公證職能的新發(fā)展與家庭析產糾紛的法律(三)

1、公證職能的新發(fā)展與家庭析產糾紛的法律分析公證職能的新發(fā)展與家庭析產糾紛的法律分析（三）（三）一、新時期公證職能的發(fā)展方向一、新時期公證職能的發(fā)展方向 （一）、公證從預防糾紛到解決糾紛的功能轉變 （二）、 公證的司法助手功能（非訟功能） （三）、公證的法律服務性 （四）、“核實”與“證明”并列，公證機構的調查功能 （五）、公證參與調解的正當性二、家庭析產糾紛的法律分析二、家庭析產糾紛的法律分析 （一）適應時代需要盡快修改繼承法 （二）如何保障公證遺囑效力 （三）談夫妻共同財產認定的問題 公證培訓（二）如何保障公證遺囑效力1、幾個概念（1）遺囑公證，是指公民生前對自己的財產作出安排，并經國家公證機

2、關公證，于死亡時立即發(fā)生法律效力的法律行為。（2）遺囑繼承權公證，是指根據當事人的申請，公證機關根據法定繼承權、遺囑繼承權和協議繼承權等國家法律法規(guī)所承認的繼承權，對繼承死者生前私有財產者，進行身份確定、材料核實，以確定繼承活動真實、合法，并出具繼承公證書的法律行為。（3）公證遺囑遺囑是遺囑人生前在法律允許的范圍內，按照法律規(guī)定的方式處分其個人財產或者處理其他事務，并在其死亡時發(fā)生法律效力的單方民事法律行為。經公證證明的遺囑就是公證遺囑。公證培訓2、公證遺囑具有非常高的法律效力，主要有：（1）、排除效力。公證遺囑能夠有效地確認遺囑指定受益人的遺產繼承人身份，而排除其他法定繼承人的繼承權，從而有

3、效實現遺囑人對身后事務及財產的處置意愿。（2）、優(yōu)先效力。公證遺囑的優(yōu)先效力，指的是不同形式的遺囑內容發(fā)生沖突，以公證遺囑為準,即確認公證遺囑為有效遺囑，其他形式的遺囑內容不再執(zhí)行。 首先，當有不同方式的遺囑并存且內容發(fā)生抵觸，應直接認定公證遺囑效力更高。最高人民法院關于貫徹執(zhí)行繼承法若干問題的意見第42條規(guī)定：遺囑人以不同形式立有數份內容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立的公證遺囑為準，沒有公證遺囑的，以最后所立的遺囑為準； 其次，其他形式的遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑。實踐中，這一規(guī)定帶來很多問題，有些人年老體弱時想變更、撤銷公證遺囑，卻因為行動不便不能親自到公證處辦理，或因聽力、

4、表達等各方面的問題被公證員認為是行為能力欠缺而不予受理。因此，對于公證遺囑的優(yōu)先效力，法學界爭議很大，有很多法學專家認為這一規(guī)定侵犯了遺囑人的遺囑自由，應賦予遺囑人以任意方式撤銷在前遺囑包括公證遺囑的權力。公證培訓（3）、證據效力。公證遺囑除了指定受益人，對遺產進行處分以外，還有諸多證據功能。遺囑人在遺囑中對于自己家庭關系的描述、對財產來源及權屬的認定、對于立遺囑原因的表達等等，都構成了法律上的“自認自認”，除非有相反的證據推翻，否則應都應當直接認定為事實。公證機構對于遺囑人的立遺囑行為進行證明，就是對遺囑人單方民事法律行為的確認單方民事法律行為的確認，其核心是要符合民法通則第五十五條的規(guī)定，

5、包括當事人具有相應的民事法律行為，所作遺囑的意思表示真實、遺囑內容合法，不違反法律、公序良俗等。 因此，一份合法有效的公證遺囑，其內容和形式本身就是很好的證據，而且證據效力相當高，民事訴訟法規(guī)定：經過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據。公證培訓3、公證遺囑的生效要件公證遺囑的排除效力、優(yōu)先效力和證據效力，不僅建立在公證遺囑依法成立的基礎之上，而且要滿足一定的條件，才能實際發(fā)生法律效力，這些條件就是公證遺囑的生效要件。（1）、事實要件。公證遺囑的生效，必須有遺囑人先于受益人死亡的法律事實。根據繼承法第27條第三款規(guī)定，遺囑繼承人、受遺贈人先于遺囑人死亡的，遺產中的有

