外國投資者股權并購中國水電站行業(yè)企業(yè)法律分析意見書

1、外國投資者股權并購中國水電站行業(yè)企業(yè)法律分析意見書一、我了解到的本案基本事實2008年1月18日，我接到您的來電，您向我就貴公司擬擬股權并購中國境內(nèi)一水電站企業(yè)項目所涉及的問題進行了簡單的咨詢。經(jīng)過交流，我了解到您目前關注的主要問題有：貴公司投資中國水電站企業(yè)是否涉及中國有關政府部門的產(chǎn)業(yè)政策審查；貴公司若實施并購后外匯進入問題如何解決；外資股權并購的具體操作方式如何以及外資并購的其他相關問題。二、出具本法律意見書的主要法律依據(jù)（一）關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定；（二）外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄（2007年修訂）»（三）外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法；（四）中華人民共和國公司法；

2、（五）中外合資經(jīng)營企業(yè)法；（六）關于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知；（七）外資并購設立外商投資企業(yè)的外匯登記操作規(guī)程三、涉及的主要法律問題（一）貴公司投資中國水電站企業(yè)是否涉及中國有關政府部門的產(chǎn)業(yè)政策審查；（二）貴公司若實施并購后外匯進入問題如何解決；（三）外資股權并購的具體操作方式如何；（四）外資并購的其他相關問題。四、對上述主要法律問題的法律分析及建議（一）貴公司投資中國水電站企業(yè)是否涉及中國有關政府部門的產(chǎn)業(yè)政策審查。依照中國關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定（詳見附件一）第四條規(guī)定，外國投資者在華的投資應符合中國的產(chǎn)業(yè)政策要求，不得違反中國法律有關外國投資者在

3、華投資的產(chǎn)業(yè)政策，否則，該項投資將無法取得中國政府的批準。這是任何外國投資者在華進行投資的前提條件。有關外國投資者在華投資的產(chǎn)業(yè)指導法律文件是指外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄（2007年修訂）»（詳見附件二）,該法律文件將外國投資者在中國的投資產(chǎn)業(yè)分為四類，第一類是鼓勵類，即凡是被列入鼓勵外商投資產(chǎn)業(yè)目錄的產(chǎn)業(yè)，外國投資者可以進行投資，且投資后的外國投資者的持股比例不受任何限制，即可以是獨資形式，亦可以是中外合資形式或中外合作形式；第二類是限制類，即凡是被列入限制外商投資產(chǎn)業(yè)目錄的產(chǎn)業(yè)，外國投資者雖然可以進行投資，但是，中國法律對外國投資者投資后的持股比例和/或所設立的（包括變更設立）企業(yè)的企

4、業(yè)形式做出了明確規(guī)定，如外國投資者投資中國農(nóng)作物新品種選育和種子開發(fā)生產(chǎn)，則投資設立的企業(yè)的企業(yè)形式要求必須是中外合資或合作形式，且必須由中方控股；第三類是禁止類，即凡是被列入禁止外商投資產(chǎn)業(yè)目錄的產(chǎn)業(yè)，外國投資者不能進行投資；第四類是允許類，即凡是外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄（2007年修訂）未列入的產(chǎn)業(yè)，外國投資者可以進行投資，且投資后的外國投資者的持股比例不受任何限制。從您提供給我的信息中，我得知貴公司擬投資中國水電站，依照外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄（2007年修訂），發(fā)電為主水電站的建設、經(jīng)營屬于鼓勵類產(chǎn)業(yè)，因此，貴公司可以進行投資，并且股權并購后的目標公司可以變更為由貴公司獨資的外商投資企業(yè)，亦可

