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文檔簡介
1、第一章第一節(jié)法律體系一、法律部門:哪一部法屬于哪一個法律部門二、法的形式法法律條例法規(guī)行政法規(guī)地方法規(guī)(帶地名)規(guī)定/辦法規(guī)章部委規(guī)章(部門規(guī)章)地方政府規(guī)章(帶地名)三、法的制定機關憲法全國人大法律全國人大及常委會行政法規(guī)國務院地方法規(guī)省、直轄市、較大市人大及常委會、民族自治地方人大部門規(guī)章國務院各部委(建設部、國家發(fā)改委)地方政府規(guī)章省、自治區(qū)、直轄市、較大市政府四、法的縱向沖突(上位法高于下位法)憲法法律行政法規(guī)部門規(guī)章地方性法規(guī)地方政府規(guī)章五、法的橫向沖突統(tǒng)一機關制定新的與舊的沖突按新的特別的與一般的沖突按特別的新的一般與舊的特別沖突不按新的也不按特別,誰制定誰裁決不同機關制定地方法規(guī)
2、與部門規(guī)章沖突國務院認為應適用地方法規(guī),國務院裁決國務院認為應適用部門規(guī)章,提請全國人大常委會裁決A部門規(guī)章與B部門規(guī)章沖突部門規(guī)章與地方政府規(guī)章沖突國務院裁決第一章第二節(jié)法人制度一、法人應當具備的條件1依法成立2有必要的財產或者經費3有自己的名稱、組織機構和場所4能夠獨立承擔民事責任二、法人的地位與作用和法律關系(基本主體)具有民事權利能力和民事行為能力建設單位也有可能是沒有法人資格的其他組織項目經理部行為的法律后果由企業(yè)法人承擔第一章第三節(jié)代理制度一、代理:代理人在被授予的代理權限范圍內,以被代理人的名義與第三方實施法律行為。被代理人對代理人的代理行為,承擔民事責任。(被代理人獨立承擔)代
3、理人(不是當事人,是工具、跑腿的,沒獨立人格)二、法律特征1.代理人必須在代理權限范圍內實施代理行為。2.代理人應該以被代理人的名義實施代理行為。3.代理行為必須是具有法律意義的行為。4.代理行為的法律后果歸屬于被代理人。三、代理的分類(一)委托代理:按照被代理人的委托行使代理權。又稱“意見代理”或“任意代理”(二)法定代理:根據法律的規(guī)定而產生的代理。(三)指定代理:根據人民法院或有關單位的指定而發(fā)生的代理。四、代理的終止(一)代理期間屆滿或代理事項完成。(二)被代理人取消委托或者代理人辭去委托。(三)作為被代理人或者代理人的法人終止。五、無權代理:行為人不具有代理權,但以他人的名義與第三人
4、進行法律行為。三種表現形式:(1)自始未經授權(2)超越代理權(3)代理權已終止被代理人對無權代理人實施的行為追認,無權代理人不賠償;不追認,則賠償。(不是無效而是效力待定)六、表見代理:行為人雖無權代理,但由于行為人的某些行為,造成了足以使善意第三人相信其有代理權的表象,而與善意第三人進行的、由本人承擔法律后果的代理行為。有效。第一章第四節(jié)物權制度一、物權的種類(一)所有權:1占有權2使用權3收益權4處分權(二)用益物權:土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權(三)擔保物權擔保物權抵押權不轉移占有約定(需對方同意)質押轉移占有欠A扣B約定(需對方同意)留置權留置權欠A扣A法定(
5、無需對方同意)地役權約定可以不相鄰權法定不得不二、物權效力與合同效力的區(qū)分物權效力,由物權法評價;合同效力,由合同法評價物權效力與合同效力無關,一般情況下:(1)不動產物權:自登記時生效(未辦理物權登記的,不產生物權效力)(2)不動產合同:自成立時生效(未辦理物權登記的,不影響合同效力)三、物權效力物權效力不動產物權(例外:地役權)登記生效主義自登記時生效,不登記不發(fā)生物權效力??梢圆坏怯浺采?,未經登記不得對抗善意第三人。動產物權(例外:機動車、船舶、航空器、企業(yè)動產)交付主義自交付時生效,未經登記不得對抗善意第三人。第一章第五節(jié)債權制度一、債:按照合同的約定或者按照法律規(guī)定,在當事人之間產
6、生的特定的權利和義務關系。二、建設工程債產生的根據(一)合同(二)侵權(三)無因管理:(損己利人)管理人員和服務人員沒有法律上的特定義務,也沒有受他人委托,自覺為他人管理事務或提供服務。(四)不當得利:(損人利己)沒有法律上或者合同上的依據,有損于他人利益而自身取得利益的行為。三、建設工程債的分類(一)施工合同債(二)買賣合同債(三)侵權之債第一章第六節(jié)知識產權一、知識產權的法律特征【1、財產權和人身權的雙重屬性2、專有性3、地域性4、期限性】二、知識產權的類型比較期限起點展期著作權自然人:作者死后50年單位:首次發(fā)表后50年作品完成日不予展期專利權發(fā)明20年,實用新型、外觀設計10年申請日不
7、予展期商標權10年核準注冊日可以展期三、著作權類型著作權類別著作權歸屬示例單位作品完全歸單位招標文件、投標文件第一類職務作品歸作者(作者所在單位有優(yōu)先使用權)1.主要利用了單位的物質技術條件2.由單位承擔責任的,是第二類職務作品第二類職務作品作者有署名權,其他權利歸作者所在單位委托作品通過合同約定,無約定時推定為歸受托人勘察設計文件四、知識產權侵權賠償實際損失非法獲利許可使用費的倍數法院酌情(著作權、商標權50萬元以下,專利權100萬元以下)+制止侵權行為所支付的合理開支第一章 第七節(jié) 擔保制度一、擔保合同的從屬性主合同無效,擔保合同也無效,但法律另有規(guī)定的除外。被擔保的合同有三種形式:主債權