6、關部分按照法定繼承辦理。而假如遺囑人死亡后，受益人在取得遺產前又死亡的，遺囑是否有效？對此繼承法及其司法解釋雖沒有明確規(guī)定，但基于遺囑人死亡后遺囑已生效，可以比照轉繼承的有關規(guī)定，由受益人的法定繼承人繼承其應得份額。公證培訓（2）、法律要件。遺囑是一種單方民事法律行為，根據法理，民事法律行為是合法的民事行為，而公證遺囑對于合法性的要求更高。簡言之，公證遺囑不僅要完全符合民法通則第五十五條規(guī)定的民事法律行為成立的構成要件，而且還要滿足公證專有的真實性、合法性的證明要求。結合公證工作實際，本人認為公證遺囑生效的法律要件至少要包括：a遺囑人要具有完全的民事行為能力遺囑人要具有完全的民事行為能力。限制

7、民事行為能力人雖然可以從事與其年齡和智力相適應的民事活動，但是不宜訂立公證遺囑。理由有二，一是未滿18周歲的人和不能完全辨認自己行為的精神病人不能獨自申辦公證，必須要有監(jiān)護人代理申請，而遺囑是一種要式法律行為，需要遺囑人親自做出，不得代理需要遺囑人親自做出，不得代理；二是限制民事行為能力人的智力水平和認知能力顯然無法理解遺囑的法律意義和法律后果，不具有以遺囑方式處分財產的行為能力。公證培訓b遺囑人的意思表示要真實。遺囑人的意思表示要真實。 民事法律行為以意思表示為核心要素，當遺囑人的外在的表示行為真實地反映其內在意愿時，就為意思表示真實。遺囑人只有其意思表示真實的情況下所立遺囑，才能產生與其內

8、心意思相一致的法律效果。遺囑人的意思真實包括但不限于： 立遺囑的意思真實，對于一份財產的處置，以遺囑形式處分在遺囑人生前不轉移財產的所有權，而以買賣、贈與、交換等方式則要轉移財產的所有權，所以遺囑人要謹慎選擇處分方式； 指定受益人的意思真實，哪個人或哪些人可以繼承，哪個人或哪些人不繼承，都應當出自遺囑人的本意，而不應當受到他人的干擾和脅迫； 對遺產處分或事務安排的意思真實，這是遺囑的核心內容，遺囑人應有充分的認知并明確作出意見；等等。公證培訓c是遺囑的內容和形式不違反法律、法規(guī)、規(guī)章和社會是遺囑的內容和形式不違反法律、法規(guī)、規(guī)章和社會公共利益公共利益。民事活動雖然遵循意思自治的原則，法無明文禁

9、止即為合法，但也不是沒有底線，底線就是不得違反國家法律體系的禁止性規(guī)范，不得違背社會公德（公公共秩序，序，善良良風俗俗）。公證遺囑作為由公證機構證明的民事法律行為，其內容與形式的合法性是最基本要求。就遺囑內容而言，遺囑人應當依法處分自己的財產，妥善安排身后相關事務，不得損害他人的合法權益。遺囑內容違法的最常見情形是無權處分，即遺囑人在遺囑中處分了共有人或他人的財產，從而導致遺囑效力出現瑕疵。同時，遺囑的內容應當遵循基本倫理道德，契合普世價值追求，不得損害公序良俗。比如，遺囑應當為缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人，或者尚未出生的胎兒，保留必要的遺產份額。 瀘州二奶遺贈案瀘州二奶遺贈案公證培訓（