5、以變更設立為中外合資經(jīng)營企業(yè)，且貴公司在該合資企業(yè)中的持股比例不受限制。（二）貴公司若實施并購后外匯進入問題如何解決。在和您的交流過程中，您就貴公司并購后的外匯進入問題予以了較多的關注。在此，我將就外資并購外匯進入程序和并購對價支付期限向您做一答復。1、外資并購外匯進入程序。關于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知（詳見附件四）第七條規(guī)定，外商投資企業(yè)憑外商投資企業(yè)批準證書和外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照向注冊地外匯管理部門申請辦理外匯登記手續(xù)。根據(jù)該通知以及外資并購設立外商投資企業(yè)的外匯登記操作規(guī)程（詳見附件五），外購投資者并購中應遵循如下操作國境內(nèi)企業(yè)后，外國投資者應需以外匯向股

6、權轉(zhuǎn)讓方支付對價而涉及的外資并購外匯進入問題,憑外商程序：外資并購通過審批機關批準并頒發(fā)外商投資企業(yè)批準證書以及取得工商行政管理局的變更登記后,投資企業(yè)批準證書和外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以及外商投資企業(yè)的組織機構代碼證，向外商投資企業(yè)所在的中華人民共和國外匯管理局分局或支局申請開設外匯賬戶，在通過該外匯管理機關的審核后持該外匯管理局的批準開設外匯賬戶的文件前往外匯管理局指定的銀行開立外匯賬戶即可將外匯匯入中國境內(nèi)。2、外資并購對價支付期限。關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定第十六條規(guī)定，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)設立外商投資企業(yè)，外國投資者應自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)向轉(zhuǎn)讓股權的股東。對特

7、殊情況需要延長者，經(jīng)審批機關批準后，應自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)支付全部對價的60%A上，1年內(nèi)付清全部對價，并按實際繳付的出資比例分配收益。（三）外資股權并購的具體操作方式如何根據(jù)關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定第二條規(guī)定，外國投資者股權并購中國境內(nèi)企業(yè)的并購方式主要包括兩種，一種是直接購買中國境內(nèi)企業(yè)股東所持有的目標公司的股權，也即股權轉(zhuǎn)讓方式；另一種是先由中國境內(nèi)企業(yè)按照中華人民共和國公司法規(guī)定進行增資擴股，然后由外國投資者認購境內(nèi)企業(yè)的增資，成為該企業(yè)的股東。貴公司若采取股權并購方案，應注意以下問題：1、直接并購境內(nèi)股權的風險應取得被并購境內(nèi)有限責任公司股東一致同意。根據(jù)

8、中外合資經(jīng)營企業(yè)法規(guī)定，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)之后必須與存續(xù)的股東簽署合營合同，并重新修改章程，一并報送審查批準機關批準。（外商投資企業(yè)法的這種設計也許會增加外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的難度，因為即使控制目標企業(yè)的大股東決定向外國投資者出售其股權，目標企業(yè)的小股東也可以無條件的組織上述交易。只要目標企業(yè)的任何一位股東提出反對向外國投資者轉(zhuǎn)讓意見，該并購就可能落空。小股東可能會借大股東向外國投資者轉(zhuǎn)讓股權的機會抬高要價，希望外國投資者以較高的價格一并收購其股權。）2、認購目標企業(yè)增資股權并購的風險外國投資者購買境內(nèi)企業(yè)增資是外國投資者與境內(nèi)企業(yè)有限責任公司之間的交易，外國投資者應當首先與境內(nèi)的協(xié)商并

9、達成定向增資的協(xié)議，并依據(jù)公司法的要求股東會和董事會作出相應的決議和方案。原則上，外國投資者只要與能夠控制股東會和董事會的大股東或全體股東協(xié)商，取得他們的同意，就可以按照公司法的規(guī)定由股東會做出增加注冊資本的決議，并有董事會制訂公司增加注冊資本的方案。但是，根據(jù)公司法的規(guī)定，境內(nèi)公司的其他股東享有優(yōu)先認繳出資的權利，一旦原有的股東行使優(yōu)先認繳出資的權利，外國投資者以購買增資的方式并購境內(nèi)企業(yè)的企圖就可能落空。還應當看到，外國投資者購買境內(nèi)企業(yè)的增資后，必須與全體股東簽署合營合同和企業(yè)的章程，這也需要外國投資者必須與境內(nèi)公司的全體股東交涉，取得境內(nèi)公司股東的同意。（四）外資并購應注意的其他幾個問