8、轉讓、主債務轉移、主合同內容發(fā)生變動。主債權轉讓無需同意。二、擔保方式比較:人的擔保保證第三人提供物的擔保抵押可能是債務人本人,也可能是第三人提供不轉移占有動產、不動產質押轉移占有動產、權利留置債務人本人提供轉移占有動產金錢擔保定金轉移占有三、保證 保證人保證合同(從合同)主合同債權人 債務人四、保證人資格(不能作為保證人)1.國家機關(經批準的除外)2.公益單位、社會團體3.企業(yè)法人的分支機構、職能部門五、保證方式和保證期間保證人【一般保證】 【連帶責任保證】保證人 (通過司法途徑)6個月債務人債務人債權人6個月起訴并執(zhí)行 債權人 一般保證:必須要在債務人拿不出任何東西后才可以找保證人。連帶
9、責任保證:可以直接找債務人或者保證人,也可以一起找。6個月內不找保證人,保證人脫身。六、保證合同約定不明有約定的無約定或約定不明的保證方式按約定按照連帶責任保證保證期間按照主合同履行期限屆滿起6個月保證范圍按照全部債務(主債權+利息+違約金、損害賠償金+實現債權的費用)抵押、質押擔保的范圍同保證。七、可以抵押和不得抵押的財產范圍可以轉讓=可以抵押不可以轉讓=不得抵押不得抵押的財產:(1)土地所有權;(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權;(3)公益單位、社會團體;(4)所有權、使用權不明或者有爭議的財產;(5)依法被查封、抵押、監(jiān)管的財產;(6)依法不得抵押的其他財產。八、抵
10、押權的設立不動產抵押權登記設立主義自登記時設立,不登記不設立動產抵押權合同設立主義自抵押合同生效時設立,無需登記例外:機動車、船舶、航空器、企業(yè)動產的抵押權登記對抗主義自抵押合同生效時設立,可以不登記。但未經登記不得對抗善意第三人。九、重復抵押同一財產向兩個以上債權人抵押的,拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規(guī)定清償:(1)抵押合同以登記生效的(不動產),按照抵押物登記的先后順序清償;順序相同的,按照債權比例清償。(2)抵押合同自簽訂之日生效的(動產),如果抵押物未登記的,按照合同生效的先后順序;順序相同的按照債權比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。十、抵押、質押、留置權的競合同一財產上
11、多個擔保物權相沖突時,按照以下順序優(yōu)先受償:留置權經法定登記的抵押權質權未經登記的抵押權十一、抵押權與建設工程價款優(yōu)先受償權的競合建設工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。十二、質押質押分為動產質押和權利質押。不動產只能抵押,不能質押。十三、定金定金合同應當書面約定,自定金交付時生效。定金數額不得超過主合同標的額的20,否則超過的部分無效。20以內雙倍返還定金。第一章第八節(jié)保險制度(新增)一、賠償金額:保險期限內,保險人經濟賠償的最高賠償責任不得超過本保險單明細表中列明的累積賠償限額。二、保險期限:任何情況下,保險期限的起始或終止不得超出保險單明細表中列明的保險生效日或終止日。三、建筑
12、工程一切險:各類工程在建造過程中因自然災害或意外事故而引起的一切損失(僅指“物質損失”)的險種。(一)保風險,必然發(fā)生的損失不保。(二)專保極端事件。(設計錯誤、施工方法不當、材料不合格、停電斷電,不保) (三)只保財產不保人身。第一章第九節(jié)法律責任制度一、法律責任(一)民事責任(民民)(二)行政責任(行政處罰:官民、行政處分:官官)(三)刑事責任(國家罪犯)二、行政處罰與刑罰種類的區(qū)分行政處罰刑罰拘留拘役罰款罰金沒收違法所得沒收(合法)財產三、三種工程事故犯罪重大責任事故罪自然人犯罪在生產、作業(yè)中違反有關安全管理規(guī)定(違章操作或違章指揮、強令冒險)重大勞動安全事故罪單位犯罪(處罰直接責任人員
13、和直接主管人員)設施或條件工程重大安全事故罪結構第二章第一節(jié)施工許可制度一、不適用建筑法的工程1搶險救災 2臨時建筑 3農民自建底層住宅二、適用建筑法但不需要領取施工許可證的工程1投資額30萬元,或建筑面積300小型工程。2按規(guī)定應辦理開工報告的工程。3軍用房租建筑是否實行施工許可,授權國務院和中央軍委另行規(guī)定。三、申請領取施工許可證的條件(建設單位負責申請領取)(一)已經辦理該建筑工程用地批準手續(xù);(二)在城市規(guī)劃區(qū)的建筑工程,已經取得規(guī)劃許可證;(三)需要拆遷的,其拆遷進度符合施工要求;(四)已經確定建筑施工企業(yè);(五)有滿足施工需要的施工圖紙及技術資料;(六)有保證工程質量和安全的具體措
