房地產(chǎn)行業(yè)并購律師實務(wù)教學(xué)內(nèi)容

1、房地產(chǎn)行業(yè)并購律師實務(wù)主講人：楊坤引言：很高興有機會和大家溝通房地產(chǎn)并購的法律實務(wù)問題，我學(xué)識粗淺，經(jīng)驗也有限，只是跟大家交流，談不上授課。一、房地產(chǎn)并購概述（一）并購的概念房地產(chǎn)并購首先從并購說起，并購是一個商業(yè)上的概念，現(xiàn)在法律把它拿來用了，其實也是似是而非的說法，最簡明的定義是，公司收購?fù)ㄟ^購買一個股權(quán)來獲得該公司的控制，購并包括收購和兼并,什么叫公司的控制權(quán)？各個國家公司法也沒有明確定義，但我看到英國、意大利公司的控制權(quán)情景，有10種、8種情景做了羅列，我們國家有一個金融學(xué)家叫朱翌銀給公司下了一個定義，公司控制權(quán)是指股東或利益相關(guān)者對公司事宜不同程度的影響。這種說法都是似是而非的，我們

2、認(rèn)為控制權(quán)就是法律的支配權(quán)，但這個支配權(quán)是否有量的概念，現(xiàn)在我看的文件都沒有非常詳細的說法，為什么要講這個？關(guān)于公司并購的概念，其它課程的律師、老師可能另外講過，我就不做詳細的探討。我要強調(diào)的是購并完全基于一個商業(yè)邏輯和商業(yè)目的而產(chǎn)生的市場行為，目標(biāo)在于商業(yè)利益的地位最大化，因此手段也是五花八門的。比如我們通常說的基于控制權(quán)，大家知道我國對外資進入機構(gòu)有比例上限，最高不能超過20%完全就是一個小股東，最多派一個董事，控制權(quán)非常有限，但仍然愿意這么十，因此商業(yè)目的是多方的，我們平時講購并是取得控制權(quán)，這是似是而非的說法。學(xué)法律者有一個毛病，總是喜歡用法律邏輯來看待商業(yè)行為，動不動就說這個東西不合

3、法，那個東西不合法，其實不是，我們做法律，如果不理解商業(yè)理念，這些法律就沒有什么意義，做律師也這樣，如果不懂得這些商業(yè)邏輯，不理解商業(yè)背后的背景，光摳幾個條文，對客戶的服務(wù)毫無價值，所以基于上述商業(yè)邏輯、商業(yè)目的的考量，基于喪失控制權(quán)的做法，也是并購的一種精神，世界上最牛的人不是取得控制權(quán)，為什么？因為收購一個公司，取得一個公司的控制權(quán)，某種意義上就取得了包裹，喪失控制權(quán)，把控制權(quán)拿出去，獲得現(xiàn)金或者股票基于變現(xiàn)的東西，從利益鏈來講，商業(yè)價值鏈來說，喪失控制權(quán)，把它賣掉取得現(xiàn)金才是最終的實現(xiàn)，取得控制權(quán)那是取得一個包裹，最牛的人是把它賣由去，不是買進來，不能說你取得控制權(quán)就是并購，喪失了控制權(quán)

4、就不是并購。講這個目的是告訴大家,這是并購的本質(zhì)，是商業(yè)邏輯和商業(yè)目的，而不是我們同時講的法律邏輯，不要拿法律的東西去會。（二）房地產(chǎn)并購的法律特點及房地產(chǎn)并購業(yè)務(wù)的重要意義房地產(chǎn)業(yè)作為一種特定或特殊的行業(yè)，其并購具有其本身的特點，主要表現(xiàn)為：1 .并購的主要目的是為了取得目標(biāo)項目，因此，一些通常的收購方式和手段不被應(yīng)有。目標(biāo)項目不僅是士地使用權(quán)，也包括項目經(jīng)營開發(fā)權(quán)，如八號橋項目。過去都是工業(yè)用地，取得項目士地金，價值非常大，后來以委托管理的方式把經(jīng)營權(quán)拿過來，這也是一種并購。2 .由于房地產(chǎn)企業(yè)標(biāo)的較大，運營和財務(wù)管理非常復(fù)雜，信息不對稱的情況非常多，處于風(fēng)控制股東和非控制股東，另外，小股

5、東認(rèn)為，常常難以取得必要的經(jīng)營信息，小股東的利益保護問題非常多。當(dāng)中講大股東和小股東的利益沖突，在房地產(chǎn)項目的并購當(dāng)中，小股東的利益保護沖突更加嚴(yán)重，常常是大股東掙了錢，不想按比例分給小股東，但小股東拿不到財務(wù)信息，也沒有辦法，導(dǎo)致一些公司僵局，最高法院對這個問題有專門的司法解釋，也有一些案例。因此取得完整獨立的控制權(quán)為目的，為其主要目的，一般人家并購，不僅僅是取得大股東地位，都是要取得完全的控制權(quán)地位，實踐中，也有取得控制權(quán)的，但適應(yīng)股權(quán)往往作為原控制權(quán)人對新取得控制權(quán)人的擔(dān)保。另外房地產(chǎn)并購的法律風(fēng)險更多，實踐中目標(biāo)企業(yè)手續(xù)完備的非常少，完全合乎法律法規(guī)的要求也很少，大家做律師實務(wù)都知道中