10、3）、程序要件。所謂程序要件，是指在遺囑公證的過程中，公證機構的公證行為要完整、真實、合法，沒有明顯瑕疵。公證人員辦理遺囑公證，要嚴格按照法定程序和要求進行，程序一旦存在缺陷，遺囑效力必然受到質疑。程序要件之所以成為公證遺囑生效的特別要件，是因為公證遺囑所具有的排除效力、優(yōu)先效力和證據效力必須要有嚴格的公證程序作為保障，更何況公證遺囑是要式法律行為，遺囑以公證書的方式做成，遺囑的有效性嚴重依賴于公證證明行為的合法性。公證程序不當或有瑕疵，會嚴重降低公證書的可靠性和證明力，屬于民事訴訟法上“有相反證據足以推翻公證證明”的情形，產生導致公證遺囑無效的嚴重后果。因此，公證程序規(guī)則第36條規(guī)定，對民事

11、法律行為的公證，除了滿足民事法律行為自身成立要件外，還要符合相關辦證規(guī)則的特殊要求。公證培訓目前涉及公證遺囑效力的投訴或訴訟，利害關系人都試圖尋找公證程序的瑕疵來推翻公證遺囑，并會圍繞辦證過程的具體細節(jié)大做文章，焦點就集中于公證員是否嚴格按照公證法、公證程序規(guī)則以及公證法、公證程序規(guī)則以及遺囑公遺囑公證細則證細則規(guī)定程序規(guī)定程序辦理公證。公證機構和公證員為維護行業(yè)信譽，應當牢固樹立程序意識和質量意識，嚴格按照相關辦證規(guī)則辦理遺囑公證，保證程序要件完整合法，確保公證遺囑的效力，不給利害關系人以可乘之機。公證培訓3、如何確保公證遺囑生效 公證程序規(guī)則規(guī)定的申請、受理、審查、申請、受理、審查、出證出

12、證四個環(huán)節(jié)的大框架必須堅持，具體內容可以根據個案具體情況進行取舍。 程序公證既是現代法治精神的基本要求，公證這一法律行為當然不能例外。同時堅持公證程序也是公證本身面對質疑的須要，這一點，相信公證人在近年的公證遺囑爭議中已經深有體會。公證培訓（1）關于公證申請與受理： A、申請人、申請人：遺囑人申辦遺囑公證應當親自到公證處提出申請。遺囑人申辦遺囑公證應當親自到公證處提出申請。遺囑人遺囑人親自親自到公證處有困難的，可以書面或者口頭形式請求有管到公證處有困難的，可以書面或者口頭形式請求有管轄權的公證處指派公證人員到其住所或者臨時處所辦理。轄權的公證處指派公證人員到其住所或者臨時處所辦理。 這里的“親

13、自”非常重要，對于非“親自”的 “書面”或“口頭”申請的兩種情況，受慎重受理，受理時，公證卷宗必須保留“書面”或“口頭”申請的相關證據。 實踐中，遺囑公證經常是由遺囑受益人先向公證處聯系提出，公證員其后才接觸遺囑人，公證機構對此環(huán)節(jié)常有忽視，直接將受益人的敘述當作遺囑人將受益人的敘述當作遺囑人的意思，這樣一來，遺囑人申請遺囑公證的自由性與自愿性就容易受到質疑。如果再有遺囑人年老、臥病、文盲等情形，遺囑人申請的自由性以及意思表示的自愿與真實性就很自然地引起懷疑。 因此【1】堅持遺囑人自己申請公證至關重要。】堅持遺囑人自己申請公證至關重要。 【2】如果接受間接申請，公證過程中一定要排除遺囑人受】如

14、果接受間接申請，公證過程中一定要排除遺囑人受脅迫、非真實意思表示的各種可能，并在公證卷宗中保留相關證脅迫、非真實意思表示的各種可能，并在公證卷宗中保留相關證據。據。公證培訓 B申請人行為能力：申請人行為能力：行為能力也是遺囑公證質疑的焦點之一。對方往往拿出遺囑人的病歷、診斷證明、證人證言等并結合遺囑人的年齡、居住供養(yǎng)狀況等否定遺囑人的民事行為能力，如果遺囑公證當時沒有現場錄像作為證明，公證機構對此質疑也很難解釋。 因此【1】公證員必須核實遺囑人的行為能力，對遺囑人的身體狀況、精神狀況、文化程序等進行觀察詢問，并考證遺囑人對事物的識別、反應能力，同時將此核實細節(jié)逐項記入筆錄。經此環(huán)節(jié)，認為申請人