14、施;(安全措施需要報備)(七)建設資金已經落實;(八)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。(八)其他條件詳解:【建設工程質量管理條例規(guī)定】建設單位申請領取施工許可證,只有5類強制監(jiān)理的工程需要委托監(jiān)理?!鞠婪ㄒ?guī)定】只有兩類(大型人員密集場所+其他特殊)工程,領取施工許可證前需要先通過公安消防機構審查四、資金落實的標準工期超過1年施工合同價30工期不到1年施工合同價50五、未能開工的工程施工許可證3個月(內動工)兩次延期開工報告6個月(內動工)不予延期六、在建工程項目的停工和復工停工不到1年可以直接復工,但復工時應報告停工超過1年核驗后方可復工第二章第二節(jié)施工企業(yè)從業(yè)資格制度一、資質條件有符合規(guī)定的
15、注冊資本專業(yè)技術人員技術裝備已完成工程業(yè)績二、資質序列、類別和等級三個序列:施工總承包、專業(yè)承包、勞務分包三、資質申請類別(新增)適用首次申請資質新建企業(yè)首次申請、增項申請資質(不考核工程業(yè)績,按最低資質等級核定)資質續(xù)期資質有效期滿資質變更企業(yè)名稱、地址、注冊資本、法定代表人變更資質升級符合相應資質條件、擴大承接業(yè)務范圍(有12種法定的信用不良行為之一的,1年內不予批準)資質增項四、資質變更聯(lián)合體:按較低 合并:按較高 分立:按實際達到五、不予批準資質升級、增項申請有12種法定的信用不良行為之一的,1年內不予批準六、資質的撤回、撤銷、吊銷、注銷(新增)撤回(并重新核定)合法取得后,不再具備相
16、應資質條件撤銷原本不具備相應資質條件而非法取得吊銷合法取得后,因違法而受到吊銷處罰(行政處罰)注銷被撤銷、吊銷、關閉后,為確保證書失效而辦理注銷手續(xù)七、實際施工人主張權利實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人,發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。八、認定掛靠與視同掛靠甲借用乙的營業(yè)執(zhí)照、資質證書九、法律責任(單選題)處以處罰,選最輕的處罰;不包括處罰,選最重的處罰(多選題)應該處以處罰或正確的處罰方式,從輕到重,依次選23個第二章第三節(jié)建造師注冊執(zhí)業(yè)制度一、注冊管理機關
17、省建設廳發(fā)證(審批) 報建設部備案二、注冊類別適用初始注冊資格證書簽發(fā)后首次提出注冊申請延續(xù)注冊注冊有效期滿變更注冊更換執(zhí)業(yè)單位增項注冊增加執(zhí)業(yè)專業(yè)變更注冊申請人不是本人,而是本人現在所屬單位三、不予批準注冊的法定情形1.不具有完全民事行為能力的;2.申請在兩個及以上單位注冊的;3.未達到注冊建造師繼續(xù)教育要求的;4.受到刑事處罰,刑事處罰尚未執(zhí)行完畢的;5.因執(zhí)業(yè)活動受到刑事處罰,自刑事處罰執(zhí)行完畢之日起至申請注冊之日止不滿5年的;6.因前項規(guī)定以外的原因受到刑事處罰,自處罰決定之日起至申請注冊之日止不滿3年的;7.被吊銷注冊證書,自處罰決定之日起至申請注冊之日止不滿2年的;8.在申請注冊之
18、日前3年內擔任項目經理期間,所負責項目發(fā)生過重大質量和安全事故的;9.申請人的聘用單位不符合注冊單位要求的;10.年齡超過65周歲的;11.其他情形。四、注銷注冊1聘用單位破產的;6年前超過65周歲的;2聘用單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照的;7死亡或不具備完全民事行為能力的;3聘用單位被吊銷或撤回資質證書的; 8依法被撤銷、吊銷注冊證書的;4已與聘用單位解除聘用合同關系的;9收到刑事處罰的;5注冊有效期滿且未延續(xù)注冊的; 10.其他情形。五、建造師的執(zhí)業(yè)范圍注冊建造師不得同時擔任兩個及以上建設工程施工項目負責人。發(fā)生以下情況的除外:(一)同一工程相鄰分段發(fā)包或分期施工的;(二)合同約定的工程驗收合格的;(
19、三)因非承包方原因致使工程項目停工超過120天(含),經建設單位同意的。六、簽字蓋章施工管理文件,由注冊建造師簽字并蓋章。包含多個專業(yè)的施工管理文件,由擔任施工項目負責人的注冊建造師簽章。專業(yè)工程獨立發(fā)包時,注冊建造師執(zhí)業(yè)范圍涵蓋該專業(yè)工程的,可擔任該專業(yè)工程施工項目負責人。分包工程施工管理文件,由分包企業(yè)注冊建造師簽章。分包竣工驗收合格文件上,必須由擔任總包項目負責人的注冊建造師簽章。七、法律責任重大事故,5年內不予注冊,情節(jié)特別嚴重的,終身不予注冊。第三章第一節(jié)招投標制度一、招標范圍、規(guī)模范圍+規(guī)模,兩條件同時具備才需要招標范圍規(guī)??偼顿Y3000萬元總投資3000萬公用事業(yè)+基礎設施施工2
20、00萬勘察、設計、監(jiān)理、施工、重要材料設備采購,不論合同額大小,全部需要招標全部或部分使用國有資金貨物100萬外國政府、國際組織援建服務50萬二、發(fā)包方式直接發(fā)包(符合法定事由,經批準)公開招標(國資、國家重點或省重點)招標發(fā)包(符合法定事由,經批準)邀請招標三、豁免招標與豁免公開招標的區(qū)分招標 直接發(fā)包公開招標 邀請招標1.涉及國家機密、國家安全、搶險救災而不適宜招標的;1.涉及國家機密、國家安全、搶險救災,適宜招標而不適宜公開招標的;2.以工代賑的;2.受自然地域環(huán)境限制的;3.施工主要技術采用專利或專有技術的(只有一家能做)3.項目技術復雜或有特殊要求,只有少量潛在投標人可供選擇的;4.
