PPP合同體系(2015版)進(jìn)階課程

1、PPP模式四大協(xié)議及核心條款解析以財(cái)政部156號文為核心上海段和段律師事務(wù)所 合伙人 余文恭1講師簡介1/52余文恭(Bobby Yu)是上海段和段律師事務(wù)所合伙人，具有大陸及臺灣律師資格，是位職業(yè)經(jīng)驗(yàn)豐富的資深專業(yè)律師，余文恭同時(shí)也是位專業(yè)的法律培訓(xùn)講師，有過上百場培訓(xùn)講課的經(jīng)驗(yàn)。他常期關(guān)注的法律服務(wù)領(lǐng)域包括：PPP模式、建設(shè)工程、文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)、商務(wù)談判等。以下是余律師的職業(yè)經(jīng)歷：講師簡介2/53一、有關(guān)PPP模式部份： 參予過的PPP項(xiàng)目類型包括：公路、城市綜合體、交通樞紐、垃圾發(fā)電、供水系統(tǒng)、污水處理廠、文化設(shè)施、旅游設(shè)施、地鐵、高鐵、產(chǎn)業(yè)園區(qū)等等，并曾組織團(tuán)隊(duì)編輯政府與社會資本合作項(xiàng)目政策

2、與法律文件匯編一書，內(nèi)容多達(dá)100萬字；余律師在PPP的領(lǐng)域中，有關(guān)”六大交易結(jié)構(gòu)的規(guī)劃”，以及”合同體系中四大協(xié)議的設(shè)計(jì)”，見解獨(dú)到值得關(guān)注。講師簡介3/54二、有關(guān)建設(shè)工程部份： 發(fā)表過的相關(guān)建設(shè)工程專業(yè)論文多達(dá)二十八篇，并且曾在施工企業(yè)擔(dān)任過法務(wù)經(jīng)理，是少數(shù)具有豐富工程管理常識的工程專業(yè)律師，他專注于合同管理以及索賠管理領(lǐng)域的實(shí)踐及研究；在合同管理部份，善于處理”多個(gè)工程界面的合同設(shè)計(jì)”、以及”分包合同與總包合同的聯(lián)動設(shè)計(jì)”；在索賠管理部份，他個(gè)人更發(fā)展出到獨(dú)到的”工程索賠五步法”，針對不同的爭議類型，提出一個(gè)體系完整的索賠方法，令人側(cè)目。講師簡介4/55三、有關(guān)文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)部份： 專注于電

3、影合同管理、著作權(quán)授權(quán)談判、旅游文化地產(chǎn)等領(lǐng)域的實(shí)踐及研究，他曾處理過多個(gè)旅游文化地產(chǎn)項(xiàng)目，并認(rèn)為旅游文化地產(chǎn)的重點(diǎn)不是在地產(chǎn)，而是在旅游文化，因此他經(jīng)常關(guān)注于文化旅游產(chǎn)業(yè)，并曾在微電影”小丘”一片中擔(dān)任過統(tǒng)籌制片，發(fā)展出一套完整的電影合同管理體系，為大陸電視劇”金牌律師”擔(dān)任過臺灣地區(qū)發(fā)行人；他認(rèn)為中國為來的經(jīng)濟(jì)發(fā)展方向，會從過去的工業(yè)生產(chǎn)、國際貿(mào)易等，慢慢轉(zhuǎn)向?yàn)樾蓍e娛樂產(chǎn)業(yè)，因此一頭栽進(jìn)文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)法律服務(wù)的領(lǐng)域里。講師簡介5/56四、有關(guān)商業(yè)談判部份： 作為一名律師最主要的工作，就是不斷的幫助客戶解決矛盾或是預(yù)防矛盾，而解決矛盾或是預(yù)防矛盾最主要的手段，就是談判，因此談判成為了律師職業(yè)中，必

4、然會不斷碰觸到的一種人際互動技巧，而談判學(xué)博大精深可以從心理學(xué)、孫子兵法、以及博弈理論等各方面深入分析，由于余律師思維清晰、反應(yīng)敏捷，對于談判理論有很深的研究，他甚至將他職業(yè)時(shí)的談判心得，整理出了一份套”談判五價(jià)”的談判攻防，是目前業(yè)界少有的談判技巧分析。課程大綱7壹、總 論貳、股東協(xié)議叁、PPP協(xié)議肆、采購協(xié)議伍、融資協(xié)議壹、總 論8 一、合同群與合同體系 二、四大協(xié)議的關(guān)系一、合同群與合同體系9二、四大協(xié)議的關(guān)系10 (一)單一所有制PPP VS 混合所有制PPP (二)PPP協(xié)議簽約主體？ (三)四大協(xié)議的簽約問題討論 (四)四大協(xié)議與六項(xiàng)交易結(jié)構(gòu)關(guān)系(一)單一所有制PPP VS 混合所

5、有制PPP11 1.單一所有制PPPPPP協(xié)議 2.混合所有制PPP (1)PPP協(xié)議+股東協(xié)議 (2)很多人內(nèi)外不分決議、章程、轉(zhuǎn)讓 (3)股東協(xié)議的重要性經(jīng)常被忽視(二)PPP協(xié)議簽約主體？1/4121.項(xiàng)目公司型PPP簽約主體 (1)方案一：投資人 (2)方案二：項(xiàng)目公司 (3)方案三：投資人簽簽草約草約后，項(xiàng)目公司重新簽重新簽署正式合同署正式合同 (4)方案四：投資人簽簽草草約約后，項(xiàng)目公司簽署承繼草約簽署承繼草約+補(bǔ)充合同補(bǔ)充合同 (5)方案五：項(xiàng)目公司簽約簽約后，投資人擔(dān)保擔(dān)保(二)PPP協(xié)議簽約主體？2/4132. 156號文(1)在項(xiàng)目初期階段，項(xiàng)目公司尚未成立時(shí)，政府方會先與

