通常合同真正重要的讀者并非交易對方，而是相關(guān)的第三方（如海關(guān)或銀行）（我們在這里不考慮當(dāng)事人一方是上市公司的情況，因?yàn)樵谀欠N情況下，可能會有特定的披露和批準(zhǔn)要求）。因?yàn)橹挥性谙嚓P(guān)第三方確定交易存在的情況下，才不會對付款、設(shè)備人關(guān)等交易環(huán)節(jié)造成障礙。在這種情況下，即使所涉及的交易比較重要且復(fù)雜，仍可能只需要一份相對簡單的合同。但如果該合同涉及第三方的利益，則律師需要考慮許多全新的問題，要根據(jù)各方當(dāng)事人之間的關(guān)系對合同條款進(jìn)行調(diào)整。比如，國外母公司從銀行

5、取得貨款后轉(zhuǎn)貸給國內(nèi)子公司，它們之間的貸款合同就可能與獨(dú)立的兩方之間的貸款合同一樣。了解當(dāng)事人的商業(yè)目標(biāo)及交易背景后，下一個步驟同起草法律咨詢函時相似，即了解客戶打算以何種方式達(dá)到其商業(yè)目的。我們在介紹起草法律咨詢函時已經(jīng)進(jìn)行了詳細(xì)的說明，此處不再贅述。在下筆以前，律師需要了解當(dāng)事人要求提供什么文件，這主要取決于項(xiàng)目進(jìn)行的階段。當(dāng)事人在交易初期和交易談判結(jié)束時要求律師提供的文件完全不同。下圖列出從交易開始至交易談判結(jié)束期間可能需要的文件，這一系列文件有各自不同的特點(diǎn)，而這些特點(diǎn)取決于文件讀者的身份和項(xiàng)目階段。 前期準(zhǔn)備：你應(yīng)該明確了解當(dāng)事人要求之二：當(dāng)事人要你提供什么文件？交易結(jié)構(gòu)建

6、議？交易要點(diǎn)？備忘錄？合同草稿供當(dāng)事人內(nèi)部討論？合同草稿供當(dāng)事人與對方談判用？供雙方簽字的合同終稿？供當(dāng)事人在一系列類似交易中采用的范本？就討方提供的合同文本出具修改意見？合同是英文本、中文本，還是雙語版本？當(dāng)事人何時需要合同文本？當(dāng)事人預(yù)計就此項(xiàng)服務(wù)支付多少律師費(fèi)？如果律師提供的文件與當(dāng)事人的期望不符，將會給雙方的工作關(guān)系蒙上陰影。例如，在項(xiàng)目初期，當(dāng)事人會提出商業(yè)目標(biāo)并希望律師做出一個最有利于實(shí)現(xiàn)其商業(yè)目標(biāo)的交易結(jié)構(gòu)建議書。如果在客戶確認(rèn)交易結(jié)構(gòu)之前，律師就向當(dāng)事人提供詳細(xì)的合同，就會讓當(dāng)事人感覺很唐突。交易要點(diǎn)和備忘錄看起來有些類似，但在具體操作中可能是兩個不同性質(zhì)的文件。交易要點(diǎn)列出己

7、方客戶所設(shè)想的項(xiàng)目結(jié)構(gòu)和步驟并發(fā)給合同的相對方，要求對方確認(rèn)能否按照所列內(nèi)容實(shí)施項(xiàng)目；而備忘錄通常是雙方在就項(xiàng)目的一些基本條款達(dá)成一定共識后，對形成共識的事項(xiàng)予以記載并就項(xiàng)目談判如何繼續(xù)進(jìn)行所做出的約定。在實(shí)際操作過程中，這兩者之間可能沒有明顯的界限。交易要點(diǎn)也可以反映雙方當(dāng)事人對項(xiàng)目整體的安排，而備忘錄也可以由一方起草后交給對方，征求對方的意見。所以，在起草和審閱項(xiàng)目文件時，重要的是了解該文件的用途及讀者對象，而不必拘泥于文件的名稱。供當(dāng)事人內(nèi)部討論的合同草稿與發(fā)給對方的草稿之間有較大差別。律師在供當(dāng)事人內(nèi)部討論的文本中會就一些條款提供兩個或三個可供當(dāng)事人選擇的文本，中間可能還會插入對各文本

8、利弊的說明。該版本通常包含當(dāng)事人內(nèi)部的商業(yè)秘密，如談判的策略和商業(yè)動機(jī)，因而不應(yīng)透露給對方當(dāng)事人。只有在經(jīng)過內(nèi)部討論并最后定稿后，合同的草稿才會提交給合同相對方作為談判文本。送交對方的談判文本同雙方最后簽字的合同稿之間也有很大的差別。律師一定要注意雙方談判稿應(yīng)該包括的條款。例如，假設(shè)當(dāng)事人已經(jīng)同對方就一個具體的項(xiàng)目花費(fèi)了6個月時間進(jìn)行談判，并且就某些商務(wù)條款已經(jīng)達(dá)成一致，要求律師提供反映雙方共識的合同稿供雙方確認(rèn)。如果在這個合同文本中律師新增對自己當(dāng)事人有利而對對方不利的條款，不僅會使對方當(dāng)事人不滿，也會使自己的客戶處于尷尬境地。最后，在提交簽字版本前，律師一定要向當(dāng)事人確認(rèn)雙方對各條款均認(rèn)可

9、?？偠灾?，在整個合同起草過程中，律師要充分理解當(dāng)事人的要求，只有這樣，律師起草的合同才能夠最大限度地保護(hù)當(dāng)事人的利益，同時又最有利于交易的完成。律師起草供當(dāng)事人在一系列類似交易中所采用的標(biāo)準(zhǔn)合同文本應(yīng)有別于針對特定項(xiàng)目制作的合同文本。作為標(biāo)準(zhǔn)文本，要考慮其中條款的普遍適用性，而作為特定項(xiàng)目合同，則要考慮當(dāng)前項(xiàng)目的具體特點(diǎn)。律師在執(zhí)業(yè)過程中經(jīng)常會應(yīng)當(dāng)事人要求審閱對方起草的合同并提出修改意見。此時律師應(yīng)詢問當(dāng)事人是就所有條款進(jìn)行全面評論，還是僅限于審閱涉及當(dāng)事人關(guān)鍵利益的條款并提出相應(yīng)的修改意見。這些都對達(dá)到客戶的期望值產(chǎn)生關(guān)鍵作用。在涉外商事交易中，當(dāng)事人通常會要求律師起草一份合同的不同版本中

10、文版、英文版或中英雙語版本，律師一定要向當(dāng)事人確認(rèn)其所要求的合同的語言版本，以免最后工作成果與當(dāng)事人的預(yù)期不符。合同制作的前期準(zhǔn)備工作中最后兩項(xiàng)同制作法律咨詢函一致，即確認(rèn)當(dāng)事人需要合同文稿的時間以及預(yù)計支付的律師費(fèi)數(shù)額。 第二節(jié)了解交易結(jié)構(gòu)和當(dāng)事人背景第一，律師要了解參與交易的當(dāng)事人的數(shù)量、相互之間的關(guān)系；并且要了解各當(dāng)事人的法律地位，包括法律行為能力和相應(yīng)授權(quán)。前期準(zhǔn)備：你應(yīng)該了解該交易結(jié)構(gòu)和商務(wù)背景之一此項(xiàng)交易的當(dāng)事人：有幾個當(dāng)事人？合同主體關(guān)系法律地位當(dāng)事人之間的法律關(guān)系簽約能力簽約授權(quán)例1：此項(xiàng)交易的當(dāng)事人甲方買方中外合營企業(yè)需要董事會批準(zhǔn)簽約人是否獲得相應(yīng)授權(quán)？乙方賣方香