21、施工企業(yè)自建自用的;4.擬公開招標的費用與項目的價值相比,不值得的;5.在建項目追加的附屬小型工程或主體加層工程;5.實施條例增加的其他情形6.實施條例增加的其他情形四、招投標程序中需掌握的幾個時間招標人發(fā)售資格預審文件5日招標人澄清資格預審文件提交資格預審文件截止時間3日前招標人發(fā)出招標文件提交投標文件截止時間20日前招標人發(fā)售招標文件5日招標人澄清、修改招標文件提交投標文件截止時間15日前招標人組建評標委員會提交投標文件截止時間前(開標前)中標候選人公示3日五、開標開標時由投標人或投標人代表或公證機關檢查投標文件的密封性,招標人、監(jiān)管部門和評標委員會無權檢查。開標過程應當記錄并存檔備查唱標
22、時,投標人的名稱、投標文件的主要內容、投標報價都要唱出來。六、評標(一)評標委員會的組成:1.5人及以上的單數(招標人代表與技術、經濟專家);2不得與投標人有利害關系,也不得是監(jiān)管部門人員;3專家不少于2/3;4專家隨機抽取,招標人代表直接確定;5定標前名單應保密。(二)評標的注意事項(多選題)1.國有資金占控股或主導地位的,招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人。2.評標委員會應該嚴格按照招標文件中規(guī)定的評標標準進行評標,不能對評標標準進行細化。3.評標委員會成員拒絕在評標報告上簽字又不書面說明其不同意見和理由的,視為同意評標結論。七、不予受理與廢標的區(qū)分不予受理廢標拒收(當場就能發(fā)現)
23、否決其投標(當場不能發(fā)現)逾期送達的投標文件未經投標單位蓋章和單位負責人簽字未送達指定地點的投標人未按照招標文件要求提交投標保證金未密封的投標聯(lián)合體沒有提交共同投標協(xié)議投標人不符合國家和招標文件規(guī)定的資格條件同一投標人提交兩個以上不同的投標文件或投標報價,但招標文件要求提交備選投標的除外投標報價低于成本或高于投標文件設定最高投標限價投標文件沒有對招標文件的實質性要求和條件做出響應投標人有串通投標、弄虛作假、行賄等違法行為八、投標人資格投標人不具備招標文件規(guī)定的資格條件影響招標公正性的,投標無效。聯(lián)合體投標的,各方均應具備招標文件規(guī)定的相應資格條件。聯(lián)合體通過資格預審后,其成員發(fā)生變化的,投標無
24、效。聯(lián)合體各方在同一招標項目中又以自己的名義單獨投標或參加其他聯(lián)合體投標的,相應投標均無效。同一專業(yè)單位組成的聯(lián)合體,按照資質等級較低的確定其資質。九、【投標保證金不得超過招標項目估算價的2】【投標保證金有效期和投標有效期一致,從投標截止之日起計算】十、投標文件的撤回、補充、修改投標人在投標截止時間前,可以書面通知撤回、補充或修改投標文件。在投標有效期內(截止時間后),投標人補充、修改投標文件的,招標人不予受理。投標人撤回投標文件的,沒收其投標保證金。十一、招標文件的澄清、說明(在評標過程中)對投標文件中有含義不明確的內容明顯文字或計算錯誤,評標委員會認為需要投標人作出必要澄清、說明的,應當書
25、面通知該投標人。投標人的澄清、說明應當采用書面形式,并不得超出投標文件的范圍或改變投標文件的實質性內容。評標委員會不得暗示或者誘導投標人作出澄清、說明,不得接受投標人主動提出的澄清、說明。十二、沒收投標保證金的情形沒收投標保證金屬于法定民事責任(只有招標人可以沒收)。(一)投標人在投標有效期內撤回投標的;(二)中標人放棄中標的。未能在投標文件規(guī)定的期限內提交履約保證金或簽署合同協(xié)議的,視為放棄中標。十三、定標(以下兩者滿足之一即可)(一)能夠最大限度的滿足招標文件中規(guī)定的各項綜合評價標準;(二)能夠滿足招標文件的實質性要求,并且經評審的投標價格最低,但是投標價格低于成本的除外。十四、報告招投標
26、情況和發(fā)出中標通知書掌握先后順序:先定標,再報告(監(jiān)管部門審查并確認招投標情況合法后),再發(fā)中標通知,招標人應當自確定中標人之日起15日內,向監(jiān)管部門提交招投標情況的書面報告。十五、簽訂合同自中標通知書發(fā)出之日起30日內,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議。招標人和中標人簽訂書面合同,合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內容一致。十六、投標人異議程序(新增)對資格預審文件提出異議至遲在提交資格預審文件截止時間3日前招標人收到異議后3日內答復,答復前暫停招投標活動對招標文件提出異議至遲在提交投
27、標文件截止時間10日前招標人收到異議后3日內答復,答復前暫停招投標活動對開標提出異議開標現場當場提出招標人當場回復并書面記錄對評標結果提出異議中標候選人公示期間招標人收到異議后3日內答復,答復前暫停招投標活動十七、投標人投訴程序(一)異議前置程序:投標人或利害關系人對資格預審文件、招標文件、評標結果有異議的,應當先向招標人提出異議,對異議答復不服才可向監(jiān)管部門投訴;未經異議程序,不得投訴;投標人或利害關系人對開標有異議的,應當在開標現場提出。(二)非異議前置程序:其他認為招投標不合法的情況(中標人串標、騙標、虧本競標),可以從知道或應當知道該違法事實之日起10日內直接向監(jiān)管部門投訴。投標人對監(jiān)