6、社會資本（即項(xiàng)目投資人）簽訂意向書、備忘錄或者框架協(xié)議意向書、備忘錄或者框架協(xié)議，以明確雙方的合作意合作意向向，詳細(xì)約定雙方有關(guān)項(xiàng)目開發(fā)的關(guān)鍵權(quán)利義務(wù)項(xiàng)目開發(fā)的關(guān)鍵權(quán)利義務(wù)。(2)待項(xiàng)目公司成立后： A.由項(xiàng)目公司與政府方重新簽署正式重新簽署正式PPPPPP項(xiàng)目項(xiàng)目合同合同 B.或者簽署關(guān)于承繼上述協(xié)議承繼上述協(xié)議的補(bǔ)充合同補(bǔ)充合同。(3)在PPP項(xiàng)目合同中通常也會對PPP項(xiàng)目合同生效后，政府方與項(xiàng)目公司及其母公司母公司之前就本項(xiàng)目所達(dá)成的協(xié)議是否會繼續(xù)存續(xù)進(jìn)行約定是否會繼續(xù)存續(xù)進(jìn)行約定。(二)PPP協(xié)議簽約主體？3/4143.草約是簽約協(xié)議簽約協(xié)議還是履約協(xié)議履約協(xié)議？ (1)156號文：

7、A.意向書、備忘錄、框架協(xié)議 B.表明合作意向 C.項(xiàng)目開發(fā)的關(guān)鍵權(quán)利與義務(wù) (2)我的建議：簽約協(xié)議+方案三(二)PPP協(xié)議簽約主體？4/4154.建議的草約內(nèi)容為何？ (1)繳交履約保證金 (2)依據(jù)股東協(xié)議股東協(xié)議的內(nèi)容成立項(xiàng)目公司 (3)簽正式PPP協(xié)議 (4)退還投標(biāo)保證金5.項(xiàng)目公司簽約后，草約的效果為何？ (1)簽約協(xié)議草約效力已經(jīng)結(jié)束 (2)履約協(xié)議約定：擔(dān)保效果 或是 效力結(jié)束(三)四大協(xié)議的簽約問題討論1/3161.必須考慮的因素：簽約順序、簽約對象2.社會資本方中標(biāo)后，應(yīng)與政府方先簽什麼協(xié)議，后簽什麼協(xié)議？(三)四大協(xié)議的簽約問題討論2/3173.草約+股東協(xié)議PPP正式

8、協(xié)議政府采購服務(wù)協(xié)議融資協(xié)議4.政府采購服務(wù)協(xié)議與融資協(xié)議之間的關(guān)系？5.融資協(xié)議與PPP正式協(xié)議之間的關(guān)系？156號文(三)四大協(xié)議的簽約問題討論3/318156號文：與此同時(shí)，由于能否成功獲得融資直接關(guān)系到項(xiàng)目能否直接關(guān)系到項(xiàng)目能否實(shí)施實(shí)施，因此大多數(shù)PPP項(xiàng)目合同中會將完成融資交割完成融資交割作為項(xiàng)目公司的一項(xiàng)重要義務(wù)以及PPP項(xiàng)目合同全部生效的前提條件前提條件（關(guān)于融資交割以及具體前提條件的安排，請見本章第四節(jié)）。 (四)四大協(xié)議與六項(xiàng)交易結(jié)構(gòu)關(guān)系19貳、股東協(xié)議20一、合同管理的幾個(gè)重要觀點(diǎn)二、公司法規(guī)定的不足三、各方目的分析四、股東協(xié)議內(nèi)容設(shè)計(jì)五、股權(quán)變更與變更一、合同管理的幾個(gè)重

9、要觀點(diǎn)1/221(一)有限責(zé)任公司的設(shè)立 1.訂立發(fā)起協(xié)議發(fā)起協(xié)議(股東協(xié)議) 2.制訂公司章程公司章程+產(chǎn)生首屆公司機(jī)關(guān)+名稱預(yù)準(zhǔn) 3.公司設(shè)立登記 4.領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照(二)股東協(xié)議股東協(xié)議與公司章程公司章程的法律關(guān)系 1.股東協(xié)議發(fā)起協(xié)議、設(shè)立中公司 2.公司章程設(shè)立后一、合同管理的幾個(gè)重要觀點(diǎn)2/222(三)合同管理的幾個(gè)重要觀點(diǎn) 1.股東協(xié)議不是重點(diǎn)，公司章程公司章程才是重點(diǎn) 2.業(yè)主可以控制股東協(xié)議，但是控制不了控制不了公司章程 3.股東協(xié)議的主要功能 (1)草約(履保+投保+簽約)+股東協(xié)議影響公司章程 (2)公司章程補(bǔ)充公司法規(guī)定的不足公司法規(guī)定的不足 (3)公司章程權(quán)力基礎(chǔ)的不足