6、國的現(xiàn)狀，所以成熟的投資者可以低估目標(biāo)公司的生產(chǎn)價值，購并有一個通過低估價格獲得并購收益，取得超額收益，收益和風(fēng)險是對稱的，收益很大，風(fēng)險當(dāng)然也比較大。并購對律師的意義有幾條：第一條，房地產(chǎn)財富是主要財富，中國的富豪幾乎是房地產(chǎn)商，美國除了像IT、微軟這樣個別的，大部分財富都是房地產(chǎn)，房地產(chǎn)也構(gòu)成了美國國民大概60%A上的財富。中國城市化進程和經(jīng)濟增長決定了房地產(chǎn)業(yè)務(wù)長期穩(wěn)定的業(yè)務(wù)類型，中國城市化進程現(xiàn)在大概是45%在未來10年要提高到65%房地產(chǎn)開發(fā)的速度會非常快，國家現(xiàn)在要調(diào)控，要打壓，就是因為發(fā)展太快，但對律師來說是一個長期穩(wěn)定的業(yè)務(wù)類型。另外，房地產(chǎn)業(yè)務(wù)標(biāo)的額一般比較大，律師費也比較高

7、。第二，并購在中國市場有特別意義，為什么？在中國市場，關(guān)系資源永遠是非常重要的，很多人沒有錢，但有關(guān)系能拿地，而大的房地產(chǎn)公司做得非常大，不愿意去做任何違法違規(guī)的事，所以常常這么十，市場分工，有關(guān)系的人去拿地，拿地賣給我，我愿意開發(fā)。這樣的話，因中國市場的限制，使房地產(chǎn)并購在中國市場具有特別意義，所以大家要特別注意，當(dāng)然，有特別意義的也有特別的風(fēng)險。（三）價值評估：并購成功的最重要的決定因素我自己做過一些案例，我覺得在中國國民財富大量流失，為什么導(dǎo)致大量國有資產(chǎn)流失？一個非常重要的原因是我國法規(guī)滯后，評估價值的機制滯后,我們的評估有二種方法，一種是重置成本法，一種是現(xiàn)金收益法，一種是市場比較法

8、，當(dāng)然還有一種清算法，公司關(guān)門時一般不用，按照財政部評估準(zhǔn)則，這三種方法評估的結(jié)果，再加上人為的操作，遠遠低于市場價值。價值評估要通過一定的手段，低估價值很重要，10塊錢的東西8塊錢能否買，甚至6塊錢超低價買,這才是最重要的。（四）并購方式1 .股權(quán)收購。包括股權(quán)轉(zhuǎn)讓和增資。股權(quán)收購是最通常的收購手段，但是，有一個問題需要探討，即是股權(quán)收購和士地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的關(guān)系。按照城市房地產(chǎn)管理法的第38條、39的規(guī)定，以行政劃撥方式取得的項目不得轉(zhuǎn)讓；以由讓方式取得士地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（1）按照由讓合同約定已經(jīng)支付全部士地使用權(quán)由讓金，并取得士地使用權(quán)證書；（2）按照由讓合同約定

9、進行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)士地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件；（3）轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時房屋已經(jīng)建成的，還應(yīng)當(dāng)持有房屋所有權(quán)證書。實踐中，有大量的房地產(chǎn)企業(yè)股權(quán)購并，其交易時的項目用地并未滿足士地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律要求，是不是構(gòu)成規(guī)避法律的行為而無效？蘇州中級法院有個判決，收購方取得目標(biāo)公司99%勺股權(quán)，而目標(biāo)公司的項目地塊并沒有滿足轉(zhuǎn)讓的法律要求，因而判決認(rèn)定，名為股權(quán)轉(zhuǎn)讓實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，判定股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效。2 .購買房產(chǎn)項目包括在建工程，這種收購方式越來越多。購買房地產(chǎn)項目本身受房地產(chǎn)管理法第38條、39條的限制，但其好處也是顯而易見的

10、。一是，項目本身更十凈，潛在風(fēng)險更?。欢?，可以將收購成本列為士地增值稅的稅前扣除項目，稅賦更低。當(dāng)然，這有個算賬的問題。3 .合同安排。不管用何種方式交易，采用產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式，稅賦都是非常大的，采用合同收購的方式。包括，委托管理、委托開發(fā)、承包、委托銷售。方式五花八門，不一而足。合同安排是一個非常重要的東西，大家都知道有一個10號令，境內(nèi)企業(yè)在境外上市，首先在境外要做一個紅籌換股，然后以紅籌的公司去上市，但10號令有一個規(guī)定，基本把這條路堵死了。在外而大家都做，中國去年有150多家在境外上市，在美國納斯達克、香港、加拿大都有，這150多家沒有一家是按照10號令做的，為什么？是怎么做的？按照合