28、管部門投訴處理結果不服的,可以發(fā)動民告官程序,進行行政復議或行政訴訟。十八、【串標(刑事犯罪):泄露標底】 【虧本競標(作廢標處理)】【騙標(行政處罰):掛靠、以他人名義投標】十九、中標無效違法行為直接導致1.投標人相互串通投標的,與招標人串通投標的,以行賄手段謀取中標的2.投標人以他人名義投標或以其他方式弄虛作假騙取中標的3.招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的,或者在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的違法行為影響中標結果4.招標代理機構違反規(guī)定,泄露應當保密的與招投標活動有關的情況和資料的,或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或他人合法利益的5.招標
29、人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競選的有關招投標的其他情況的,或者泄露標底的6.招標人違反規(guī)定,與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的第三章第二節(jié)承包制度一、發(fā)承包的禁止性規(guī)定發(fā)包有2個禁止:禁止肢解發(fā)包;禁止發(fā)包給不具有相應資質條件的單位。承包有2個禁止:禁止掛靠和被掛靠;禁止無資質或超越資質等級承擔項目。分包有4個禁止:禁止分包給不具備相應資質條件的單位;禁止擅自分包(未經建設單位認可);禁止主體結構分包;禁止分包再分包。按照合同約定,建筑材料、構配件和設備由工程承包單位采購的,發(fā)包單位不得指定生產廠、供應商。發(fā)包人不得直接指定分包人。二、專業(yè)
30、工程分包與勞務作業(yè)分包的比較專業(yè)工程分包(專業(yè)承包資質)勞務作業(yè)分包(勞務分包資質)相同點:應分包給有相應資質的分包單位需要建設單位認可或總承包合同約定不需要建設單位認可主體結構不得進行專業(yè)分包主體結構中的勞務作業(yè)可以全部分包分包單位不得再進行專業(yè)分包分包單位可以將勞務作業(yè)全部再分包第三章第三節(jié)信用體系(新增)一、不良行為記錄:經縣級以上建設行政主管部門或者委托的執(zhí)法監(jiān)督機構查實和行政處罰所形成的不良行為記錄。二、施工企業(yè)不良行為的分類(一)資質不良(二)承攬不良(三)質量不良(四)安全不良(五)拖欠三、誠信行為公示施工中的行政處罰招投標處理決定決定后7日內決定后20個工作日內6個月3年(整改
31、有實效的,經省級建設行政主管部門批準可以縮短,最短不得少于3個月)6個月(取消招標投標資質資格6個月的除外,實際取消多久,就掛多久)第四章第一節(jié)建設工程合同一、【建設工程合同應當采用書面形式】二、竣工日認定方法約定不明的處理法院認定施工合同示范文本認定建設工程經竣工驗收合格的,以竣工驗收合格之日為竣工日期建設工程經竣工驗收合格的,以承包人提交竣工驗收申請報告之日為竣工日期承包人已經提交竣工驗收報告,發(fā)包人拖延驗收的,以承包人提交竣工驗收報告之日為竣工日期建設工程未經竣工驗收,發(fā)包人擅自使用的,以轉移占有建設工程之日為竣工日期兩者關系:合同對竣工日認定方法有約定的,按約定;沒有約定發(fā)生爭議起訴的
32、,按解釋【注:保修期從竣工驗收合格日起算】三、意外傷害險費用承擔約定不明的處理建設工程安全生產管理條例勞務分包合同示范文本實行施工總承包的,由總承包單位支付勞務分包單位自行繳納兩者關系:分包合同對意外傷害險用費承擔有約定的,按約定;沒有約定發(fā)生爭議的,按條例規(guī)定四、合同內容約定不明的處理第一步 第二步 第三步協(xié)議補充(協(xié)定)合同其他條款或交易習慣(推定)合同法62條(法定)五、合同法62條履行期限不明確,債務人可以隨時履行,但應當給對方必要的準備時間。合同價款約定不明,按照訂立合同時履行地的市場價格。六、解釋16條規(guī)定當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的,按照約定結算工程價款。因設計
33、變更導致建設工程的工程量或者質量標準發(fā)生變化,當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的,可以參照簽訂建設工程施工合同時當地(工程所在地、合同履行地)建設行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款。七、陰陽合同當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。八、發(fā)包人收到竣工結算文件逾期不予答復當事人約定,“發(fā)包人收到竣工結算文件后,在約定期限內不予答復,視為認可竣工計算文件”的,按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的,應予支持。九、工程量爭議當事人對工程量有爭議的,按照施工過程中形成的簽證等書