10、權(quán)力基礎(chǔ)的不足 (4)公司章程交易的各方目的交易的各方目的 二、公司法規(guī)定的不足 1/223(一)2013年12月28日公司法的修正內(nèi)容 1.一元開公司取消最低注冊資本的限制 2.零首付、低現(xiàn)金、任意分期繳 3.注冊資本登記： 實(shí)繳金額認(rèn)繳金額(登記不用繳交驗(yàn)資報(bào)告) 4.股東違反出資義務(wù)不影響公司成立二、公司法規(guī)定的不足 2/224(二)公司法股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的公司法規(guī)定： 1.對內(nèi)：任意轉(zhuǎn)讓 2.對外：其他股東同意+優(yōu)先購買權(quán) 3.章程可以另外規(guī)定章程可以另外規(guī)定三、各方目的分析25 (一)業(yè)主目的-4+2 (二)投資公司目的：獲取投資利潤 (三)房地產(chǎn)開發(fā)商目的：獲取開發(fā)權(quán)

11、 (四)承包商目的：獲取承包權(quán) (五)運(yùn)營商目的：獲取運(yùn)營權(quán)(一)業(yè)主目的：6個(gè) 1/2261.目的一 -唯一手段 (1)併表控股、控制 (2)股東權(quán) (3)補(bǔ)貼少分錢、管大事 (4)移交內(nèi)部移交 2.目的二 -非唯一手段 (1)資金流入(權(quán)利金) (2)控制國產(chǎn)(強(qiáng)制接管)3.出資方式：項(xiàng)目綁土地(一)業(yè)主目的：6個(gè) 2/2274. 156號文：(1)在某些情況下，為了以下兩個(gè)目的，政府也可能通過直接參股直接參股的方式成為項(xiàng)目公司的股東 A.更直接地參與項(xiàng)目的重大決直接地參與項(xiàng)目的重大決策策 B.掌握掌握項(xiàng)目實(shí)施情況項(xiàng)目實(shí)施情況，(2)但政府通常并不控股并不控股和直接參與經(jīng)營管理直接參與經(jīng)營

12、管理(二)投資公司目的：獲取投資利潤28 1.負(fù)責(zé)找錢、借錢、投錢 2.考慮成本、利潤 (Q 收入、風(fēng)險(xiǎn)不考慮嗎？) 3.成本 (1)開發(fā)成本及建設(shè)成本控管發(fā)包成本包干 (2)征地拆遷補(bǔ)償?shù)某杀究毓?A.業(yè)主包干 B.業(yè)主不包干 增加投資 總利潤要增加嗎？ 4.利潤率 8%開發(fā)權(quán)、建設(shè)發(fā)包權(quán)利益分享 (三)房地產(chǎn)開發(fā)商目的：獲取開發(fā)權(quán)29 1.項(xiàng)目公司物業(yè)開發(fā)交由房地開發(fā)商實(shí)施 (1)物業(yè)規(guī)劃民間自提型PPP (2)建設(shè)工程發(fā)包要給承包商股東做嗎？ (3)物業(yè)營銷與管理 (4)開發(fā)成本包干 2.土地容積率、土地價(jià)格土地價(jià)格 (1)土地綁項(xiàng)目PPP協(xié)議/拍地金額 (2)項(xiàng)目綁土地股東協(xié)議/作價(jià)金

13、額 3.分別作帳、成本認(rèn)定、此部份的投資有誰？ 4.收益分配收益分配核心問題核心問題(四)承包商目的：獲取承包權(quán)30 1.EPC：工程發(fā)包成本與工期包干 2.成本包干、工期逾期之效果 3.建設(shè)期結(jié)束，可以轉(zhuǎn)讓股份給其他股東 4.利潤：工程利潤+股東利潤 (五)運(yùn)營商目的：獲取運(yùn)營權(quán)31 1.建設(shè)期結(jié)束在投資增資或是受讓股權(quán) 2.運(yùn)營成本包干 3.運(yùn)營收益的分配運(yùn)營收益的分配重點(diǎn)重點(diǎn)四、股東協(xié)議內(nèi)容設(shè)計(jì)32 (一)總論 (二)出資 (三)分工 (四)分配 (五)經(jīng)營權(quán) (六)股權(quán)轉(zhuǎn)讓后面說 (一)總論33 156號文：股東協(xié)議通常包括以下主要條款 1.前提條件 2.項(xiàng)目公司的設(shè)立、融資融資、經(jīng)營

14、范圍出資 3.股東權(quán)利、履行履行PPPPPP項(xiàng)目合同的股東承諾項(xiàng)目合同的股東承諾、股東的商業(yè)計(jì)劃股東的商業(yè)計(jì)劃、 4.股權(quán)轉(zhuǎn)讓股權(quán)轉(zhuǎn)讓 5.股東會、董事會、監(jiān)事會組成及其職權(quán)范圍經(jīng)營權(quán) 6.股息分配分配 7.違約、終止及終止后處理機(jī)制、不可抗力 8.適用法律和爭議解決等(二)出資34 1.公司設(shè)立公司設(shè)立 2.注冊資本：30% 3.出資方式：貨幣、土地 4.一次出資 or 分次出資 5.出資時(shí)間 6.出資先后 7.驗(yàn)資程序 (三)分工35 1.開發(fā)權(quán)，開發(fā)成本包干 2.承包權(quán)，建設(shè)成本包干，進(jìn)度確保 3.運(yùn)營權(quán)，運(yùn)營成本包干 4.融資，投資公司負(fù)責(zé)(四)分配36 1.業(yè)主 (1)完整分配 (2