11、同安排，公司的經(jīng)營權(quán)、收益權(quán)、控制權(quán)通過合同的方式來安排，安排所有的法律意見書都有一條，這些規(guī)定不符合中國的10號令，有可能而臨處罰，但房地產(chǎn)更甚，比如最簡單的是把一個項目委托一家公司管理，都是關(guān)聯(lián)交易，房地產(chǎn)稅賦非常高，各地政府為了招商弓I資，會找很多類似于避稅港的東西，然后通過注水公司，把公司的經(jīng)營權(quán)委托到低稅率公司，這是轉(zhuǎn)移定價的行為，通過這種方式讓渡房地產(chǎn)項目的經(jīng)營權(quán)。4 .房地產(chǎn)投資信托(RealEstateInvestmentTrusts,REITS),是指由專業(yè)人員管理的房地產(chǎn)類的集合資金投資計劃，可采取投資公司、信托計劃、投資基金等形式，將房地產(chǎn)銷售和租賃等經(jīng)營活動中的絕大部分

12、以分紅形式分配給股東。REITS是房地產(chǎn)證券化的一種方式，于1960年起源于美國，是房地產(chǎn)商的一種避稅手段，最早規(guī)定于美國稅法，其后在世界各國發(fā)展起來，目前已有20多個國家和地區(qū)制定了專門的法規(guī)。所有的開發(fā)商都有套現(xiàn)的壓力，資產(chǎn)證券化是會現(xiàn)的非常好的手段。5 .合作開發(fā)。我拿地你拿現(xiàn)金，合作開發(fā)最重要的意義是可以免征士地增值稅。二、房地產(chǎn)并購法律適用體系(略)比較重要的是外資并購體系，有士地、建筑、稅、外匯管制、外資審批的，非常多。三、房地產(chǎn)并購的法律過程1 .TERMSHEET框架協(xié)議、意向書等；2 .盡職調(diào)查；3 .并購方案和交易結(jié)構(gòu)的設(shè)計；交易結(jié)構(gòu)設(shè)計非常重要，大家都羨慕金融創(chuàng)新，金融創(chuàng)

13、新本質(zhì)是結(jié)構(gòu)化的概念，比如有利息、利率等，將其進行組合就形成了金融創(chuàng)新，這就是一個結(jié)構(gòu)化的概念，而所有的金融創(chuàng)新都是對現(xiàn)有法律法規(guī)監(jiān)管的挑戰(zhàn)，美國很多金融創(chuàng)新實際上都是律師做由來的。中國律師最大的問題是跟商業(yè)接觸太少，美國總裁來源最多的，第一是哈佛商學(xué)，第二是哈佛法學(xué)，律師跟商業(yè)結(jié)合非常密切，特別是在金融領(lǐng)域，大量金融創(chuàng)新產(chǎn)品都是律師做由來的。為什么會是律師做出來的？就是對現(xiàn)有所有產(chǎn)品進行結(jié)構(gòu)化的重復(fù)，以改造。做并購、商業(yè)的律師要知道幾個概念，一個很重要的概念是結(jié)構(gòu)化的概念,我把這些所有的東西，比如說資產(chǎn)、債務(wù)、契約、利率、支付方式，所有東西的零部件，這樣重組是這樣一個持股方式，重新組合式另外

14、一個方式，這沒有一定之法，都是商業(yè)目的，怎么掙錢，當(dāng)然前提是合法的，怎么十，怎么實現(xiàn)商業(yè)價值最大化，大家要有結(jié)構(gòu)化的概念。還有一個非常重要的概念即是風(fēng)險隔離的概念，咱們最大的風(fēng)險就是有限責(zé)任公司，股東和所投資公司的風(fēng)險是相分離的，所以要有風(fēng)險隔離的概念。案例：寶鋼地產(chǎn)項目。寶鋼占了60%勺股權(quán)，控制人占了40%勺股權(quán)，當(dāng)時有40%殳權(quán)的股東想賣一個高價格，跟另外一家買好了，怎么把寶鋼的項目拿來，寶鋼是國有資產(chǎn)，要招拍掛，這塊地非常好（在上海），招拍掛以后，所有人對這塊地感興趣，但房地產(chǎn)并購跟別的一樣，人家一定要拿到100%勺控制權(quán)，有個小股東在里面非常麻煩，小的麻煩是日常管理，大的麻煩是房地產(chǎn)

15、里的偷稅、漏稅非常多，小股東若是不合，將你舉報，那你就死定了。這時候怎么辦？先把40%勺買下，簽訂意向權(quán)，排他的協(xié)議，然后去摘60%勺股權(quán)。這60%勺股權(quán)有什么好處？另外一些人一看40%勺股權(quán)拿下了，別人不敢要了，最后招拍掛變成了他獨家協(xié)議收購。4 .簽署正式的并購文件。文件非常多，有意向書、備忘錄、收購合同、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同等。5 .審批/核準(zhǔn)。國資的要國資管理部門對評估價格進行核準(zhǔn)，如果是外資，還要發(fā)改委的審批，外資管理部門的登記。6.交割法律交割、事實交割四、房地產(chǎn)并購的盡職調(diào)查這非常重要，盡職調(diào)查是信息發(fā)現(xiàn)的過程。產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)派的代表是科斯，是芝加哥大學(xué)法學(xué)院的教授，一輩子沒寫過專著，就寫了