34、面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工,但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的,可以按照對當事人提供的其他證據確認實際發(fā)生的工程量。十、欠款利息和墊資利息欠款利息有約定按約定,無約定按貸款利率墊資利息無約定的,不予支持;有約定的,僅支持低于貸款利率的部分十一、欠款計付利息起點(一)利息從約定的付款日計算。(二)當事人對付款時間沒有約定或約定不明的,下列時間視為應付款時間:(1)建設工程已實際交付的,為交付之日;(2)建設工程沒有交付的,為提交竣工結算文件之日;(3)建設工程未交付,工程價款也未結算的,為當事人起訴之日。十二、賠償損失與被違約方減損義務(新增)賠償損失=直接損失+間接損失違約方訂
35、立合同時的合理預見范圍當事人怠于采取減損措施致使損失擴大的,不得就擴大的損失要求賠償。十三、合同效力類型合同生效條件欠缺生效要件的后果當事人具有相應的權利能力和行為能力(交易資格)效力待定意思表示真實可變更、撤銷不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定,不損害社會公共利益無效符合法定的形式合同效力類型特征具體事由無效合同違法欺詐脅迫,損害國家利益惡意串通,損害集體或他人利益以合法形式掩蓋非法目的損害社會公共利益違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定可變更、可撤銷合同違心重大誤解顯示公平欺詐、脅迫乘人之危效力待定合同無交易資格(自然人)超越民事行為能力訂立無權代理無權處分十四、建設工程價款優(yōu)先受償權一、合同法規(guī)定:
36、承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。二、消費者交付購買商品房的全部或大部分款項后,承包人的優(yōu)先受償權不得對抗買受人。三、建設工程價款包括承包人為工程支付的實際支出,不包括承包人因發(fā)包人違約造成的損失。四、承包人行使優(yōu)先權的期限為六個月,自建設工程竣工之日或建設工程合同約定的竣工之日起計算。十五、無效施工合同種類超越資質 掛靠 中標無效 轉包、違法分包【注:墊資的約定有效】【注:超越資質等級許可承攬項目,但竣工前已取得相應資質,認定為具備了相應資質】十六、無效施工合同的結算施工合同無效,但工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持。施工合同無效,竣工驗收不合格,按以下
37、情形分別處理:(一)修復后的工程經竣工驗收合格,分包人請求承包人承擔修復費用的,應予支持;(二)修復后的工程經竣工驗收不合格,承包人請求支付工程價款的,不予支持。因工程不合格造成的損失,發(fā)包人有過錯的,因承擔相應的民事責任。十七、【甲對乙的行為未明確反對,合同法規(guī)定:視為拒絕;民法規(guī)定:視為同意】十八、合同變更(主體不變內容變)1.合同變更需當事人雙方協(xié)商一致內容明確。2.合同變更內容約定不明,推定為未變更。合同轉讓(內容不變主體變)1.債權轉讓:無需對方同意(通知到對方時即生效);債務轉讓:需對方同意2.三種合同轉讓行為無效:(一)根據合同性質不得轉讓(二)按照當事人約定不得轉讓(三)法律規(guī)
38、定3.【主權力轉讓,從權利一并轉移】十九、合同的撤銷重大誤解、顯失公平、欺詐脅迫、乘人之危合同,一方(誤解方、不利方、受害方、違心方)可以與對方協(xié)商變更或撤銷;協(xié)商不成的,可以請求人民法院或者仲裁機構(強行)變更或撤銷。當事人請求變更的,人民法院和仲裁機構不得撤銷。有下列情形之一的,撤銷權消滅:(1)具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權;(2)具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。合同未撤銷的,自始有效;合同被撤銷的,自始無效。二十、合同的法定解除(強迫對方取消交易)【通知到達對方時生效】合同目的無法實現且系老天或對方造成。合同法
39、94條規(guī)定,有下列情形之一的,當事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能實現合同目的;(二)在履行期限屆滿之前,當事人一方明確表示或以自己的行為表示不履行主要債務;(三)當事人一方遲延履行主要債務,經催告后在合理期限內仍未履行;(四)當事人一方遲延履行債務或有其他違約行為致使不能實現合同目的;(五)法律規(guī)定二十一、違約責任的分類繼續(xù)履行法定 采取補救措施違約責任 賠償損失約定 違約金定金二十二、違約責任的相互適用(違約金、定金、賠償損失)只能要一個,選最大的(已交付定金的,要收回)二十三、違約責任的免除因不可抗力不能履行合同的,根據影響,全部或部分免責。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的,不能免
40、責。第四章第二節(jié)勞動合同法一、民事合同與勞動合同的區(qū)分民事合同勞動合同宗旨合同自由,國家被動干預合同不自由,國家主動干預平等保護強調保護勞動者合同形式靈活必須書面合同效力有效、無效、可撤銷、效力待定有效、無效合同變更協(xié)商一致協(xié)商一致合同解除權雙方平等形式勞動者辭職自由,單位非法定事由不得辭退勞動者締約過失責任有無違約責任制度有國家一般不承認,兩個例外合同擔保制度有禁止一切擔保兩個例外專項技術培訓,競業(yè)限制條款二、用人單位不簽訂書面勞動合同的法律責任雙倍工資 視為無固定用工日 1個月 1年三、“應當訂立”與“視為訂立”無固定期限勞動合同的區(qū)分法定情形法律后果應當訂立勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿1