10、題：1、外國投資者并購特殊目標公司規(guī)定。、關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定第五條規(guī)定，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)涉及企業(yè)國有產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓和上市公司國有股權管理事宜的，應當遵守國有資產(chǎn)管理的相關規(guī)定。根據(jù)關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定，若貴公司擬并購的股權屬于國有股，則貴公司的并購行為還應遵守中國有關國有資產(chǎn)管理的相關規(guī)定。在此處的有關中國國有資產(chǎn)管理的相關規(guī)定主要是指中國立法機構、有關政府以及有關政府的行政部門頒布的關于國有產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓的相關法律法規(guī)。由于本人未能夠了解清楚貴公司擬并購的股權是否涉及中國政府的國有股，因此對于該處的中國國有資產(chǎn)管理的相關規(guī)定是否適用貴公司即將進行的并購活動無法作出正確判斷

11、，等確切了解到貴公司并購是否涉及國有股權后，我再就并購國有股的相關程序和應遵守的中國國有資產(chǎn)管理的相關規(guī)定予以明確闡述。、關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定第六條規(guī)定，如果被并購企業(yè)為境內(nèi)上市公司，還應根據(jù)外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法（詳見附件三），向國務院證券監(jiān)督管理機構辦理相關手續(xù)。若貴公司擬并購的目標公司系中國境內(nèi)的一家上市公司，則該并購還應遵守外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法。由于本人未能夠了解清楚貴公司擬并購的目標公司是否系中國境內(nèi)的一家上市公司，因此對于該處的外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法是否適用貴公司即將進行的并購活動無法作出正確判斷，等確切了解貴公司擬并購的目標

12、公司是否系中國境內(nèi)的一家上市公司后，我再就并購并購上市公司的相關程序和應遵守的外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法的相關規(guī)定予以明確闡述。2、并購后設立外商投資企業(yè)審批。關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定第六條規(guī)定，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)設立外商投資企業(yè)，應依照本規(guī)定經(jīng)審批機關批準。中國法律對于外國投資者并購中國境內(nèi)企業(yè)采取嚴格的審批制度，即，外國投資者進行的并購只有經(jīng)中國政府有關主管部門審核批準后，才能進行真正的實質(zhì)投資活動，如果外國投資者的并購沒有向中國政府有關主管部門申報審批或者申報后未能獲得批準，則該項并購后的投資活動將不能進行。此處所稱的審批機關為中華人民共和國商務部或省級商務主管部門

13、（即并購目標公司所在地的省商務廳）。外資并購的具體審批機關的確定是依據(jù)審批機關的審批權限進行確定的向，該審批權限主要為：各地方省商務廳負責審批投資總額在1億美元以下鼓勵類、允許類外商投資項目和5000萬美元以下限制類外商投資項目；其他的由中華人民商務部審批。對于有關申報批準時應向?qū)徟鷻C關遞交的具體文件，如有可能，我將在后期為您提供。3、外國投資者并購后目標公司的變更登記。關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定第六條規(guī)定，外資并購經(jīng)審批機關批準，向登記管理機關辦理變更登記或設立登記。貴公司股權并購經(jīng)審批機關批準后，還向目標公司所在地的省工商行政管理局提出對目標公司進行變更登記申請，即將該目標公司依據(jù)貴