16、幾篇論文，數(shù)十年后，得到了諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎，他提由了交易費用概念，為什么要有交易費用？實際上有信息不對稱，所有交易的風(fēng)險，在經(jīng)濟學(xué)上講都可以歸于信息的風(fēng)險，這個信息我不知道，因為信息不對稱，所以評估出的結(jié)果就不一樣。1 .盡職調(diào)查的意義及盡職調(diào)查報告的使用。有很多年輕律師盡職調(diào)查一大堆，盡職調(diào)查報告寫得很厚，最后看不到，定要把盡職調(diào)查報告給對方確認(rèn),第二要寫在合同當(dāng)中，陳述與保證條款。承諾的條款都要把盡職調(diào)查的內(nèi)容放進去。盡職調(diào)查不可能揭示所有風(fēng)險，不可能把什么事都調(diào)查清楚的，什么事都調(diào)查清楚了你就不是律師了，但會做很多承諾，要把這些承諾寫到合同當(dāng)中，如果違反了，就是違約。2 .盡職調(diào)查清單。每

17、個所都有自己的范本，都差不多，無非是士地取得是否合法等。3 .盡職調(diào)查的方法。談話、查資料、翻案卷，也可以委托調(diào)查公司去做，做得比你專業(yè)、仔細，手段比你多。4 .盡職調(diào)查報告的要求。盡職調(diào)查的底稿非常重要，第一，資料要完備，給客戶一個交代。第二，將來萬一有問題，是律師免責(zé)一個非常重要的論據(jù)。底稿要留好，而且要做得完備。五、房地產(chǎn)并購的融資、擔(dān)保和支付房地產(chǎn)并購或者開發(fā)的核心問題就是融資問題。房地產(chǎn)是一個資產(chǎn)高度密集型的企業(yè)，在成熟的市場經(jīng)濟國家，比如在美國，房地產(chǎn)實際上是一個金融產(chǎn)品，把它當(dāng)作一個金融產(chǎn)品來對待的，至于房地產(chǎn)開發(fā)、設(shè)計都非常成熟，都有外包，而且融資問題還有一個重要點，每個公司都

18、缺錢，為什么？大公司缺大錢，小公司缺小錢，為什么？之所以缺錢，是因為商業(yè)本質(zhì)是杠桿，杠桿是用一塊錢的東西去做8毛錢的生意，我缺錢嗎？不缺，一塊錢做到一塊五的，也不缺，問題現(xiàn)在做的是，一塊錢要去做5塊錢、10塊錢、20塊錢的生意，甚至一塊錢要做100塊錢的生意，就是因為有杠桿，所以永遠缺錢，有缺錢就要去融資，我們知道，正規(guī)的信托機構(gòu)現(xiàn)在的年利率達到20%A上，民間最起碼是30%這么高的利率，為什么別人還愿意十？因為這種杠桿性非常強，拿30%勺利率，下面的收益是百分之幾百的回報，是合算的，這里面有一個現(xiàn)金流斷裂的風(fēng)險。所以融資問題是個非常重要的問題。（一）融資安排1 .銀行貸款。項目開發(fā)貸款；按揭

19、（假）；經(jīng)營性物業(yè)貸款。2 .信托融資。信托貸款；信托投資。3 .融資租賃。融資租賃和信托公司的結(jié)合。4 .反向收購；杠桿收購。5 .私募。私募股權(quán)融資；私募債權(quán)融資（民間融資；機構(gòu)借款）；股權(quán)融資和債權(quán)融資相結(jié)合。6 .公募。新增股權(quán)和增發(fā)（溢價）。7 .融資的離岸安排。剛才講到私募融資方式，有重要一點跟大家講一下，私募現(xiàn)在是最重要的融資方式，也是最普遍的，特別是離岸融資的私募，做房地產(chǎn)最牛的不是萬科，這種公司是浮在面子上的，真正牛的是炒地花炒十什么？比如說他跟政府關(guān)系好，一下子就圈2500畝地，自己沒錢，先付2億定金，付完以后，2000畝地就圈下來，跟政府簽意向合同，然后拿著意向合同找大公

20、司，比如萬科這樣的公司，倒賣給你，就是按多少溢價給你，你就進來。萬科公司覺得有這樣的公司覺得有這樣的項目挺好，自己拿不到，所以就有兩倍、二倍甚至更多的意向給你。私募方式是非常重要的做法。我們最近做了一個項目：是一個房地產(chǎn)項目，CBD當(dāng)?shù)卣疄榱苏猩坦璉資，要求世界500強到他們那里投資，給非常好的優(yōu)惠，有些公司去了，有些公司沒去，沒去的原因是什么？是因為優(yōu)惠政策并不見得會落實，去的原因是拿到超低價，當(dāng)時這塊地市場估值是2000萬一畝，政府說，過來以后，給你200萬一畝，當(dāng)時有很多要求，比如說建450米以上的高樓，作為地標(biāo)建筑，做一個頂級會所，做一個高端的奢侈品五星級酒店。有一個哥們膽子大，兩億