41、0年的用人單位違反規(guī)定,不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的,自應當訂立之日起向勞動者支付雙倍工資用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時,勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的已連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同,續(xù)訂勞動合同的視為訂立用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面勞動合同的四、勞動合同解除勞動合同解除勞動者辭職單位無過錯預告解除,無經濟補償單位有過錯隨時通知解除或無通知解除,有經濟補償單位辭退勞動者勞動者無過錯預告解除,有經濟補償勞動者有過錯隨時解除,無經濟補償五、勞動合同條款應當約定=不能不約定可以約定=可以不約定勞動合同期試用期工作內
42、容和工作地點培訓工作時間和休息休假保守秘密勞動報酬福利待遇社會保險補充保險勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護六、勞動合同試用期01個月2個月6個月 試用期3個月1年3年 合同期【注:節(jié)點處就高不就低】同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的,不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限。七、勞動合同的生效與無效下列勞動合同無效或者部分失效:(一)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;(二)用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權
43、利的;(三)違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的?!緞趧雍贤Яτ袪幾h的,由勞動爭議仲裁結構或者人民法院確認】【勞動合同無效,勞動者已經付出勞動的,可以請求參照相同或相近崗位支付勞動報酬】用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的,勞動者可以依法向當地人民法院申請支付令八、勞動者單方解除三種形式:提前通知解除(預告解除)、隨時通知解除、無通知解除預告解除:勞動者提前30日以書面形式通知用人單位解除勞動合同和勞動者在試用期內提前3日通知用人單位解除勞動合同。隨時通知解除:用人單位有法定過錯行為的六種情況下,允許勞動者行使隨時解除權。無通知解除:用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動,或
44、者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的,勞動者可以立即解除勞動合同,不需要事先告知用人單位。九、用人單位隨時解除與預告解除的區(qū)分隨時解除(勞動者有過錯)預告解除(勞動者無過錯)試用期被證明不符合錄用條件患病或非因公負傷,醫(yī)療期滿不能從事原工作,也不能從事另外工作嚴重違反單位規(guī)章制度嚴重失職,營私舞弊,給單位利益造成重大損失不能勝任工作,經培訓或調崗仍不能勝任與其他單位同時建立勞動關系,拒不改正客觀情況發(fā)生重大變化致使勞動合同無法履行,經協(xié)商仍不能變更勞動合同內容以欺詐脅迫手段或乘人之危與單位訂立勞動合同被追究刑事責任十、經濟性裁員我國法律對經濟性裁員的限制是:1要符合法定事由;2
45、要符合法定人數(1/10);3要符合法定程序。十一、用人單位不得解除與優(yōu)先留用的區(qū)分不得預告解除或經濟性裁員優(yōu)先留用(經濟性裁員時)職業(yè)危害作業(yè)勞動者未做離崗體檢的長期勞動合同在本單位因工負傷或患上職業(yè)病,喪失勞動能力無固定期限勞動合同患病或非因工負傷,在醫(yī)療期內家庭無其他就業(yè)人員,有需要撫養(yǎng)的老人或未成年人女職工在孕期、產期、哺乳期在本單位連續(xù)工作滿15年,且距退休年齡不到5年十二、用人單位違法解除違法解除:除協(xié)商解除、經濟性裁員、隨時解除、預告解除外,單位不得辭退勞動者。合法解除/終止補償(隨時解除除外)違法解除/終止賠償=補償×2按勞動者在本單位的連續(xù)工作年限,滿1年給1個月(
46、6個月以上算1年),6個月以內給半個月。十三、勞務派遣用工單位勞務派遣協(xié)議用人單位(派遣單位) 勞動合同 勞動者【勞務派遣工人不能和用工單位同工同酬】【人才/勞務公司應當與勞動者簽訂2年以上固定期限勞動合同】十四、加班休息日安排勞動者加班,應支付不低于2倍工資;法定節(jié)假日安排工作的,支付不低于3倍工資。平時夜間加班1.5倍工資。單位與工會和勞動者協(xié)商可以加班,一般每日不得超過1小時;特殊情況每日不得超過3小時,每月不得超過36小時。搶修搶險及緊急情況,加班時間不受限制。十五、女職工勞動保護一般規(guī)定禁止安排女職工從事礦山井下、國家規(guī)定的第4級體力勞動強度的勞動和其他禁忌從事的勞動。具體規(guī)定經期不