11、港公司對甲方控股的外方投資者的全資子公司丙方分包商非法人美國財團(tuán)需要全體財團(tuán)成員的批準(zhǔn)簽約人是否獲得相產(chǎn)授權(quán)？例如，在一個涉及三方當(dāng)事人的交易中，甲是買方，乙是賣方，而丙是代表乙方向甲方提供服務(wù)或部件的分包商。甲方是一家中外合營企業(yè)，乙方是一家香港公司，而丙方是一個非法人的美國財團(tuán)。乙方是甲方控股的外方投資者在香港成立的全資子公司。因此甲方和乙方實(shí)際上是關(guān)聯(lián)公司，它們之間的交易是關(guān)聯(lián)交易。就簽約能力而言，甲方要簽訂本合同一般需要其董事會通過決議批準(zhǔn)。在很多買賣合同中，通常對簽約授權(quán)并沒有明確的要求，無須董事會批準(zhǔn)，因?yàn)橘I賣行為應(yīng)屬公司的正常業(yè)務(wù)。但在一個典型的合營企業(yè)章程中，需要董事會批準(zhǔn)的事

12、項(xiàng)會包括關(guān)聯(lián)方交易，即合營企業(yè)與任何一個股東進(jìn)行關(guān)聯(lián)方交易需要董事會批準(zhǔn)，即使不是一致批準(zhǔn)，也至少需要包括對方董事會成員的半數(shù)以上批準(zhǔn)。因?yàn)樵诤蠣I企業(yè)中，少數(shù)股股東通常面臨的風(fēng)險是控股股東操縱合營公司與其關(guān)聯(lián)方交易，通過轉(zhuǎn)移定價機(jī)制把原本應(yīng)屬于合營公司的利潤轉(zhuǎn)移到自己的公司。因此，作為一名好律師，在起草合營合同過程中應(yīng)該將關(guān)聯(lián)交易列為須經(jīng)董事會中由少數(shù)股股東委任的董事批準(zhǔn)才能實(shí)施的事項(xiàng)。在本項(xiàng)目中，丙方是一個非法人的美國財團(tuán)，通常財團(tuán)中的任何一個成員要代表財團(tuán)簽訂合同都要得到全體財團(tuán)成員的同意。在合同簽字人問題上，因?yàn)楹蠣I企業(yè)面臨著簽約授權(quán)問題，丙方也面臨著簽約授權(quán)問題，因此需要實(shí)施一個額外的

13、確認(rèn)步驟，確認(rèn)代表這幾方簽字的人確實(shí)得到了適當(dāng)?shù)氖跈?quán)。前期準(zhǔn)備：你應(yīng)該了解交易結(jié)構(gòu)和商務(wù)背景之二交易的商務(wù)背景：各方此前是否有合同關(guān)系？這些合同關(guān)系是否與本交易有關(guān)？你的當(dāng)事人與其他各方之間從前是否簽訂過類似合同？這項(xiàng)交易是否要通過招投標(biāo)進(jìn)行？交易的哪一方處于優(yōu)勢地位？本交易對你的當(dāng)事人有多重要？第二，律師應(yīng)考慮合同各方在本項(xiàng)目之前是否有過業(yè)務(wù)關(guān)系，并且這些業(yè)務(wù)關(guān)系同現(xiàn)在要進(jìn)行的交易是否有關(guān)聯(lián)。在簽訂新合同時，律師應(yīng)避免使當(dāng)事人在新合同項(xiàng)下的義務(wù)與在此前簽訂的合同項(xiàng)下的義務(wù)產(chǎn)生矛盾，否則當(dāng)事人在實(shí)施新合同過程中就有可能處于對新合同違約或者對原合同違約的尷尬地位。即使是同一類型的交易，合同內(nèi)容會

14、因具體項(xiàng)目情況的差異而不同。如果需要對合同的內(nèi)容進(jìn)行變更，律師必須能向客戶解釋做出變更的原因。前期準(zhǔn)備：你應(yīng)該了解交易結(jié)構(gòu)和商務(wù)背景之三各方在合同中的地位以及相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)：與該交易相關(guān)的國際行業(yè)慣例有哪些？當(dāng)?shù)氐男袠I(yè)慣例有哪些？各方已就哪些事項(xiàng)達(dá)成一致？各方還須就哪些事項(xiàng)進(jìn)一步磋商？第三，律師應(yīng)考慮在一個具體的交易中雙方所處的地位。處于優(yōu)勢地位的一方有能力拒絕接受對方某些條款。如果己方當(dāng)事人處于相對弱勢地位，律師在起草合同條款或?qū)忛喰薷膶Ψ胶贤瑮l款時就應(yīng)考慮己方當(dāng)事人可接受的底線。在招投標(biāo)項(xiàng)目中，投標(biāo)方會向發(fā)標(biāo)方投送標(biāo)書并對發(fā)標(biāo)方制定的項(xiàng)目合同條款進(jìn)行逐條應(yīng)答。發(fā)標(biāo)方和投標(biāo)方的談判地位通常

15、比較懸殊。由于發(fā)標(biāo)方會在若干個投標(biāo)人中進(jìn)行選擇，因而如果某一投標(biāo)方的合同條款與其他投標(biāo)人的合同條款相比更為苛刻，該投標(biāo)方就很有可能在此輪競標(biāo)中被淘汰。此時，投標(biāo)方的律師面臨較大的挑戰(zhàn)，需要在降低當(dāng)事人風(fēng)險的前提下使當(dāng)事人有機(jī)會中標(biāo)。有些招標(biāo)書明確規(guī)定，投標(biāo)方必須符合全部要求，任何不符將視為廢標(biāo)。此時律師的主要職責(zé)是要對招標(biāo)方提供的合同進(jìn)行審閱，要向當(dāng)事人解釋清楚按照招標(biāo)方的版本簽訂合同所要承擔(dān)的風(fēng)險。律師應(yīng)該利用自己的經(jīng)驗(yàn)，對投標(biāo)各方的狀況做出判斷，關(guān)注其他投標(biāo)方是否可能答應(yīng)招標(biāo)方的全部條件。如果招標(biāo)書中存在較多的苛刻條款，就要考慮是否存在所有的投標(biāo)方均無法完全符合要求的可能。如果所有其他投標(biāo)