21、拍進去，他為了把這個項目做成功，政府就說憑什么給你做？你又不是世界500強，然后他到香港找到李嘉誠旗下的親戚，以他的名義去做，政府一看是李嘉誠的項目來了，錢不愁，開發(fā)能力不愁，就簽了合同。這里而有一個委托投資合同，還有一個信托合同，每個環(huán)節(jié)的法律安排就由來了。第二，拿到這個合同，找到香港一家上市公司。然后合并報表，我由49%勺錢，你由51%勺錢，我這49%的錢哪兒來？我溢價給你，結(jié)果這個哥們只是前面花2億，后面什么錢也沒花，就占了49%勺股權(quán)。這怎么樣不重要，重要的是人家的商業(yè)邏輯，商業(yè)結(jié)構(gòu)的設(shè)計，當(dāng)然有很多股東協(xié)議。這樣的人是最牛的人。這典型的是一種私募融資他以恰當(dāng)?shù)纳虡I(yè)結(jié)構(gòu)，恰當(dāng)?shù)娜谫Y結(jié)構(gòu)

22、安排，讓愿意的人愿意投資，愿意支付溢價。整個交易結(jié)構(gòu)的安排，融資結(jié)構(gòu)的安排，律師的水平在這兒體現(xiàn)。融資有很多鮮活案例，有些做法令人叫絕。（二）擔(dān)保1 .擔(dān)保法規(guī)定的各項擔(dān)保制度：抵押、質(zhì)押。2 .實際控制人的個人保證擔(dān)保的重要意義。3 .股權(quán)回購擔(dān)保。這個問題值得跟大家探討，股權(quán)回購擔(dān)保最早來自于國債回購，雖叫回購，實際上沒有這種擔(dān)保方式，這種擔(dān)保是什么？比如說我找你借一筆錢，比如借1億，我把公司股權(quán)轉(zhuǎn)到你的名下，然后約定3個月以后對這個股權(quán)有回購權(quán)，如果3個月以后不回購不侵權(quán)，股權(quán)就是你的了，現(xiàn)在所有的信托公司這么十，購并也這么十，對這種擔(dān)保方式大家怎么看？首先這種擔(dān)保是否有效？我的第一個想

23、法是：這是一種擔(dān)保而不是買賣，最基本的擔(dān)保有兩種，一種是人的擔(dān)保，一種是物的擔(dān)保。這屬于物的擔(dān)保，物的擔(dān)保最基本的原則是物權(quán)法定，物權(quán)法定包括擔(dān)保物權(quán)，設(shè)定、變更與宗旨都要有法律規(guī)定，法律沒有規(guī)定能做嗎？不能做。這種回購擔(dān)保物權(quán)法沒有規(guī)定，所以我覺得它的有效性有問題。第二，如果這樣做，為什么擔(dān)保法要規(guī)定留置抵押和留置質(zhì)押無效？放我這里，如果你無法還錢，就是我的，這有效嗎？無效的，這種跟它的方法不一樣，跟法律的后果也不一樣。第三，違反等價有償、公平合理原則。4 .被并購方保留部分股權(quán)或延期支付部分并購價款。比如我80%勺股權(quán)收購了，給你保留20%這20%F是給你真保留的，而是如果將來公司有問題，

24、有任何潛在的風(fēng)險，就拿你20%勺股權(quán)來賠償、補償,所以這20%勺股權(quán)通常要做質(zhì)押安排。5 .優(yōu)先受償/收取收益的安排。（三）支付1 .反向并購、控股收購與支付。這兩種支付本質(zhì)上是拿目標(biāo)公司的錢去收購。反向并購、控股收購本質(zhì)做法是以目標(biāo)公司的資產(chǎn)和錢去收購。2 .支付方式?，F(xiàn)金、股權(quán)；收購價款的分拆。3 .承債式收購與債務(wù)更替4 .遞延支付與部分收購/分步收購。5 .中介費。中介費怎么支付也是個問題，最簡單的問題就是稅，收進來的人有20人的稅，付由去的中介費不能作為士地增值稅。中介費另外還作為一種避稅的手段。6 .支付的時間節(jié)點安排。六、房地產(chǎn)并購的稅收安排在房地產(chǎn)并購當(dāng)中，稅非常重要，重要性在

25、于它的稅收一個關(guān)乎成本，二關(guān)系到項目能否做成。房地產(chǎn)行業(yè)的稅收比較復(fù)雜，我們只對并購環(huán)節(jié)介紹一下。稅法跟普通的商法有很大不一樣，最重要的不一樣是它的試點，比如企業(yè)所得稅怎么確認(rèn)收入和利潤？在房地產(chǎn)有一個通常的做法，當(dāng)我去競標(biāo)、拍賣士地時有一家公司，當(dāng)我做項目時，肯定要成立一個項目公司，然后把國有士地使用權(quán)做到項目公司名下，這是非常習(xí)以為常的做法，這里而有很大的稅收風(fēng)險是契稅。你以其它公司的名義去拍賣這塊地，拍賣成交，然后以項目公司的名義簽具體的士地由讓合同，然后把士地證做好，稅法也認(rèn)為你這個士地使用轉(zhuǎn)過一次，所以要交5%勺契稅。1 .資產(chǎn)并購資產(chǎn)并購一般指士地、在建工程或房地產(chǎn)項目的轉(zhuǎn)讓，應(yīng)繳