47、得安排從事高處、低溫、冷水作業(yè)和第3級強度體力勞動孕期不得安排從事第3級強度和孕期禁忌勞動。懷孕7個月以上,不得安排加班和上夜班。產期產假不得少于14周(98天)哺乳期不得安排從事第3級強度和哺乳期禁忌勞動。不得安排加班和上夜班。【禁止安排未育女職工從事有毒有害的勞動】【“工傷保險、生育保險”勞動者不繳納費用,由用人單位承擔】十六、勞動仲裁 【勞動法是獨立的法律部門】勞動合同不是民事合同,不適用合同法勞動仲裁不是民事仲裁,不適用仲裁法勞動糾紛民事糾紛程序先裁后審或裁或審申請和受理無需仲裁協(xié)議需書面仲裁協(xié)議管轄法定約定仲裁庭組成/審理程序依職權依協(xié)議時效1年適用訴訟時效第四章第三節(jié)相關合同(新增
48、)一、承攬合同:無成果不買單,有成果就買單二、買賣合同:風險負擔規(guī)則標的物毀損、滅失的風險,在標的物交付之前由出賣人承擔,交付之后由買受人承擔,但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。買賣合同:動產交付規(guī)則現實交付直接交付標的物簡易交付標的物合同訂立前已為買受人占有,合同生效視為完成交付占有改定合同生效后標的物任由出賣人繼續(xù)占有,但其所有權已轉移給買受人指示交付標的物為第三人合法占有,買受人取得了返還標的物請求權擬制交付交付標的物的權利憑證(如倉單、提單)給買受人三、租賃合同:租賃期限不得超過20年,超過20年的,超過的部分無效。租賃期限6個月以上的,應當采用書面形式。第五章第一節(jié)施工現場環(huán)境
49、保護(實務案例)一、【在城市市區(qū)范圍內向周圍生活環(huán)境排放建筑施工噪聲的,應當符合國家規(guī)定的建筑施工場界環(huán)境噪聲排放標準】二、【建筑施工場界環(huán)境噪聲排放限值,晝間(6點22點)70dB(A),夜間(22點次日6點)55dB(A),夜間噪聲最大聲級超過限值的幅度不得高于15dB(A)】三、【施工可能產生噪聲污染的,施工單位必須在工程開工15日以前向工程所在地縣級以上環(huán)境保護行政主管部門申報該工程的項目名稱、施工場所和期限、可能產生的環(huán)境噪聲值及所采取的的環(huán)境噪聲污染防治措施】四、夜間施工允許噪聲作業(yè)的情形搶修、搶險申報時無需證明必須公告附近公民生產工藝上要求連續(xù)作業(yè)特殊需要必須連續(xù)作業(yè)申報時需持(
50、有關部門)證明五、【環(huán)境影響報告書中,應當有該建設項目所在地單位和居民的意見】【環(huán)境噪聲污染防治設施必須與主體工程同時設計、同時施工、同時投產使用】【建設項目在投入生產或者使用之前,其環(huán)境噪聲污染防治設施必須經原審批環(huán)境影響報告書的環(huán)境保護行政主管部門驗收】第五章第二節(jié)施工節(jié)能(節(jié)能、節(jié)水、節(jié)地、節(jié)材)國家對以下建筑材料的態(tài)度無毒無害的固體廢物鼓勵散裝水泥鼓勵預拌混凝土、預拌砂漿推廣黏土磚禁止【施工現場500km以內生產的建筑材料用量占建筑材料總重量的70以上】【施工現場噴灑路面、綠化澆灌不宜使用市政自來水】【項目臨時用水應使用節(jié)水型產品,安裝計量裝置,采取針對性的節(jié)水措施】【在施工組織設計中
51、,合理安排施工順序、工作面,以減少作業(yè)區(qū)域的機具數量,相鄰作業(yè)區(qū)充分利用共有的機具資源。安排施工工藝時,應優(yōu)先考慮耗用電能的或其他能耗較少的施工工藝】【照明設計以滿足最低照度為原則,照度不應超過最低照度的20】【施工總平面圖布置應充分利用原有建筑物、構筑物、道路、管線為施工服務】【施工現場內宜形成環(huán)形道路】七、技能激勵措施【國家運用稅收等政策,鼓勵先進節(jié)能技術、設備的進口,控制在生產過程中耗能高、污染重的產品的出口】【國家實行有利于資源節(jié)約和合理利用的價格政策,引導單位和個人節(jié)約和合理使用水、電、氣等資源性產品】第五章第三節(jié)施工文物保護一、【進行大型基本建設工程,建設單位應事先報省級文物行政部
52、門進行考古調查、勘探】二、【在進行建設工程或在農業(yè)生產中,任何單位或個人發(fā)現文物,應保護現場,立即報告當地文物行政部門】三、文物保護單位的建設控制地帶本體保護范圍建設控制地帶(一)在建設控制地帶內進行建設工程,設計方案應當報批(誰劃定誰批準)。(二)在保護范圍內不得進行其他建設工程或者爆破、挖掘、鉆探作業(yè),確有必要的,必須報批(誰劃定誰批準)。(三)本體的修繕,設計施工方案經相應級別文物局審批及驗收。四、各級文物保護單位的保護范圍劃定、設立標志、建保護檔案全國重點文物保護單位省、自治區(qū)、直轄市政府省級重點文物保護單位設區(qū)的市重點文物保護單位設區(qū)的市政度縣級重點文物保護單位縣政府五、各級文物保護單位的建設控制地帶劃定、公布批準全國重點文物保護單位省級文物保護部門會同規(guī)劃部門省、自治區(qū)、直轄市政府省級重點文物保護單位設區(qū)的市重點文物保護單位市級文物保護部門會同規(guī)劃部門縣級重點文物保護單位縣級文物保護部門會同規(guī)劃部門第六章第一節(jié)施工安全
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