15、)不分配或少分配 2.物業(yè)的利潤如何分配 3.優(yōu)先分配權(quán)(五)經(jīng)營權(quán)371.投資公司取得經(jīng)營權(quán)2.業(yè)主 (1)董事會席次 (2)業(yè)主控制 (3)檢查權(quán) (4)特權(quán)： 章程、決議、轉(zhuǎn)讓 3.一方正職，他方副職 4.156號文：防止承包商在工程承包事項(xiàng)上享有過多的控制權(quán)控制權(quán)，其他股東可能會在股東協(xié)議中限制限制承包商在工程工程建設(shè)及索賠事項(xiàng)上的表決建設(shè)及索賠事項(xiàng)上的表決權(quán)權(quán)5.延伸：利害關(guān)系人表決權(quán)的限制五、股權(quán)變更與轉(zhuǎn)讓38(一)股權(quán)變更限制(156號文)(二)整理(一)股權(quán)變更限制391.限制股權(quán)變更的因素2.股權(quán)變更的含義與范圍 轉(zhuǎn)讓股權(quán)轉(zhuǎn)讓股權(quán)、并購增發(fā)、權(quán)益變更、其他3.股權(quán)變更的限制方

16、式1.限制股權(quán)變更的因素40(1)政府方關(guān)注：避免不合適的主體不合適的主體被引入到項(xiàng)目的實(shí)施過程中。由于在項(xiàng)目合作方選擇階段，通常政府方是在對社會資本的融資能力、技術(shù)能力、管理能力等對社會資本的融資能力、技術(shù)能力、管理能力等資格條件進(jìn)行系統(tǒng)評審后，才最終選定社會資本合作資格條件進(jìn)行系統(tǒng)評審后，才最終選定社會資本合作方方(2)社會資本關(guān)注：吸引新的投資者或?qū)崿F(xiàn)退出吸引新的投資者或?qū)崿F(xiàn)退出(3)因此，為更好地平衡上述兩方的不同關(guān)注，合理合理的期限和限度內(nèi)有效的期限和限度內(nèi)有效的限制社會資本不當(dāng)變更股權(quán)的限制社會資本不當(dāng)變更股權(quán)。 2.股權(quán)變更的含義與范圍 1/341(1)直接或間接轉(zhuǎn)讓股轉(zhuǎn)讓股權(quán)權(quán)

17、A.在國際PPP實(shí)踐、特別是涉及外商投資的PPP項(xiàng)目中，投資人經(jīng)常會搭建多層級的投資架構(gòu)多層級的投資架構(gòu)，以確保初始投資人的股權(quán)變更不會對項(xiàng)目公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)產(chǎn)生直接影響B(tài).但在一些PPP項(xiàng)目合同中，會將項(xiàng)目公司及其各層級母公司的股權(quán)變項(xiàng)目公司及其各層級母公司的股權(quán)變更均納入股權(quán)變更的限制范圍更均納入股權(quán)變更的限制范圍，但對于母公司股權(quán)變更的限制，一般僅限于可能導(dǎo)致母公司控股股東變更的情形C.例如，在在PPPPPP項(xiàng)目合同中規(guī)定，在一定的期間內(nèi)，項(xiàng)目公司的股權(quán)變項(xiàng)目合同中規(guī)定，在一定的期間內(nèi)，項(xiàng)目公司的股權(quán)變更及其各級控股母公司的控股股權(quán)變更均須經(jīng)過政府的事前書面批準(zhǔn)更及其各級控股母公司的控股股

18、權(quán)變更均須經(jīng)過政府的事前書面批準(zhǔn)。 2.股權(quán)變更的含義與范圍 2/342(2) 并購、增發(fā)并購、增發(fā)等其他方式導(dǎo)致的股權(quán)變更。 以收購其他收購其他公司股公司股權(quán)權(quán)或者增發(fā)新股增發(fā)新股等其他方式導(dǎo)致或可能導(dǎo)致項(xiàng)目公司股權(quán)結(jié)構(gòu)或母公司控股股東項(xiàng)目公司股權(quán)結(jié)構(gòu)或母公司控股股東發(fā)生變化的情形。 2.股權(quán)變更的含義與范圍 3/343(3) 股份相關(guān)權(quán)益權(quán)益的變更。 廣義上的股權(quán)變更，除包括普通股、優(yōu)先股普通股、優(yōu)先股等股份的持有權(quán)變更以外，還包括股份上附著的其他相關(guān)權(quán)益的變更，例如表決權(quán)表決權(quán)等。此外，一些特殊債權(quán)一些特殊債權(quán)，如股東借款、可轉(zhuǎn)換公司債股東借款、可轉(zhuǎn)換公司債等，如果也帶有一定的表決權(quán)或者

19、將來可轉(zhuǎn)換成股權(quán)，則也可能被納入“股權(quán)變更”的限制范圍。 (4) 兜底規(guī)定。 為了確?！肮蓹?quán)變更”范圍能夠全面地涵蓋有可能影響項(xiàng)目實(shí)施的股權(quán)變更，PPP項(xiàng)目合同中往往還會增加一個(gè)關(guān)于股權(quán)變更范圍的“兜底性條款”，即“其他任何可能導(dǎo)致股權(quán)變更的事項(xiàng)其他任何可能導(dǎo)致股權(quán)變更的事項(xiàng)”。 3.股權(quán)變更的限制方式44(1)鎖定期的原則與例外(2)其他限制(3)違反股權(quán)變更限制的后果(1)鎖定期的原則與例外 1/345A. 鎖定期的含義鎖定期，是指限制社會資本轉(zhuǎn)讓其所直接或間接持有直接或間接持有的項(xiàng)目公司股權(quán)的期間。通常在PPP項(xiàng)目合同中會直接規(guī)定：在一定期間內(nèi)，未經(jīng)政府批準(zhǔn)，項(xiàng)目公司未經(jīng)政府批準(zhǔn)，項(xiàng)目公