26、納的主要稅種包括：被并購方應(yīng)繳納營業(yè)稅，一個是所得稅、士地增值稅，并購方應(yīng)繳納的契稅，還有雙方各自繳納的，都要去貼。如涉及到不動產(chǎn)還有營業(yè)稅、消費稅等稅種。如果外商投資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)有差別，包括城建稅和教育稅附加。2 .股權(quán)并購股權(quán)轉(zhuǎn)讓的行為主要涉及的稅種包括所得稅、印花稅等，但無需繳納營業(yè)稅、增值稅等流通稅。(1)并購企業(yè)以現(xiàn)金形式支付時，被并購企業(yè)原股東如果是企業(yè)的，由售股權(quán)的收入應(yīng)當(dāng)計入收入繳納企業(yè)所得稅；被并購企業(yè)原股東如果是自然人，則應(yīng)就出售股權(quán)取得的收入繳納個人所得稅；(2)并購企業(yè)以股權(quán)形式支付時，屬于免稅股權(quán)并購行為，雙方均無需繳納企業(yè)所得稅；什么叫免稅的股權(quán)并購行為？國家稅務(wù)

27、總局有一個文件，關(guān)于公司重組的納稅問題，公司重組分為一般的應(yīng)稅重組和免稅重組，免稅重組是控制人沒有發(fā)生變化，主業(yè)沒有發(fā)生變化，完全屬于公司重組，屬于免費重組。(3)如轉(zhuǎn)讓股權(quán)時簽訂了書而合同，雙方需繳納印花稅另，外商投資房地產(chǎn)企業(yè)在從事開發(fā)、經(jīng)營、管理和服務(wù)房地產(chǎn)項目時，也應(yīng)依法繳納相關(guān)稅費。3.在房地產(chǎn)并購中應(yīng)特別考慮士地增值稅士地增值稅對房地產(chǎn)并購具有非常重要的意義，當(dāng)然也有很多避稅方法。(1)概念。對士地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓及由售建筑物時所產(chǎn)生的價格增值量征收的稅種。土地價格增值額是指轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)取得的收入減除規(guī)定的房地產(chǎn)開發(fā)成本、費用等支由后的余額。士地增值稅實行四級超額累進稅率，例如增值額未超過

28、50%勺部分，稅率為30%增值額超過200%勺部分，稅率為60%(2)征稅范圍A.一般規(guī)定：(1) 士地增值稅只對“轉(zhuǎn)讓”國有士地使用權(quán)的行為征稅，對“出讓”國有土地使用權(quán)的行為不征稅。(2) 士地增值稅既對轉(zhuǎn)讓國有士地使用權(quán)的行為征稅，也對轉(zhuǎn)讓地上建筑物極其他附著物產(chǎn)權(quán)的行為征稅。(3) 土地增值稅只對“有償轉(zhuǎn)讓”的房地產(chǎn)征稅，對以“繼承、贈與”等方式無償轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)，不予征稅。不予征收士地增值稅的行為主要包括兩種：房產(chǎn)所有人、士地使用人將房產(chǎn)、士地使用權(quán)贈與“直系親屬或者承擔(dān)直接贍養(yǎng)義務(wù)人”。房產(chǎn)所有人、土地使用人通過中國境內(nèi)非營利的社會團體、國家機關(guān)將房屋產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)贈與教育、民政和

29、其他社會福利、公益事業(yè)。B.特殊規(guī)定：(1)以房地產(chǎn)進行投資聯(lián)營以房地產(chǎn)進行投資聯(lián)營一方以士地作價入股進行投資或者作為聯(lián)營條件，免征收土地增值稅。(2)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將開發(fā)的房產(chǎn)轉(zhuǎn)為自用或者用于出租等商業(yè)用途，如果產(chǎn)權(quán)沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，不征收士地增值稅。(3)房地產(chǎn)的互換，由于發(fā)生了房產(chǎn)轉(zhuǎn)移，因此屬于士地增值稅的征稅范圍。但是對于個人之間互換自有居住用房的行為，經(jīng)過當(dāng)?shù)囟悇?wù)機關(guān)審核,可以免征士地增值稅。(3)征稅方式征稅方式的核心主要看扣稅項目，一是能夠提供購房發(fā)票，二是不能夠提供發(fā)票，但能夠提供房地產(chǎn)評估機構(gòu)的評估報告。A.能夠提供購房發(fā)票的，可減除以下項目金額：(1)取得房地產(chǎn)時有效發(fā)票所載的

30、金額；(2)按發(fā)票所載金額從購買年度起至轉(zhuǎn)讓年度止每年加計5%勺金額；(3)按國家規(guī)定統(tǒng)一交納的與轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)有關(guān)稅金；(4)取得房地產(chǎn)時所繳納的契稅。B.不能夠提供購房發(fā)票，但能夠提供房地產(chǎn)評估機構(gòu)按照重置成本評估法，評定的房屋及建筑物價格評估報告的，扣除項目金額按以下標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)：(1)取得國有士地使用權(quán)時所支付的金額證明；(2)中介機構(gòu)評定的房屋及建筑物價格(不包括士地評估價值)，需經(jīng)地方主管稅務(wù)機關(guān)對評定的房屋及建筑物價格進行確認(rèn)；(3)按國家規(guī)定統(tǒng)一交納的與轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)有關(guān)的稅金和價格評估費用。4.中介費中介費非常重要，因為有了中介費大家都有好處，沒有中介費這事十不成。七、房地產(chǎn)并購中的國有