16、方均不能百分之百地符合招標(biāo)方的要求，則己方當(dāng)事人即使對某些合同條款提出保留意見，仍有機(jī)會在新一輪的投標(biāo)中勝出。在有的招標(biāo)項(xiàng)目中，并不要求投標(biāo)方完全符合招標(biāo)方所有的要求，而允許投標(biāo)方提出修改建議。此時，律師需要做出判斷，考慮應(yīng)該提出哪些修改建議，既不能過于苛刻致使己方當(dāng)事人在評標(biāo)過程中處于不利地位，也不能過于保守而使當(dāng)事人承擔(dān)不必要的風(fēng)險。有些項(xiàng)目雖然名義上不是通過招投標(biāo)進(jìn)行，但實(shí)際上有某些招投標(biāo)的成分。例如，在某一項(xiàng)采購交易中，買方會同時與幾家賣方進(jìn)行談判，作為賣方的律師此時就要考慮如果所起草的合同條款過于苛刻，買方有可能終止與己方當(dāng)事人的談判而與其競爭對手簽約。所以，律師要判斷對己方當(dāng)事人有

17、利的合同條款能夠在多大限度上為對方所接受。第四，要考慮交易對當(dāng)事人的重要性。前面已對此進(jìn)行了詳細(xì)論述，在此不再贅述。第五，了解行業(yè)慣例對最大限度地保護(hù)當(dāng)事人的利益也至關(guān)重要，因?yàn)樾袠I(yè)慣例一旦形成以后非常難以改變。在遵循行業(yè)慣例的前提下，律師可以在合同中加人一些特別條款以保護(hù)當(dāng)事人的利益。除了國際和全國通行的行業(yè)慣例外，有些項(xiàng)目和交易還要考慮當(dāng)?shù)氐男袠I(yè)慣例，例如辦公樓租賃，在北京、上海、廣州每個城市可能有不同的慣例。中國的律師通常會向外國客戶就當(dāng)?shù)氐男袠I(yè)慣例提供咨詢，而中國的企業(yè)要到國外去從事商務(wù)活動也應(yīng)該就當(dāng)?shù)氐男袠I(yè)慣例咨詢當(dāng)?shù)氐穆蓭?。這些行業(yè)慣例并非法律規(guī)定，而是一種約定俗成的習(xí)慣做法，具體

18、操作時通常應(yīng)遵循。第六，律師了解項(xiàng)目背景的一個重要方面是明確各方已達(dá)成協(xié)議的事項(xiàng)以及有待進(jìn)一步磋商的事項(xiàng)。律師在起草合同時如果忽略了向當(dāng)事人了解與對方已經(jīng)達(dá)成協(xié)議的事項(xiàng)，使得所起草的合同文本與雙方當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商取得一致后的條款不相符合，將導(dǎo)致返工。通常，雙方當(dāng)事人就某些問題達(dá)成了一致，但在其他問題上尚未達(dá)成一致，此時律師還要考慮那些尚未達(dá)成一致的事項(xiàng)與已達(dá)成一致的事項(xiàng)之間的關(guān)系、這些事項(xiàng)對己方當(dāng)事人的重要性、這些事項(xiàng)與當(dāng)?shù)匦袠I(yè)慣例之間的關(guān)系。前期準(zhǔn)備：你應(yīng)該了解交易結(jié)構(gòu)和商務(wù)背景之四要起草的合同數(shù)量以及合同性質(zhì)：這些合同彼此之間是怎樣的關(guān)系？這些合同與你的當(dāng)事人有什么關(guān)系？哪些合同與你的當(dāng)事人無

19、關(guān)？你要起草哪些合同？你要審閱哪些合同？第七，明確要起草的合同的數(shù)量和性質(zhì)。上圖中列舉了兩個交易，第一例簡單的交易中只有兩方當(dāng)事人，即租戶和業(yè)主。由于房屋租賃合同只涉及兩方當(dāng)事人，且通常已經(jīng)形成了行業(yè)慣例，因此律師基本上了解租戶和業(yè)主各自的要求，其主要精力放在租賃合同的商業(yè)條款上。但隨著交易中當(dāng)事人數(shù)量的增加，律師就需要考慮多方當(dāng)事人之間的關(guān)系以及各個合同之間的關(guān)系。如果某一合同在整個交易中與自己客戶的利益并沒有關(guān)系，律師就無須關(guān)注。例如，如果律師在貸款合同項(xiàng)目中代理的是保證人，則無須關(guān)注牽頭銀行與貸款銀團(tuán)其他成員之間的銀團(tuán)貸款安排協(xié)議的內(nèi)容，但對擔(dān)保合同及代理銀行和借款人之間簽訂的貸款合同則

20、應(yīng)該非常關(guān)注。律師在為當(dāng)事人提供服務(wù)的過程中要明確了解哪些合同需要本人起草，哪些合同需要本人審閱并提出相應(yīng)的修改意見。例如，如果代表借款人的律師要求由自己起草貸款合同和抵押合同，銀行方面肯定會對律師的要求置之不理，因?yàn)楦鶕?jù)行業(yè)慣例以及雙方在整個交易中所處的地位，銀行一定要控制合同起草的權(quán)利。這里給大家一個非常有價值的提示，即在任何交易中，能夠爭取到起草合同這一權(quán)利的一方總是對合同條款擁有最大的控制權(quán)，也處于一個更優(yōu)勢的地位來保護(hù)己方利益。 第三節(jié)調(diào)研及先例文本在起草合同前應(yīng)該進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)研。首先要確認(rèn)是否存在類似交易的范本或者先例文本。接著了解有關(guān)的法律規(guī)定及其實(shí)際操作，同時就一些專

21、業(yè)的法律問題咨詢同行中的專家。后面這兩點(diǎn)已在法律咨詢函起草的有關(guān)章節(jié)中做過論述，在此不再贅述。下面將重點(diǎn)討論對先例文本的利用。前期準(zhǔn)備：你應(yīng)該考慮是否采用合同先例文本： 判斷先例文本形式內(nèi)容是否妥當(dāng)：先例文本是否根據(jù)特殊的項(xiàng)目結(jié)構(gòu)制定？先例文本是否經(jīng)過各方多次談判修改才定稿？先例文本是否用于不同的國家行業(yè)？先例的起草律師所代表的當(dāng)事人在此次交易中是否處于不同地位？怎樣利用合同先例文本：不要照葫蘆畫瓢將其作為注意事項(xiàng)清單修改刪去專門針對先例交易制定的條款根據(jù)本次交易情況增加、修改相關(guān)的條款填寫空白，等等使用先例文本有兩個優(yōu)點(diǎn)：第一是節(jié)省時間；第二是先例文本中的一些條款對律師起草本次交易的合同有很

22、好的借鑒和提醒作用，因?yàn)橄壤谋舅婕暗膯栴}很有可能在本次交易中再次出現(xiàn)。但是律師須避免照搬照抄類似先例文本，即僅僅更換當(dāng)事人姓名和交易所涉具體金額。年輕律師通常很容易犯這樣的錯誤。那么何時考慮采用合同先例文本，并且如何加以利用呢？首先，要確定是否存在與本項(xiàng)目類似交易的先例文本。如果沒有，律師則需起草一個新的合同；如果存在先例文本，則要確定該文本的形式和內(nèi)容對當(dāng)前的交易是否適用，如果不適用，律師也必須起草一個新的合同：判斷先例文本的形式與內(nèi)容是否適用包括四個標(biāo)準(zhǔn)：（1）該文本是否為特殊的交易或基于一系列特別的事實(shí)而制作；（2）該文本是否因各方多次激烈談判而存在諸多修改，如果經(jīng)過多次修改，則該合