14、公司的投資方案變更為由貴公司獨資的外商投資企業(yè)或者變更為由貴公司參股的中外合資經(jīng)營企業(yè)。4、外資并購后變更設立的外商投資企業(yè)是否享有外商投資企業(yè)待遇問題。關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定第九條規(guī)定，外國投資者在并購后所設外商投資企業(yè)注冊資本中的出資比例高于25%J,該企業(yè)享受外商投資企業(yè)待遇。外國投資者在并購后所設外商投資企業(yè)注冊資本中的出資比例低于25%勺，除法律和行政法規(guī)另有規(guī)定外，該企業(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇，其舉借外債按照境內(nèi)非外商投資企業(yè)舉借外債的有關規(guī)定辦理。25%J,該企業(yè)可享受根據(jù)該規(guī)定外國投資者在并購后所設外商投資企業(yè)注冊資本中的出資比例高于我國關于外商投資企業(yè)的一切優(yōu)惠待遇

15、；若出資比例低于25淵，則該外商投資企業(yè)不能享受我國關于外商投資企業(yè)的一切優(yōu)惠待遇，除法律和行政法規(guī)另有規(guī)定外。5、外資并購的特殊申報問題。關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定第十二條規(guī)定，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)并取得實際控制權，涉及重點行業(yè)、存在影響或可能影響國家經(jīng)濟安全因素或者導致?lián)碛旭Y名商標或中華老字號的境內(nèi)企業(yè)實際控制權轉(zhuǎn)移的，當事人應就此向商務部進行申報。當事人未予申報，但其并購行為對國家經(jīng)濟安全造成或可能造成重大影響的，商務部可以會同相關部門要求當事人終止交易或采取轉(zhuǎn)讓相關股權其他有效措施，以消除并購行為對國家經(jīng)濟安全的影響。根據(jù)該規(guī)定，若貴公司所進行的并購取得了境內(nèi)企業(yè)實際控制權，并

16、且并購的水電站行業(yè)被中國政府認定為屬于重點行業(yè)、或者該項并購存在影響或可能影響中國國家經(jīng)濟安全因素的，貴公司和股權轉(zhuǎn)讓方還應就此向中國商務部進行申報，接受商務部的審核，由商務部核準是否予以批準并購。6、并購交易價格確定依據(jù)關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定第十四條規(guī)定，并購當事人應以資產(chǎn)評估機構對擬轉(zhuǎn)讓的股權價值的評估結果作為確定交易價格的依據(jù)。禁止以明顯低于評估結果的價格轉(zhuǎn)讓股權，變相向境外轉(zhuǎn)移資本。禁止以明顯低于評估結果的價格轉(zhuǎn)讓股權，變相向境外轉(zhuǎn)移資本。因此，貴公司擬進行的并購應支付的對價應注意首先要聘請該規(guī)定規(guī)定的資產(chǎn)評估機構對擬轉(zhuǎn)讓的股權價值進行評估，然后，以該評估價格作為貴公司支付對

17、價的確定依據(jù)，尤其應注意，確定后的價格不能明顯低于評估結果，否則，該并購可能被審批機關認定為違反了中國法律規(guī)定，而不予批準。7、外資并購的反壟斷審查關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定第五章對外資并購的反壟斷審查亦做出了詳盡的規(guī)定，貴公司在并購前應認真分析擬進行的并購是否會被中國政府提起反壟斷審查，若可能發(fā)生，則在并購實施前應依照該規(guī)定第五章的規(guī)定，對并購方案進行相應調(diào)整，避免存在可能被要求進行反壟斷審查情形，以降低并購成本和風險。8、外商投資企業(yè)投資總額的確定。外資并購后變更設立的外商投資企業(yè)的投資總額的確定應按照目標公司的注冊資本作為確定投資總額的依據(jù)。除中國政府另有規(guī)定外，對并購后所設外商投資企業(yè)應按照以下比例確定投資總額的上限:（一）注冊資本在210萬美元以下的，投資總額不得超過注冊資本的10/7;（二）注冊資本在210萬美元以上至500萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2倍;（三）注冊資本在500萬美元以上至1200萬美元的，投資總額不彳#超過注冊資本的2.5倍;（四）注冊資本在1200萬美