31、資產(chǎn)因素都要招拍掛，這里而有個差異，按照政府2號令企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)交易管理暫行辦法，規(guī)范的對象是什么？是企業(yè)、國有產(chǎn)權(quán)，這一般是指股權(quán)，但各地都列進去了，上海除了產(chǎn)權(quán)概念，除了包括股權(quán)，把士地使用權(quán)、商標(biāo)特別是老字號知識產(chǎn)權(quán)也列入，需要招拍掛，這個大家要注意，因為做律師不僅僅是做北京，也不僅僅是做上海，每個地方的規(guī)定有所不一樣，而產(chǎn)權(quán)本身也不是一個規(guī)范的法律概念，是個經(jīng)濟學(xué)概念，理解會不一樣。這里面有很多東西要進行研究。八、一級土地開發(fā)一級士地開發(fā)俗稱造城運動。這里面的毛利非常多。（一）一級土地開發(fā)、土地儲備及形式一級士地開發(fā)和士地儲備經(jīng)常會混在一起，士地儲備是什么？是指縣市人民政府士地資源管理部

32、門為實現(xiàn)調(diào)控士地市場、促進士地資源合理利用目標(biāo),依法取得士地進行前期開發(fā)、儲備以備供應(yīng)士地行為。實施單位為土地儲備機構(gòu)。法律依據(jù)是土地儲備管理辦法。每個政府都有士地儲備中心，士地儲備中心問題比較大，首先士地儲備中心是政府收取士地的，不是一個法定機構(gòu)，這就會導(dǎo)致融資有問題，過去把收得的士地押給銀行，士地儲備貸款，這在國際上也是通行的做法，但我國在這塊的問題比較大。第二士地儲備中心形成了變相的政府壟斷，有壟斷就會有操控價格。一級士地開發(fā)是指由政府或其授權(quán)委托的企業(yè)，對一定區(qū)域范圍內(nèi)的城市國有士地或鄉(xiāng)村集體士地進行統(tǒng)一征地、拆遷、安置、補償，并進行適當(dāng)?shù)氖怪涮自O(shè)施建設(shè)，使該區(qū)域范圍內(nèi)的士地達到“二

33、通一平”、“五通一平”、“七通一平”的建設(shè)條件，再進行有償由讓或轉(zhuǎn)讓的過程。（交由政府）。一級士地開發(fā)有時叫士地平整，實際上這時候的開發(fā)商給政府代工，北京有一個關(guān)于士地整理管理辦法地方性法規(guī)，士地開發(fā)沒人十這個事，它規(guī)定年收益率不得超過8%利潤空間就這么大，8%是一年的還是兩年、三年的，不知道，是稅前的還是稅后的也沒說，沒人去十，所以人家做一級士地開發(fā)，一定要跟二級士地開發(fā)相結(jié)合。方式包括：（1）士地連片開發(fā)和平整；（2）圍墾；（3）圍海造地，這個問題現(xiàn)在很大，不但有很多產(chǎn)權(quán)上的問題，還導(dǎo)致了生態(tài)環(huán)境破壞。咱們有海域管理法，其中有一條規(guī)定，現(xiàn)在的問題就比較大，如果圍海造地的，按照海域管理法，直

34、接換發(fā)士地證。這意味著把海域形式變成士地使用權(quán)形式，自己掏錢，這樣還要由錢嗎？不要由錢。那是建設(shè)用地還是非建設(shè)用地？不知道，這個問題比較大，海南就由現(xiàn)了地方性法規(guī)，分成幾種情況，如果是商業(yè)用地要交士地由讓金，如果是非商業(yè)用途，要有一個說法。法律依據(jù)主要是各地方性法規(guī)。（二）一級土地開發(fā)中常見的問題1 .二級士地開發(fā)權(quán)的取得。一級士地開發(fā)以后，并不當(dāng)然取得二級士地開發(fā)，一級士地開發(fā)只是把士地平整，我們現(xiàn)在知道士地由讓一定凈地由讓，不能毛地由讓。凈地由讓就是這地能馬上開發(fā)的，不存在拆遷問題，不存在三通一平問題，現(xiàn)在士地由讓都要進行招拍掛，一級士地開發(fā)怎么拿到二級士地開發(fā)？這個問題比較大，實踐當(dāng)中是