20、司及其母公司不得發(fā)生上文定義的任何股權(quán)變更的情形及其母公司不得發(fā)生上文定義的任何股權(quán)變更的情形。這也是股權(quán)變更限制的最主要機(jī)制。 B. 鎖定期期限 鎖定期的期限需要根據(jù)項(xiàng)目的具體情況進(jìn)行設(shè)定，常見的鎖定期是自合同生效日起，至項(xiàng)目開始運(yùn)營日后的一定期限項(xiàng)目開始運(yùn)營日后的一定期限（例如2年，通常至少直至項(xiàng)目缺陷責(zé)任期屆滿）。這一規(guī)定的目的是為了確保在社會資本履行完其全部出資義務(wù)之履行完其全部出資義務(wù)之前不得輕易退出項(xiàng)目前不得輕易退出項(xiàng)目。 (1)鎖定期的原則與例外 2/346C.有關(guān)承包商的規(guī)定：(A)如果承包商參與項(xiàng)目的主要目的是承擔(dān)項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、施工等工作，并不愿長期持股，承包商會希望在股東協(xié)議

21、中預(yù)預(yù)先做出股權(quán)轉(zhuǎn)讓先做出股權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)安排(B)但另一方面，如果融資方也是股東，融資方通常會要求限制承包商轉(zhuǎn)讓限制承包商轉(zhuǎn)讓其所持有的項(xiàng)目公司股權(quán)的權(quán)利，例如要求承包商至少要到工程缺陷責(zé)任期滿后工程缺陷責(zé)任期滿后才可轉(zhuǎn)讓其所持有的項(xiàng)目公司股權(quán)(1)鎖定期的原則與例外 3/347C. 例外情形在鎖定期內(nèi)，如果發(fā)生以下特殊的情形，可以允許發(fā)生股權(quán)變更： （A）項(xiàng)目貸款人項(xiàng)目貸款人為履行本項(xiàng)目融資項(xiàng)下的擔(dān)保擔(dān)保而涉及的股權(quán)結(jié)構(gòu)變更（B）將項(xiàng)目公司及其母公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給社會資本的關(guān)聯(lián)社會資本的關(guān)聯(lián)公司公司？（C）如果政府參股政府參股了項(xiàng)目公司，則政府轉(zhuǎn)讓其在項(xiàng)目公司股權(quán)的不受上述股權(quán)變更限制。 (2

22、)其他限制48A約定受讓方須具備相應(yīng)的履約能力及資格，并繼承轉(zhuǎn)讓方受讓方須具備相應(yīng)的履約能力及資格，并繼承轉(zhuǎn)讓方相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)等。B.在一些特定的項(xiàng)目中，政府方有可能不希望特定的主體參與到PPP項(xiàng)目中，因此可能直接在合同中約定禁止將項(xiàng)目公禁止將項(xiàng)目公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給特定的主體司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給特定的主體。 C.這類對于股權(quán)受讓方的特殊限制通常不以鎖定期為限，即使在鎖定期后，仍然需要政府方的事前批準(zhǔn)政府方的事前批準(zhǔn)才能實(shí)施。但此類限制通常不應(yīng)存在任何地域或所有制歧視。 (3)違反股權(quán)變更限制的后果49一旦發(fā)生違反股權(quán)變更限制的情形，將直接認(rèn)定為項(xiàng)目將直接認(rèn)定為項(xiàng)目公司的違約行為公司的違約

23、行為，情節(jié)嚴(yán)重的，政府方將有權(quán)因該違約而提前終止提前終止項(xiàng)目合同Q 約定在公司章程與約定在PPP協(xié)議的差異？ 轉(zhuǎn)讓、章程修改、決議(二)整理501.期前轉(zhuǎn)讓 (1)鎖定期、一定資格、業(yè)主批準(zhǔn) (2)業(yè)主可以轉(zhuǎn)，借錢可以變 (3)資產(chǎn)分配、優(yōu)先分配提前離場2.期滿轉(zhuǎn)讓：內(nèi)部轉(zhuǎn)讓叁、PPP協(xié)議51(壹)合同主體(貳)工作界面(叁)合作期間(壹)合同主體52一、政府方二、項(xiàng)目公司一、政府方53(一)六大義務(wù)(156號文)(二)土 地(三)規(guī) 劃(四)甲方代表(一)六大義務(wù)(156號文)54一、付費(fèi)或補(bǔ)助二、負(fù)責(zé)或協(xié)助獲取項(xiàng)目相關(guān)土地權(quán)利負(fù)責(zé)或協(xié)助獲取項(xiàng)目相關(guān)土地權(quán)利三、連接相關(guān)設(shè)施(A)四、辦理有關(guān)

24、政府審批手續(xù)五、防止不必要的競爭性項(xiàng)目六、完成規(guī)劃工作完成規(guī)劃工作 (二)土 地551. 156號文的內(nèi)容2.相關(guān)問題討論1. 156號文的內(nèi)容 1/456(1)(1)政府政府方負(fù)責(zé)方負(fù)責(zé)取得土地使用權(quán)對于項(xiàng)目的實(shí)施一般更為經(jīng)濟(jì)和效率一般更為經(jīng)濟(jì)和效率，主要原因在于：A.一方面，在我國的法律框架下，土地所有權(quán)一般歸國家或集體所有，由對土由對土地使用權(quán)有一定控制力的政府方負(fù)責(zé)取得土地使用權(quán)更為便利地使用權(quán)有一定控制力的政府方負(fù)責(zé)取得土地使用權(quán)更為便利（根據(jù)我國法律，除鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)可使用農(nóng)民集體所有的土地外，其他的建設(shè)用地均須先由國家征收原屬于農(nóng)民集體所有的土地，將其