23、同通常會包含若干不常見的、對一般情形不適用的條款，律師就不應(yīng)該將之作為起草新合同的先例文本；（3）先例文本來源國的國情是否同本項(xiàng)目所在國的國情有較大差異；（4）該文本適用的行業(yè)與律師當(dāng)事人的行業(yè)是否相關(guān)。另外，需注意先例合同起草人代表的當(dāng)事人在項(xiàng)目中所處的地位。如果合同文本是由代表對方當(dāng)事人的律師起草的，那么該合同肯定以保護(hù)對方利益為出發(fā)點(diǎn)。例如，如果律師作為買方的當(dāng)事人起草合同，那么起草這份合同就不能用由賣方提供的合同作為先例文本，因?yàn)檫@種合同的出發(fā)點(diǎn)應(yīng)是最大限度地保護(hù)賣方而不是買方的利益。在利用合同先例文本時，律師應(yīng)對先例文本進(jìn)行逐條審閱，仔細(xì)分析該文本的條款對當(dāng)前項(xiàng)目是否適用，是否對當(dāng)事

24、人有利，并將其中條款所反映的問題列成清單作為注意事項(xiàng)，以提醒自己這些問題在當(dāng)前項(xiàng)目談判和起草有關(guān)合同條款的過程中可能會出現(xiàn)。在對先例文本進(jìn)行逐條審閱后要做兩項(xiàng)相關(guān)的工作：（1）刪除或修改僅針對先例文本所涉及的交易而起草的條款；（2）根據(jù)當(dāng)前交易的具體情況加人新的條款。大家在執(zhí)業(yè)過程中可能遇到過簽署完畢的合同中仍有很多空白或者有些條款還在方括弧內(nèi)仍未最后確定的情形，這樣的合同看上去很不專業(yè)，所以最后一定要把整個合同審閱一遍，將空自處填上，方括弧去掉。合同制作基本步驟之二：起草合同2008-07-17合同制作基本步驟之二：起草合同起草合同是一個循環(huán)的過程，即為了全面掌握相關(guān)信息，需要重復(fù)進(jìn)行其中一

25、些步驟。例如，在當(dāng)事人提出要求后，律師向客戶提問并取得相關(guān)資料后應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)研，并利用先例文本制定問題清單。此時如果發(fā)現(xiàn)需要向當(dāng)事人了解更多的情況，律師就應(yīng)該再次詢問當(dāng)事人，之后可能仍需做相應(yīng)調(diào)研，最后才開始起草合同。你應(yīng)該根據(jù)需要重復(fù)以下步驟：當(dāng)事人提出要求從當(dāng)事人獲得相關(guān)資料利用先例文本制定清單進(jìn)行相應(yīng)調(diào)研起草合同文本關(guān)于起草合同文本，詳見：合同起草詳解。合同制作基本步驟之三：校對和修改2008-07-17合同制作基本步驟之三：校對和修改在完稿以后，你應(yīng)該校對：對所有提及其他條款或其他文件的語句進(jìn)行核對“波動效應(yīng)”：一旦刪除或新增某一條款，就應(yīng)該對所有相關(guān)的條款標(biāo)號予以相應(yīng)調(diào)整確保合同中

26、沒有錯別字確保格式正確必須在合同起草完畢后對合同進(jìn)行校對，確保每個條款及相關(guān)文字均準(zhǔn)確無誤，并且對合同某一條款中提及的其他條款進(jìn)行核對。要進(jìn)行以上的步驟是因?yàn)椋涸谛薷南壤谋?、增加新條款、刪除舊條款后，整個合同條款的標(biāo)號可能發(fā)生了變動，即產(chǎn)生了所謂的波動效應(yīng)。因此一旦刪除或者新增了條款，就應(yīng)該對所有相關(guān)條款的標(biāo)號進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整；另一個波動效應(yīng)則是合同后面內(nèi)容的修改可能意味著對前面的內(nèi)容也必須進(jìn)行必要的修改。此外，如果同時起草的幾個相關(guān)的合同文本中有任一合同條款發(fā)生了變動，都要考慮該變動是否會對其他合同的相關(guān)條款產(chǎn)生影響。比如，為了順利完成一個大項(xiàng)目，雙方經(jīng)過了艱苦談判，最終就最后一個問題達(dá)成了

27、協(xié)議。此時當(dāng)事人舉杯慶祝，只需第二天簽字即可。而正是由于直到最后一刻當(dāng)事人才達(dá)成一致，必須連夜工作，將十幾個相關(guān)合同條款都進(jìn)行相應(yīng)變動、校對，以確保所有項(xiàng)目文件不出現(xiàn)差錯。第二天早晨九點(diǎn)鐘當(dāng)事人簽合同的時候，可能前一天晚上整夜都沒有時間睡覺。但即使在這種非常緊張的情況下，也要盡量確保合同中沒有錯別字且格式正確?？傊覀儜?yīng)保證所制作文件的高質(zhì)量，并反映出我們?yōu)橹冻龅钠D苦努力。此外，作為專業(yè)的律師，在將修改后的合同版本發(fā)送給對方之前，一定要確保將修改之處標(biāo)出。只有這樣才有可能使雙方節(jié)省談判時間、盡早達(dá)成協(xié)議，同時贏得對方律師的尊重。合同起草詳解之一：典型商務(wù)合同結(jié)構(gòu)2008-07-17合同起

28、草詳解之一：典型商務(wù)合同結(jié)構(gòu)典型商務(wù)合同結(jié)構(gòu)：合同首部前言（鑒于條款）定義具體操作條款先決條件陳述和擔(dān)保通用條款簽字頁附錄及附件上圖所列的是典型的合同結(jié)構(gòu)。但這并非一成不變的固定模式，在起草合同的過程中可能只采用其中的某些部分。根據(jù)不同行業(yè)的一些習(xí)慣做法，在具體起草合同的過程中，各個部分的次序也會有所不同。合同的第一部分和第二部分是合同的首部和前言。合同的首部列明合同的性質(zhì)以及合同的各方，和前言部分一起對合同的相關(guān)背景進(jìn)行介紹。定義部分是整個合同中至關(guān)重要的部分，但其在合同中的位置并非一定在前言之后，也可以將定義部分作為附錄附在合同后面。操作條款是合同的心臟，雖然在結(jié)構(gòu)圖中只占了很小一部分，但

29、實(shí)際上具體的操作條款應(yīng)該是合同的主要部分。具體操作條款在不同合同中會有變化，而其他的條款則相對比較穩(wěn)定。先決條件和陳述擔(dān)保部分在合同中的具體位置也可以根據(jù)合同的不同而有所差異，并且先決條件和陳述擔(dān)保這兩部分并非在所有合同中都是必備的，應(yīng)在起草合同時考慮是否需要加入。合同的通用條款部分通常在所有合同中都會出現(xiàn)，但也存在變通的可能性。簽字頁通常在合同的尾部，有的合同在正文之后就是簽字頁，然后才是附錄和附件，而有的合同將簽字頁置于合同的最后部分，即在附錄和附件之后。我們將在下文分別進(jìn)行討論。合同起草詳解之二：合同首部2008-07-17合同起草詳解之二：合同的首部合同首部的典型格式：合同名稱：具有描