15、不具備完全行為能力的，應堅持拒絕公證，但拒絕的方式應盡量委婉易于當事人接受。 【2】對于年老文盲、眼花耳聾、反應遲頓的，公證員應視情節(jié)，仔細甄別遺囑人的行為能力及意思表示，發(fā)現不具備對遺囑對公證的相關法律規(guī)定的認識理解能力的，應拒絕公證，對新發(fā)重大疾病、家中發(fā)生重大變故的，應排除申請人立遺囑行為為應急反應，可勸告申請人回家考慮一段時間，考慮妥當或應急情況解除后再予辦理公證。 【3】要注意收集反應申請人行為能力的證據。特別對年老體弱、殘疾、重大疾病申請人應有正規(guī)醫(yī)院為其出具的注明身體及精神狀況的診斷證明，但公證員不得因有類似證明而放松對申請人行為能力的核實判斷，且核實判斷的過程和結論要記入筆錄。

16、 【4】利用技術保留錄像證據。個人建議，對遺囑公證的錄像要全過程實時進行，不宜中斷或對錄像內容進行剪緝處理。公證培訓C申請表申請表：公證程序規(guī)則和遺囑公證細則均列出了公證申請表中“應應”記錄的內容記錄的內容。凡程序規(guī)則第15條規(guī)定的“應”填寫內容，公證員應指導申請人逐項填寫，不得遺漏。有公證機構為辦證方便而制作的簡化的申請表，辦理遺囑公證時盡量不用。 在確認申請人符合遺囑公證申請條件的前提下，經征詢回避、告知申請人關于遺囑公證相關法律意義和后果、公證過程中的權利與義務之后，可以決定是否受理公證決定是否受理公證。公證培訓（3）關于審查：【1】當事人行為能力的審查】當事人行為能力的審查。【2】申請

17、人應提交的證明材料】申請人應提交的證明材料符合遺囑公證細則第7條的規(guī)定。重點核實申請人身份證明和所處分財產的權屬狀況證明，同時要注意遺囑人的家庭情況證明，從中發(fā)現遺囑人立遺囑的真實動因以及可能影響遺囑效力家庭因素。【3】遺囑內容與形式】遺囑內容與形式符合遺囑公證細則第13條的規(guī)定，要做到細則規(guī)定的內容不缺不漏。a凡是當事人能夠自書遺囑的，一定要遺囑人根據細則規(guī)定的遺囑內容修訂完善遺囑后留存一份自書遺囑原稿存入卷宗，公證處再根據自書遺囑原稿內容打印遺囑數份，該原稿和打印稿均要由遺囑人親自簽名、按指印。b遺囑人自己無法自書遺囑的，公證員應確認遺囑人具有遺囑的行為能力；有對遺囑這一法律行為的正確認識

18、和應有了解；能夠說清遺囑的主要內容以及立遺囑的原因目的；大體知道遺囑公證的意義或認可公證員對遺囑公證法律意義的解釋。這些條件均要通過公證員的調查詢問過程獲得肯定的答案，在此基礎上，公證員才能根據遺囑人的要求，并根據遺囑人的口述，為遺囑人起草打印遺囑。c切忌由公證員過度主導辦證過程，在詢問中進行啟發(fā)或誘導式問話，誘導或影響遺囑人自己意思的表達。打印完畢公證員還應將遺囑打印稿向遺囑人宣讀，要求遺囑人確認打印稿內容是其本人的意思表示。d這一過程要記入公證筆錄。公證培訓【4】遺囑所處分的財產或事物，應為遺囑人有權處分?！?】意思表示自愿真實。公證員應與遺囑人單獨進行耐心細致的詢問與溝通，注意排除脅迫、欺詐、應急反應等因素，確定遺囑人立遺囑行為自由且出于自愿并熟思意決。【6】遺囑人的簽名、按指印與指紋卡片。公證過程中形成的申請表、筆