35、怎么做的？像北京順義香港新世紀(jì)開發(fā)的，規(guī)定如果拿到這塊地，取得者要給原開發(fā)商多少錢補償，補償是天價的，所以也沒有人來拿，另外限制開發(fā)條件。政府通過各種各樣的辦法通過限定招投標(biāo)的條件，使招拍掛流于形式，當(dāng)然最低也不能低于當(dāng)?shù)氐钠錅?zhǔn)溢價。2 .開發(fā)收益的返還支付。政府雖然簽了開發(fā)收益的返還條款，如果要想落實還受制于兩個因素：一是收支兩條線，二是財政補償款的支付屬于預(yù)算資金。3 .一級士地開發(fā)中非營利項目的處理：(1)學(xué)校、醫(yī)院、政府用房等公共基礎(chǔ)設(shè)施；劃撥用地(2)慈善項目。(3)酒店、高爾夫等高檔建筑物。九、外資并購境內(nèi)房地產(chǎn)外資并購境內(nèi)房地產(chǎn)這個問題比較大。(一)我國對外商投資房地產(chǎn)業(yè)監(jiān)管情況

36、的概述2006年，我國政府加大了對外資進入房地產(chǎn)市場的限制，最重要的是關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場外資準(zhǔn)入和管理的意見對外資進入房地產(chǎn)市場做由了全面的限性規(guī)定。此后，2006年8月14日，商務(wù)部辦公廳發(fā)布關(guān)于貫徹落實關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場外資準(zhǔn)入和管理的通知有關(guān)問題的通知，以及2007年5月23日商務(wù)部和外管局聯(lián)合發(fā)布關(guān)于進一步加強、規(guī)范外商直接投資房地產(chǎn)業(yè)審批和監(jiān)管的通知，就限制外資進入房地產(chǎn)行業(yè)形成了比較完善的體系。2008年7月1日，商務(wù)部關(guān)于做好外商投資房地產(chǎn)業(yè)備案工作的通知發(fā)布實施，將備案核對工作委托給省級商務(wù)部門，首次放寬對外商投資房地產(chǎn)的政策限制?？傮w來看，我國目前對外國投資者投資房地產(chǎn)行業(yè)還

37、是以限制為主，但基于全球金融危機的背景，立足于擴大內(nèi)需保持中國經(jīng)濟平穩(wěn)增長，政府部門在堅持嚴(yán)格監(jiān)管的前提下，仍然秉承促進外資在境內(nèi)投資的態(tài)度，并且，目前國內(nèi)開發(fā)商對資金的需求旺盛，外資仍然可以選擇適當(dāng)?shù)姆绞酵顿Y房地產(chǎn)業(yè)。（二）分類監(jiān)管目前，我國對外商投資房地產(chǎn)業(yè)的限制主要按照外國投資者投資房地產(chǎn)的用途不同，分為投資自用房地產(chǎn)和非自用房地產(chǎn)（本備忘錄的內(nèi)容主要針對外商投資非自用房地產(chǎn)做出）。投資非自由房地產(chǎn)包括兩個基本原則，一個叫商業(yè)存在原則，一個叫項目公司原則。商業(yè)存在原則外商投資非自用房地產(chǎn)，應(yīng)按照有關(guān)規(guī)定，遵循商業(yè)存在的原則，申請設(shè)立外商投資企業(yè)；經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)并辦理有關(guān)登記后，方可按照核

38、準(zhǔn)的經(jīng)營范圍總是相關(guān)業(yè)務(wù)。項目公司原則一一申請設(shè)立房地產(chǎn)公司，應(yīng)先取得士地使用權(quán)、房地產(chǎn)建筑物所有權(quán)，或已與士地管理部門、士地開發(fā)商/房地產(chǎn)建筑物所有人簽訂士地使用權(quán)或房產(chǎn)權(quán)的預(yù)約由讓/購買協(xié)議。由此可見，“從事房地產(chǎn)開發(fā)活動”和“設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)”均為外商投資房地產(chǎn)行業(yè)的前提，且兩者互為條件。（三）外商投資房地產(chǎn)的主要方式1 .新設(shè)公司。2.并購企業(yè)。關(guān)于并購企業(yè)，外國投資可以通過房地產(chǎn)從事開發(fā)服務(wù)以并購?fù)顿Y房地產(chǎn)，除了剛才講的房地產(chǎn)還要符合10號文關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定及外資并購?fù)鈪R登記的相關(guān)規(guī)定。還有外資轉(zhuǎn)投資，外商投資性公司內(nèi)再投資房地產(chǎn)企業(yè)，還應(yīng)符合外商投資企業(yè)境內(nèi)再投資的相關(guān)規(guī)定。（四）外商投資房地產(chǎn)企業(yè)涉及的主要制度2 .士地取得制度。預(yù)約國有士地由讓限制，最高高院關(guān)于士地轉(zhuǎn)讓糾紛有個司法解釋講得非常清楚，土地出讓合同只有跟士地管理部門簽訂的合同才有效，跟開發(fā)區(qū)簽的是無效的，講得非常清楚，管委會簽的也是無效的。如果是中外合資企業(yè)，國家士地局有個規(guī)定，外資企業(yè)、中外合資企業(yè)，只能采用士地由讓的方式取得士地使用權(quán)，劃撥是不可以的，但又有一個文件，如果是公共基礎(chǔ)設(shè)施，可以進行劃撥，一個是按項目劃撥的，一個是按投資主體劃撥的，所以這兩個文件有矛盾，如果我是外資，從事又是一個基礎(chǔ)設(shè)施項目，比如說體育公園、醫(yī)