30、述性的簡單標(biāo)題合同日期：簽字日；訂立日；是否與生效日不同？合同當(dāng)事人名稱：準(zhǔn)確的法定名稱；法律地位或者法律形式；注冊地址或者主要營業(yè)地；簽約地點(diǎn)：可以省略 1.合同名稱合同首部第一項(xiàng)是合同名稱。合同名稱通常是一個簡單的具有描述性的標(biāo)題，例如XXX服務(wù)合同、XXX軟件許可合同等。2.合同日期合同日期通常是合同簽字日，但有的合同雙方當(dāng)事人可能希望合同不在簽字日生效，所以通常在合同的首部改用“訂立日”，即合同訂立于某個日期。區(qū)分“訂立日”與“簽字日”的目的在于更準(zhǔn)確地反映雙方當(dāng)事人合同關(guān)系開始的時間。但要注意的是，不應(yīng)以“訂立日”作為手段欺騙第三方，讓第三方認(rèn)為該合同關(guān)系的開始時間比實(shí)際上

31、發(fā)生的日期提前或者推后。最理想的情況是所有合同當(dāng)事人在合同簽字日同一天簽字，以保證日期的必然一致。但在很多情況下，合同由兩方或多方在不同的日期簽署，此時用“訂立日”這個概念來表述就可以避免因簽署日期不一致而可能導(dǎo)致的問題，因?yàn)楹贤挠喠⑷帐且粋€經(jīng)各方同意的合同成立日期。如果合同有一個具體的期限，例如從今年4月1日到明年3月31日，此時即使合同于3月中旬或者4月中旬簽署，也可以用“訂立日”這個概念將其視為訂立于4月1日。此外，如果雙方在合同正式簽署前就已經(jīng)開始實(shí)施合同項(xiàng)目，那么也應(yīng)該考慮使用“訂立日”這個概念，將雙方開始實(shí)施合同項(xiàng)目的日期定為合同的訂立日。應(yīng)該注意的是，合同訂立日可能會與合同生效

32、日不同。在中國，很多涉外合同都以經(jīng)過政府審批或登記作為合同生效的要件之一。即使沒有政府的審批要求，很多當(dāng)事人在訂立合同時也會設(shè)定一些合同生效的先決條件。3.當(dāng)事人名稱在當(dāng)事人名稱部分要將各個當(dāng)事人的法定名稱準(zhǔn)確列出。通常除了列出各方當(dāng)事人的法定名稱外，還應(yīng)列明他們的法律地位或者法律形式。這一項(xiàng)很可能被忽略，但是本書前面講過，有時候通過注明當(dāng)事人的法律地位或者法律形式，可以根據(jù)該方特定的法律地位或者法律形式，來判斷簽署本合同是否需要授權(quán)或者簽約能力是否應(yīng)得到確認(rèn)。4.當(dāng)事人地址當(dāng)事人地址中可列出其注冊地或主要營業(yè)地，通常，當(dāng)事人注冊地為應(yīng)該列明的內(nèi)容。5.簽約地合同首部通常注明簽約地，但也可以省

33、略，簽約地只在特定的情形下才有意義。如果雙方?jīng)]有就合同適用的準(zhǔn)據(jù)法達(dá)成一致，合同的簽約地就會成為適用法律考慮的主要因素之一。合同起草詳解之三：前言（鑒于條款）2008-07-17合同起草詳解之三：前言（鑒于條款）鑒于條款的目的：介紹背景情況而不應(yīng)該包括實(shí)質(zhì)性條款在鑒于條款中，最好避免出現(xiàn)以下情況：1冗長的段落2 規(guī)定具體權(quán)利或義務(wù)3對將在具體操作條款中出現(xiàn)的術(shù)語進(jìn)行定義如果交易本身并不具有獨(dú)特的背景，也許應(yīng)該省掉鑒于條款。前言（鑒于條款）的主要目的是介紹合同的背景情況，不應(yīng)包括涉及雙方權(quán)利義務(wù)的實(shí)質(zhì)性條款。根據(jù)一般的國際慣例，鑒于條款對合同雙方?jīng)]有約束力。但在中國的法律環(huán)境中，鑒于條款是否有約

34、束力目前尚無定論。根據(jù)中國的合同法，在有關(guān)合同爭議的解決過程中，中國法律沒有明確規(guī)定的，可以引用國際慣例解釋合同條款。根據(jù)這一原則，在訴訟或者仲裁過程中，法官或仲裁員如果認(rèn)定在鑒于條款和前言是否有約束力這一點(diǎn)上應(yīng)遵循國際慣例，那么就很有可能判定鑒于條款對雙方?jīng)]有約束力。因此最好還是把具體的權(quán)利義務(wù)條款放到合同正文中的操作條款而不是鑒于條款中，以消除不確定性，避免不必要的風(fēng)險。鑒于條款并非合同的必備條款，因此如果交易本身沒有獨(dú)特的背景，就沒有必要在合同中加人鑒于條款。鑒于條款應(yīng)該簡明扼要，避免介紹過多的項(xiàng)目背景，且應(yīng)盡量避免對將在具體操作條款中出現(xiàn)的用語進(jìn)行定義。但這并不意味著鑒于條款中不應(yīng)該對

35、任何術(shù)語進(jìn)行定義。例如在介紹背景時，如果涉及其他的合同和交易，通常律師可以在鑒于條款中加以定義。下面我們來看一些具體的實(shí)例。鑒于條款范例（1）介紹合同背景的鑒于條款（涉及其他合同）（1）借款人和貸款人訂立日期為2002年9月22日的貨款協(xié)議（“貸款協(xié)議”）。（2）根據(jù)貨款協(xié)議的規(guī)定，簽訂本抵押協(xié)議是貸款人根據(jù)貸款合同提供資金的先決條件。介紹合同背景的鑒于條款（項(xiàng)目）（1）甲方獲得相關(guān)批準(zhǔn)，在中國X省的X市和X市之間建設(shè)并運(yùn)營一條收費(fèi)公路（“合同項(xiàng)目”）。（2）乙方在收費(fèi)公路的設(shè)計和建設(shè)方面具有豐富的經(jīng)驗(yàn)。（3）甲方愿意按照本合同的條款聘請乙方為合同項(xiàng)目提供設(shè)計服務(wù)和工程建設(shè)服務(wù)，且乙方愿意接受

36、此項(xiàng)聘請。第一個例子是在鑒于條款中介紹與本合同相關(guān)的其他合同，是一個比較典型的介紹背景的鑒于條款。通常在貸款合同中會有一系列相關(guān)的其他合同，其中之一就是抵押合同。在簽訂抵押合同時，通常會提到貸款合同，同時說明簽訂該抵押合同是基于貸款合同的規(guī)定。本例中，鑒于條款第一段對貸款協(xié)議做出定義，這是一種常見的定義方法，也是比較有效的。在介紹合同背景時提及相關(guān)的合同加以定義的另一個好處是，在所起草的合同中通常需要引用這些相關(guān)合同的具體條款，做出定義后，只需提及相關(guān)合同中具體條款的標(biāo)號即可，從而無須將這些具體條款詳細(xì)列人本合同中。在本例中，由于這兩個合同具有極其緊密的聯(lián)系，貸款合同的條款會對整個抵押合同產(chǎn)生