25、變?yōu)槠渌慕ㄔO(shè)用地均須先由國家征收原屬于農(nóng)民集體所有的土地，將其變?yōu)閲型恋睾蟛趴蛇M(jìn)行出讓或劃撥國有土地后才可進(jìn)行出讓或劃撥）；B.另一方面，根據(jù)土地管理法及其他相關(guān)法律的規(guī)定和實(shí)踐，對于城市基對于城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地以及國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地以及國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地，大多采用劃撥的方式用地，大多采用劃撥的方式，項(xiàng)目公司一般無法自行取得該土地使用權(quán)1. 156號文的內(nèi)容 2/457(2)政府方以土地劃撥或出讓等方式向項(xiàng)目公司提供項(xiàng)目建設(shè)用地項(xiàng)目建設(shè)用地的土地使用權(quán)的土地使用權(quán)及相關(guān)進(jìn)入場地的道路使用權(quán)進(jìn)入場地的道路使用

26、權(quán)，并根據(jù)項(xiàng)目建設(shè)需要為項(xiàng)目公司提供臨時(shí)用地臨時(shí)用地。項(xiàng)目的用地預(yù)審手續(xù)和土地使用權(quán)證均由政府方辦理均由政府方辦理，項(xiàng)目公司主要予以配合。 (3)上述土地如涉及征地、拆遷和安征地、拆遷和安置置，通常由政府方負(fù)責(zé)完成該土地的征用補(bǔ)償、拆遷、場地平整、人員安置等工作，并向項(xiàng)目公司提供沒有設(shè)定他項(xiàng)權(quán)利、滿足開工條件的凈地作為項(xiàng)目用地沒有設(shè)定他項(xiàng)權(quán)利、滿足開工條件的凈地作為項(xiàng)目用地1. 156號文的內(nèi)容 3/458(4)在取得土地使用權(quán)或其他相關(guān)權(quán)利的過程中可能會涉及的費(fèi)用包括：土地出讓金、征地補(bǔ)償費(fèi)用土地出讓金、征地補(bǔ)償費(fèi)用（具體可能包括土地補(bǔ)償費(fèi)、安土地補(bǔ)償費(fèi)、安置置補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物和青苗補(bǔ)償補(bǔ)

27、助費(fèi)、地上附著物和青苗補(bǔ)償費(fèi)費(fèi)等）、土地恢復(fù)平整費(fèi)用以及臨時(shí)使用土地補(bǔ)償費(fèi)土地恢復(fù)平整費(fèi)用以及臨時(shí)使用土地補(bǔ)償費(fèi)等1. 156號文的內(nèi)容 4/459(5)實(shí)踐中，負(fù)責(zé)取得土地使用權(quán)與支付相關(guān)費(fèi)用的有可能不是同一主體。通常來講，即使由政府方負(fù)責(zé)取得土地權(quán)利以及完成相關(guān)土地征用和平整工作，也可以要求項(xiàng)目公司支付一定的相關(guān)費(fèi)用。 (6)具體項(xiàng)目公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)哪些費(fèi)用和承擔(dān)多少，需要根據(jù)費(fèi)用的性質(zhì)、項(xiàng)目公司的承擔(dān)能力、項(xiàng)目的投資回報(bào)等進(jìn)行綜合評估。例如，實(shí)踐中項(xiàng)目公司和政府方可能會約定一個(gè)暫定價(jià)，項(xiàng)目公司在暫定價(jià)的范圍內(nèi)承擔(dān)土地使用權(quán)取得的費(fèi)用，如實(shí)際費(fèi)用超過該暫定價(jià)，對于超出的部分雙方可以協(xié)商約定由政

28、府方承擔(dān)或由雙方分擔(dān)。2.相關(guān)問題討論 1/260(1)交付土地程度 A.上下拆遷 B.時(shí)間 C.進(jìn)入 D.占有(非獨(dú)占，平行包/預(yù)見) E.權(quán)利(X事實(shí))(2)項(xiàng)目土地 A.范圍、租金、使用、管理與監(jiān)督、未交付之效果未交付之效果 B.土地租賃合同土地租賃合同 2.相關(guān)問題討論 2/261(3)物業(yè)用地 A.項(xiàng)目綁土地股東協(xié)議、物業(yè)開發(fā)合同 B.土地綁項(xiàng)目 (A)土地取得由項(xiàng)目公司依公開招拍掛程序進(jìn)行 (B)雙方約定土地價(jià)格及容積率 (C)依約定價(jià)格未拍得土地之效果？依約定價(jià)格未拍得土地之效果？ 解約、補(bǔ)償(4)征征地拆遷費(fèi)用之負(fù)擔(dān)地拆遷費(fèi)用之負(fù)擔(dān)(三)規(guī) 劃621.圖紙、基礎(chǔ)資料、參考點(diǎn)2.