37、直接影響，因此在抵押合同中一定要提及貸款合同，從而在法律上確立這兩個合同之間的關(guān)系，使讀者明確應(yīng)將這兩個合同一起閱讀才能理解其意義。正如本書先前提到的，起草合同的目標(biāo)之一就是使今后合同的讀者能夠清楚地了解一個項(xiàng)目中合同各方以及各個合同之間的相互關(guān)系。像項(xiàng)目融資這樣比較復(fù)雜的合同可能涉及許多其他合同，即使這樣，也沒有必要在每個合同中將其他所有項(xiàng)目合同都一一列出，而只應(yīng)列出與本合同有關(guān)聯(lián)的合同。上例中右邊的鑒于條款是介紹項(xiàng)目所涉及的標(biāo)的的，在第1款中對項(xiàng)目標(biāo)的進(jìn)行了簡單的描述并對項(xiàng)目進(jìn)行了定義，而其他兩個條款是一些常見的套式。這些鑒于條款并沒有實(shí)質(zhì)意義，只是作為一個習(xí)慣定式出現(xiàn)。在該例中，雖然鑒于

38、條款提到甲方已經(jīng)獲得相關(guān)批準(zhǔn)，但由于該描述出現(xiàn)在鑒于條款中，因此并不一定對甲方有實(shí)質(zhì)性的約束。如果實(shí)際上甲方并未獲得相關(guān)批準(zhǔn)，乙方最后也不一定能夠基于該條款要求甲方承擔(dān)陳述不實(shí)的責(zé)任。因?yàn)檫@只是一個前言的條款，而不是合同中具體的陳述或擔(dān)保。作為保護(hù)當(dāng)事人利益的措施之一，乙方律師可以要求甲方提交獲得相關(guān)批準(zhǔn)的文件，如果甲方暫未獲得該項(xiàng)目所需的全部批文，雙方仍可以先簽署合同，但應(yīng)將甲方獲得所有批準(zhǔn)文件列為合同生效的先決條件。鑒于條款范例（2）中文合同常用的鑒于條款：雙方本著平等互利的原則，經(jīng)友好協(xié)商，同意按照相關(guān)法律以及本合同的條款描述合同標(biāo)的。（1）甲方是一家持有執(zhí)照的中國基礎(chǔ)電信網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商。（

39、2）乙方是一家網(wǎng)絡(luò)設(shè)備的供應(yīng)商。（3）乙方將確保其提供的所有設(shè)備不存在缺陷并且將符合甲方的所有運(yùn)營要求。上圖例子中的鑒于條款在中國屬于常見的格式。在英美法里也有一個慣例性的鑒于條款，就是“對價”或稱“約因”條款，該條款在傳統(tǒng)英美法里是合同生效的一個要素。上圖例子中的的鑒于條款可能給其中一方當(dāng)事人造成實(shí)質(zhì)影響。其中第1款和第2款不會引起過多爭議。這兩款只是描述雙方的背景，幫助讀者了解他們之間的關(guān)系。但在最后一款中出現(xiàn)了一些實(shí)際權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，即乙方將確保其提供的設(shè)備不存在缺陷，并且將符合甲方的運(yùn)營要求。由于該條款措辭的不確定性，無論其出現(xiàn)在鑒于條款中，還是出現(xiàn)在合同的操作條款中，對雙方都不能提供

40、足夠的保護(hù)。同時，乙方也不會接受第3款，因?yàn)榇藯l款可能對其在保證條款下的義務(wù)有不利影響。因此，律師應(yīng)當(dāng)盡量避免合同中出現(xiàn)這樣的條款。合同起草詳解之四：定義2008-07-17合同起草詳解之四：定義為便于查閱，應(yīng)該盡量將所有經(jīng)過定義的術(shù)語歸人同一章內(nèi)，這樣讀者在合同其他部分看到經(jīng)過定義的術(shù)語且對其內(nèi)容不確定時，就能方便地在“定義”部分找到其對應(yīng)的解釋。定義條款的位置通常緊接前言部分，但有時也放在合同的尾部。具體情況應(yīng)根據(jù)合同的結(jié)構(gòu)和起草律師的風(fēng)格來決定。合同的主要讀者是律師和相關(guān)商務(wù)人員。律師在看一份合同時，不管定義條款處在什么位置，都要先看定義條款，以準(zhǔn)確理解包含經(jīng)過定義術(shù)語的條款的具體含義。

41、而商務(wù)人員通常會對一開始就看很長的定義條款感到不習(xí)慣。因此，如果一個合同的定義條款部分比較長，最好將其放在合同的尾部作為一個單獨(dú)的附錄列出。這樣，執(zhí)行該合同的人員（通常是商務(wù)人員而不是律師）通常在看到合同中具體的權(quán)利義務(wù)規(guī)定后就知道該如何執(zhí)行。雖然定義條款的位置對其效力沒有任何影響，但是在做出定義后，應(yīng)該有一個前后連貫的方式來標(biāo)明哪些用語已經(jīng)被定義過了。有的用語具有某種為人們所理解的慣用含義，但如果在合同中對其加以定義，其在具體交易中就有特定的含義，一定要避免將該用語的普通含義和經(jīng)定義后的含義相混淆。同樣一個詞在合同中可能既被用來表達(dá)其通常的含義，也可能通過定義而被賦予特定的含義，應(yīng)掌握將其加

42、以區(qū)分的方法。對于英文合同來說區(qū)分相對容易，通常將定義過的單詞（例如equipment“設(shè)備”）的第一個字母大寫（Equipment），而將適用其本來含義的詞全部用小寫字母（equipment）.在某些設(shè)備銷售合同中就會經(jīng)常出現(xiàn)兩個equipment共同出現(xiàn)的情形。作為合同標(biāo)的物的設(shè)備用Equipment來表述，很明確。但是在安裝該設(shè)備時，可能要使用其他的工具和設(shè)備（equipment） ,此時就需要仔細(xì)辨別兩者之間的差別。但是在有的英文合同中，某些經(jīng)過定義的術(shù)語的第一個字母并非大寫，因此，律師在審閱合同時一定要在閱讀合同條款時特別注意那些經(jīng)過定義但第一個字母并沒有大寫的術(shù)語。在中文合同中，對

43、經(jīng)定義的用語的表述尚未形成統(tǒng)一的風(fēng)格，在實(shí)際操作中律師們的做法也不甚相同，有的給定義的術(shù)語加下劃線，有的將術(shù)語放在方括弧內(nèi)或加黑，在更多的情況下，定義的術(shù)語在合同文本中并未作出任何獨(dú)特的標(biāo)示。根據(jù)我們的經(jīng)驗(yàn)，一種值得參考的做法是對每個經(jīng)過定義的術(shù)語使用比較獨(dú)特的詞組，使之區(qū)別于普通詞。例如在對設(shè)備進(jìn)行定義時，英文用Equipment,中文就可以定義為“合同設(shè)備”。每次合同中提及“合同設(shè)備”時，讀者就可以明確所指的是作為合同標(biāo)的物的設(shè)備。上文已提到，律師在閱讀合同時，首先應(yīng)該看定義條款，這樣有利于律師理解合同其他條款的含義。從另一個角度考慮，如果律師有足夠的功底，可以通過定義條款將復(fù)雜的概念經(jīng)過

44、定義后以簡單的語句表述出來。因此，對合同中關(guān)鍵術(shù)語的定義加以推敲非常重要。嫻熟地運(yùn)用定義在合同撰寫中是最重要的技巧之一。起草定義條款還有一些須注意的重要問題。首先，在對術(shù)語進(jìn)行定義時不要把具體權(quán)利義務(wù)作為定義加以規(guī)定，因?yàn)槎x條款的目的是解釋術(shù)語的含義，而不是操作性的合同條款。其次，要避免循環(huán)定義，即在兩個術(shù)語的定義中相互援引。另外，如果一個詞語的通常含義就足以表達(dá)其意思，就沒有必要在合同中進(jìn)行定義。起草定義條款的指導(dǎo)原則為在所有合同條款中應(yīng)確保每一個術(shù)語、每一個條款都有其特定的、與本合同相關(guān)的意義；沒有意義的條款則無須包括在合同中；經(jīng)定義后的術(shù)語在合同前后一定要保持含義一致，含義不一致就會導(dǎo)

45、致合同解釋的不確定性，可能會對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)造成負(fù)面影響。下面我們通過幾個病例來加以說明：  定義：病例（1）前后不一致：“合同設(shè)備”指附件一所列的硬件設(shè)備和軟件設(shè)備。3.3乙方應(yīng)按照項(xiàng)目執(zhí)行時間表將項(xiàng)目所需的設(shè)備交付給甲方。循環(huán)定義：“性能標(biāo)準(zhǔn)”指在性能測試中所采用的標(biāo)準(zhǔn)?！靶阅軠y試”指依照性能標(biāo)準(zhǔn)對合同設(shè)備的性能進(jìn)行的測試。上圖中第一個例子是同一術(shù)語前后用法不一致?！昂贤O(shè)備”在定義中非常明確，即附件一所列出的硬件設(shè)備和軟件設(shè)備。但在第3.3條中卻出現(xiàn)了“乙方應(yīng)該按照項(xiàng)目執(zhí)行表將項(xiàng)目所需的設(shè)備交付給甲方”這樣一段話，那么項(xiàng)目所需的設(shè)備就變成了具有普遍意義的設(shè)備了，在本合同中缺乏

46、確定的范圍。第二個例子中出現(xiàn)了循環(huán)定義?！靶阅軠y試”和“性能標(biāo)準(zhǔn)”這兩個術(shù)語在定義過程中互為參照，即性能標(biāo)準(zhǔn)指性能測試所采用的標(biāo)準(zhǔn)，而性能測試就是指依照性能標(biāo)準(zhǔn)對設(shè)備進(jìn)行的測試，這樣一來，性能標(biāo)準(zhǔn)和性能測試都缺乏明確的含義。綜上所述，定義條款的工作不能讓法務(wù)助理或者秘書去完成，而應(yīng)由律師本人承擔(dān)，以確保所有經(jīng)過定義的術(shù)語在整個合同中含義一致，避免上面所列舉的種種問題發(fā)生。保證合同的質(zhì)量是律師的責(zé)任，要確保所起草的合同按照當(dāng)事人的預(yù)期運(yùn)作，就要在定義條款這一細(xì)節(jié)層面上嚴(yán)格要求。 定義：病例（2）定義中規(guī)定的具體權(quán)利義務(wù)：“延期付款利率”指對買方未支付到期貨款金額的部分收取的每月1.0%

47、的利息；如果買方施欠貨款時間超過90日，則利率將增至每月1.5，計息期間為到期日直至所有的款項(xiàng)全額付清之日。不必要的定義“日歷日”指公歷年度的任何一日?！暗谌健敝副竞贤环街獾娜魏我环?。上圖左邊示例中存在的問題是在定義過程中出現(xiàn)了對具體權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。在這個定義條款中，首先對延期付款利率進(jìn)行了定義，給出了具體數(shù)字1，而在同一個定義條款中又對該數(shù)字進(jìn)行了調(diào)整（如果延期付款超過90天，利率調(diào)整為1.5）。對延期付款利率的調(diào)整應(yīng)該在合同的具體操作條款中加以規(guī)定，而在對延期付款利率進(jìn)行定義時，只需將1這個數(shù)字列出即可。本圖中的另外兩例是不必要的定義。舊歷日”或者“第三方”的定義在整個合同中均沒有特

48、殊的含義，所以使用其普遍意義即可，沒有必要在合同中專門加以定義。但這并不意味著在所有的合同中“第三方”都沒有意義。例如，若“第三方”是指除合同各方以及本合同任何一方的關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)以外的實(shí)體，那么“第三方”就具有了特定的含義。定義條款：最佳做法：為便于查詢，應(yīng)盡量將所有定義的術(shù)語放在同一章內(nèi)。定義條款可作為合同的第一章或者作為附錄附于合同正文之后。有時（但不是一成不變），經(jīng)過定義的術(shù)語英文為大寫字母開頭，中文可以是下劃線或者放在方括弧內(nèi)總的原則是要前后一致。定義條款中不要包含涉及雙方具體權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。要避免循環(huán)定義。如果“通常含義”足以表達(dá)某一詞語的意思，就無須定義。經(jīng)過定義的術(shù)語在合同中要通篇含

49、義一致。合同起草詳解之五：具體操作條款2008-07-17合同起草詳解之五：具體操作條款具體操作條款合同的心臟：當(dāng)事人的權(quán)利：不受超出當(dāng)事人控制之外因素的影響確保要求對方履行義務(wù)時在法律上不會遇到障礙對方應(yīng)在明確的期限內(nèi)履行義務(wù)如果對方未履行合同，當(dāng)事人應(yīng)該可采取明確及有效的救濟(jì)措施當(dāng)事人的義務(wù)：不應(yīng)承擔(dān)無確定范圍的履約義務(wù)或責(zé)任當(dāng)事人是否履行義務(wù)應(yīng)有客觀及合理的評制標(biāo)準(zhǔn)為當(dāng)事人規(guī)定的義務(wù)必須是當(dāng)事人有能力履行的合同中不應(yīng)有苛刻的懲罰性條款首先需要明確的是：每一個合同的具體操作條款根據(jù)交易的不同而有所不同。因此我們在此主要討論一些普遍適用的原則。具體操作條款也可稱為當(dāng)事人合同權(quán)利義務(wù)條款。在起

50、草有關(guān)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的條款時，不能僅局限于文字上的準(zhǔn)確表述，而應(yīng)考慮到該條款在實(shí)踐中的可行性以及是否能夠?qū)嶋H保護(hù)當(dāng)事人的利益。具體操作條款 = 法律管道作業(yè)清除障礙客戶得以實(shí)現(xiàn)其在合同項(xiàng)下的所有利益填補(bǔ)漏洞客戶在提供貨物或服務(wù)過程中，除合同明確規(guī)定的義務(wù)之外，無須額外履行其他義務(wù)形象地說，律師在起草具體操作條款時相當(dāng)于一個管道工。假設(shè)己方客戶的權(quán)利是經(jīng)過一個管道，通過對方履行義務(wù)流到客戶這邊，同時己方客戶要履行的義務(wù)通過另一個管道流到對方當(dāng)事人一邊。律師在起草客戶權(quán)利條款時就應(yīng)該避免出現(xiàn)對方即使已經(jīng)履行義務(wù)，但己方客戶由于法定障礙或者合同障礙而無法實(shí)現(xiàn)其權(quán)利的情況。同時己方客戶履行義務(wù)的過程中