29、甲方規(guī)劃錯(cuò)誤錯(cuò)誤的效果的效果 (1)施工模式：設(shè)計(jì)、施工各自負(fù)責(zé) (2)DB模式：你的工作我來復(fù)核/開工日 (3)EPC模式模式：你的工作我來負(fù)責(zé)/基準(zhǔn)日期 A.除核心業(yè)主要求 B.X 放線、基礎(chǔ)資料、不可預(yù)見 (4)效果：賠償、順延期間(四)甲方代表63 1.興建、運(yùn)營 2.授權(quán)范圍二、項(xiàng)目公司 1/264(一)服務(wù)交易結(jié)構(gòu)(二)財(cái)務(wù)監(jiān)管 1.轉(zhuǎn)投資的限制 2.財(cái)務(wù)檢察權(quán)： (1)隨時(shí)、指定會計(jì)師 (2)資料：年度財(cái)務(wù)計(jì)劃、財(cái)務(wù)報(bào)表、憑證留存 3.分別列帳 4.財(cái)務(wù)比率 (1)股東權(quán)益占總資產(chǎn)之比率 (2)流動資產(chǎn)占流動負(fù)債之比率(三)雙重規(guī)定：轉(zhuǎn)讓、章程、決議二、項(xiàng)目公司 2/265 (四

30、)發(fā)包管理 1.novation 2.兩招并一招(貳)工作界面66一、界面一：連接相關(guān)設(shè)施界面二、界面二：設(shè)計(jì)介面一、界面一：連接相關(guān)設(shè)施界面67 業(yè)主移交資產(chǎn)業(yè)主移交資產(chǎn)業(yè)主投資資產(chǎn)之付款業(yè)主投資資產(chǎn)之付款模式傳統(tǒng)模式傳統(tǒng)模式+PPP模式驗(yàn)收項(xiàng)目公司驗(yàn)收業(yè)主驗(yàn)收界面有界面問題沒有界面問題后續(xù)業(yè)主保修、維護(hù)項(xiàng)目公司保修、維護(hù)二、界面二：設(shè)計(jì)介面68 (一)設(shè)計(jì)的范圍 (二)設(shè)計(jì)工作的分工 (三)設(shè)計(jì)審查(一)設(shè)計(jì)的范圍 1/2691.對于土建項(xiàng)目，設(shè)計(jì)通常分為可行性研究、初步設(shè)計(jì)可行性研究、初步設(shè)計(jì)（或初始設(shè)計(jì)）和施工圖設(shè)計(jì)施工圖設(shè)計(jì)（或施工設(shè)計(jì)）三個(gè)階段2.對于工業(yè)項(xiàng)目（包括工藝裝臵設(shè)施）以

31、及復(fù)雜的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，通常還要在上述初步設(shè)計(jì)和施工圖設(shè)計(jì)階段之間增加一個(gè)擴(kuò)初設(shè)計(jì)擴(kuò)初設(shè)計(jì)（或技術(shù)設(shè)計(jì)）階段(一)設(shè)計(jì)的范圍 2/2703.根根據(jù)政府已完成設(shè)計(jì)工作的多少，據(jù)政府已完成設(shè)計(jì)工作的多少，PPPPPP項(xiàng)目合同中約項(xiàng)目合同中約定的設(shè)計(jì)范圍也會有所不同定的設(shè)計(jì)范圍也會有所不同：如果政府僅編制了項(xiàng)目產(chǎn)出說明和可行性研究報(bào)告，項(xiàng)目公司將承擔(dān)主要的設(shè)計(jì)工作；如果政府已完成了一部分設(shè)計(jì)工作（如已完成初步設(shè)計(jì)），則項(xiàng)目公司的設(shè)計(jì)范圍也會相應(yīng)縮小(二)設(shè)計(jì)工作的分工71常見的設(shè)計(jì)工作分工包括： 1. 可行性研究報(bào)告、項(xiàng)目產(chǎn)出說明由政府或社會資本方完成。 (1)如果PPP項(xiàng)目由政府發(fā)起政府發(fā)起，則應(yīng)由

32、政府自行完成可行性研究報(bào)告和項(xiàng)目產(chǎn)出說明的編制工作；(2)如果PPP項(xiàng)目由社會資本發(fā)起社會資本發(fā)起，則可行性研究報(bào)告和項(xiàng)目產(chǎn)出說明由社會資本方完成。 (3)無論可行性研究報(bào)告和項(xiàng)目產(chǎn)出說明由誰完成，其均應(yīng)作為采購文件以及最終簽署的其均應(yīng)作為采購文件以及最終簽署的合同文件的重要組成部分合同文件的重要組成部分。 2. 初步設(shè)計(jì)和施工圖設(shè)計(jì)由項(xiàng)目公司完成。 在PPP項(xiàng)目合同簽署后，項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)編制或最終確定初步設(shè)計(jì)和施工圖設(shè)計(jì)，并完成項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)編制或最終確定初步設(shè)計(jì)和施工圖設(shè)計(jì)，并完成全部的設(shè)計(jì)工作。全部的設(shè)計(jì)工作。 (三)設(shè)計(jì)的審查721.政府方有權(quán)審查有權(quán)審查由項(xiàng)目公司制作的任何設(shè)計(jì)文件（特別