51、要確保管道不會漏水，己方倒人一桶水，對方就應(yīng)該能收到一桶水，而不是在中間漏掉了，否則己方客戶就不得不加人更多的水，以保證對方能夠收到根據(jù)合同預(yù)期可以收到的總量。此外，還可以將律師比喻成軟件工程師，起草合同就如同設(shè)計軟件程序，當(dāng)事人發(fā)出某一特定指令，通過運(yùn)行該程序就可保證他得到某一特定結(jié)果。律師在設(shè)計這套軟件程序的過程中，應(yīng)該考慮到可能出現(xiàn)的問題，有時候可能要設(shè)立一些循環(huán)機(jī)制，有時候則要設(shè)立相應(yīng)的保障機(jī)制，以確保當(dāng)事人在執(zhí)行合同時能夠最大限度地達(dá)到預(yù)定目標(biāo)。 一、當(dāng)事人權(quán)利條款起草當(dāng)事人權(quán)利條款所應(yīng)遵循的基本原則包括：（1）在一個合同的執(zhí)行過程中，當(dāng)事人要實(shí)現(xiàn)其權(quán)利通常需要通過自身或他

52、人實(shí)施一系列步驟，律師首先要考慮這些步驟是否在當(dāng)事人控制范圍之內(nèi)，并且應(yīng)盡最大努力使實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人權(quán)利的必備要件都在當(dāng)事人控制范圍之內(nèi)。（2）當(dāng)事人在實(shí)現(xiàn)其權(quán)利時，通常需要對方實(shí)施具體的行為，律師在起草有關(guān)條款時要考慮當(dāng)事人在要求對方履行義務(wù)時會不會遇到不必要的障礙（可能遇到的障礙有兩種：一種是法定障礙，即根據(jù)法律的規(guī)定對方不得履行其義務(wù)（如果履行則構(gòu)成違法）或者無法履行其義務(wù)；另一種是合同障礙，即由于合同中的一些條款，導(dǎo)致要求對方履行義務(wù)時，對方可以根據(jù)合同條款拒絕履行）。（3）在設(shè)定對方義務(wù)時要規(guī)定一個明確的履行期限，不要給對方拖延履行合同的借口，以避免對當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)其權(quán)利產(chǎn)生不利影響。中國的合

53、同法和很多其他國家的合同法中對履行義務(wù)的時間都有原則性規(guī)定，之所以還要在合同中加以明確規(guī)定，是因?yàn)橐坏╇p方要依據(jù)合同法的規(guī)定來確定一方履行義務(wù)的時間，就表明雙方已經(jīng)發(fā)生了爭議。在這種情況下，如果雙方對具體履行時間未在合同中達(dá)成一致，而要根據(jù)法律規(guī)定來確定，則有可能必須通過訴訟或者仲裁才能確定。而這勢必拖延很長時間，遠(yuǎn)不及雙方事先在合同中明確加以規(guī)定有效。所以，即使合同法對有些事項(xiàng)有所規(guī)定，但是如果能夠在合同中對這些事項(xiàng)加以明確，就應(yīng)在合同中明確表述?！皶r間就是金錢”，如果當(dāng)事人本來應(yīng)該在3個月內(nèi)收到付款，但因?yàn)殡p方發(fā)生了爭執(zhí)而到1年以后才拿到這筆款項(xiàng)，對當(dāng)事人而言就已經(jīng)造成了經(jīng)濟(jì)損失。此外，發(fā)

54、生爭議這一事實(shí)本身就對當(dāng)事人有消極影響。（4）即使合同雙方的關(guān)系非常好，且對方誠實(shí)可信，律師也應(yīng)確保如果對方因某種原因未履行合同，己方當(dāng)事人仍可采取有效的救濟(jì)措施。 二、當(dāng)事人義務(wù)條款在起草當(dāng)事人合同義務(wù)的有關(guān)條款時，也有一些應(yīng)當(dāng)遵循的原則：（1）要避免在合同條款中讓當(dāng)事人承擔(dān)沒有確定范圍的義務(wù)或責(zé)任，這一點(diǎn)的重要性在前文中已經(jīng)述及。在起草合同或者審閱對方提供的合同時，律師要留意每一個條款，如果其中任何一條可能導(dǎo)致己方當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任，那么律師要明確這個責(zé)任的范圍，并在盡可能的情況下對該責(zé)任設(shè)定一個上限。（2）律師應(yīng)讓客戶確認(rèn)其是否具有履行特定義務(wù)的能力。如果對方在其提供的合同中設(shè)定己

55、方當(dāng)事人履行某項(xiàng)義務(wù)的方式及具體期限，此時律師一定要跟己方當(dāng)事人確認(rèn)其能夠在規(guī)定的時間內(nèi)提供合同規(guī)定的服務(wù)或者設(shè)備，降低違約風(fēng)險。（3）在確定當(dāng)事人合同義務(wù)是否履行完成時通常有一個標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)由誰來掌握、控制非常重要。律師應(yīng)盡量使己方當(dāng)事人的義務(wù)有一個明確的客觀標(biāo)準(zhǔn)。如果己方當(dāng)事人的義務(wù)是提供設(shè)備，那么最好將所需提供的設(shè)備列出一個清單；如果是提供服務(wù)，則要把服務(wù)的范圍、應(yīng)派出的人數(shù)、提供服務(wù)的具體地點(diǎn)以及提供服務(wù)需要的時間在合同中一一列明。（4）律師應(yīng)確保在為其當(dāng)事人設(shè)定的違約責(zé)任條款中，不含有苛刻的懲罰性條款，例如無限責(zé)任等。雖然違約要承擔(dān)違約責(zé)任，但律師應(yīng)盡量將其當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任限

56、定在合理范圍內(nèi)。責(zé)任上限條款對上市公司非常重要，因?yàn)檫@些公司的管理層對公眾股東負(fù)有義務(wù)，絕對不能使自己管理的公司因?yàn)槟稠?xiàng)交易面臨破產(chǎn)的風(fēng)險。具體操作條款：預(yù)防將來可能發(fā)生的問題：1確保交易程序的可行性按照合同條款實(shí)施一項(xiàng)假設(shè)的交易，以找出影響交易的障礙考慮如何有效控制第三方的行為。2預(yù)料可能出現(xiàn)的問題要考慮實(shí)施每一步驟之后如何實(shí)施隨后的二到三項(xiàng)步驟對“可能發(fā)生的重大問題”作出假設(shè)，并且設(shè)計處理方案。3確保具體操作條款和通用條款之間不脫節(jié)并且不沖突。 三、付款條款示例具體操作條款：病例（1）示例：買方在貨物交付并驗(yàn)收后付款但合同中并沒有確定付款時間以及驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)。面臨的問題：付款條件是否成就并非在買房控制范圍內(nèi)。解決方案：預(yù)付款（賣方出具）預(yù)付款保函裝運(yùn)前買方有驗(yàn)貨權(quán)以信用證方式支付到貨款如果貨物不符合事先商定的客觀標(biāo)準(zhǔn)，買方有權(quán)退貨。上圖的例子中，原合同條款規(guī)定買方在貨物交付并驗(yàn)收后付款，但是沒有規(guī)定具體的付款時間以及驗(yàn)收的標(biāo)準(zhǔn)。賣