33、是初步設(shè)計(jì)以及施工圖設(shè)計(jì)），項(xiàng)目公司有義務(wù)將上述文件提交政府方審查。 2. 政府方應(yīng)當(dāng)在約定期限內(nèi)約定期限內(nèi)（通常在合同明確約定）審查設(shè)計(jì)文件。如果設(shè)計(jì)文件中存在任何不符合合同約定的內(nèi)容不符合合同約定的內(nèi)容，政府方可以要求項(xiàng)目公司對不符合合同的部分進(jìn)行修正，有關(guān)修正的風(fēng)險(xiǎn)、費(fèi)用由項(xiàng)目公司承擔(dān)；如果政府方在上述約定期限內(nèi)未提出審查意見未提出審查意見，約定審查期限屆滿約定審查期限屆滿后項(xiàng)目公司即可實(shí)施項(xiàng)目設(shè)計(jì)方案并開始項(xiàng)目建設(shè)后項(xiàng)目公司即可實(shí)施項(xiàng)目設(shè)計(jì)方案并開始項(xiàng)目建設(shè)。 3. 如項(xiàng)目公司對政府方提出的意見存在異議，可以提交爭議解決程序爭議解決程序處理(叁)合作期間73一、一般規(guī)定二、建設(shè)期三、運(yùn)

34、營期一、一般規(guī)定74(一)目前尚無統(tǒng)一規(guī)定(二)156號文：高速公路項(xiàng)目的收費(fèi)期限還要同時(shí)受到我國收費(fèi)公路管理?xiàng)l例以及相關(guān)地方性法律法規(guī)的限定。 第十四條收費(fèi)公路的收費(fèi)期限，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府按照下列標(biāo)準(zhǔn)審查批準(zhǔn)：(一)政府還貸公路的收費(fèi)期限，按照用收費(fèi)償還貸款、償還有償集資款的原則確定，最長不得超過15年。國家確定的中西部省、自治區(qū)、直轄市的政府還貸公路收費(fèi)期限，最長不得超過20年。(二)經(jīng)營性公路的收費(fèi)期限，按照收回投資并有合理回報(bào)的原則確定，最長不得超過25年。國家確定的中西部省、自治區(qū)、直轄市的經(jīng)營性公路收費(fèi)期限，最長不得超過30年。二、建設(shè)期751.開始： (1)方案一：業(yè)

35、主通知逾期通知之效果 (2)方案二：簽約日2.結(jié)束：竣工驗(yàn)收 (1)內(nèi)容：機(jī)械竣工+啟動試驗(yàn)+試運(yùn)行 (2)程度：基本竣工or 實(shí)質(zhì)竣工 (3)申請驗(yàn)收日 or 機(jī)械竣工日 or 驗(yàn)收合格日 建設(shè)期、驗(yàn)收期間？、運(yùn)營期3.缺陷責(zé)任期、缺陷通知期、保修期？4.逾期違約金定額 三、運(yùn)營期76(一)運(yùn)營的開始(156號文) 建設(shè)的結(jié)束是運(yùn)營的開始(二)運(yùn)營的結(jié)束-移交(一)運(yùn)營的開始(156號文) 1/2771.常見開始運(yùn)營的條件包括：（1）項(xiàng)目的建設(shè)已經(jīng)基本完工基本完工（除一些不影響運(yùn)營的部分）并且已經(jīng)達(dá)到滿足項(xiàng)目目的的水平； （2）已按照合同中約定的標(biāo)準(zhǔn)和計(jì)劃完成項(xiàng)目試運(yùn)營試運(yùn)營； （3）項(xiàng)目運(yùn)

36、營所需的審批手續(xù)審批手續(xù)已經(jīng)完成（包括項(xiàng)目相關(guān)的備案審批和竣工驗(yàn)收手續(xù)）； （4）其他其他需要滿足項(xiàng)目開始運(yùn)營條件的測試和要求測試和要求已經(jīng)完成或具備。(一)運(yùn)營的開始(156號文) 2/2782.在一些PPP項(xiàng)目中，開始運(yùn)營與建設(shè)完工為同一時(shí)間，完工日即開始運(yùn)營與建設(shè)完工為同一時(shí)間，完工日即被認(rèn)定為開始運(yùn)營日被認(rèn)定為開始運(yùn)營日。但在另一些項(xiàng)目中，開始運(yùn)營之前包括建建設(shè)完工和試運(yùn)營設(shè)完工和試運(yùn)營兩個(gè)階段，只有在試運(yùn)營期滿時(shí)才被認(rèn)定為開始運(yùn)營。 3.這種包括試運(yùn)營期試運(yùn)營期的安排通常適用以下兩種情形： （1）在項(xiàng)目完工后，技術(shù)上需要很長的測試期很長的測試期以確保性能的穩(wěn)定性； （2）在項(xiàng)目開始運(yùn)

37、營之前，需要進(jìn)行大量的人員培訓(xùn)或工作交大量的人員培訓(xùn)或工作交接接。 (二)運(yùn)營的結(jié)束-移交79 1.期前移交(1)-總論 2.期前移交(2)-融資方介入(156號文) 3.期前移交(3)-政府方介入(156號文) 4.期前移交(4)-回購(156號文) 5.項(xiàng)目移交(156號文)1.期前移交(1)-總論80 改善融資機(jī)構(gòu)介入(委托、注資)解約政府方介入(過度、交接)回購 2.期前移交(2)-融資方介入(156號文)81(1)于項(xiàng)目的提前終止提前終止可能會對融資方債權(quán)的實(shí)現(xiàn)造成嚴(yán)重影響，因此融資方通常希望在發(fā)生項(xiàng)目公司違約事件且項(xiàng)目公司無法在約定期限內(nèi)補(bǔ)救無法在約定期限內(nèi)補(bǔ)救時(shí)，可以自行或委托第

38、三方在項(xiàng)目可以自行或委托第三方在項(xiàng)目提前終止前對于項(xiàng)目進(jìn)行補(bǔ)救提前終止前對于項(xiàng)目進(jìn)行補(bǔ)救（關(guān)于項(xiàng)目提前終止的機(jī)制，請見本章第十八節(jié)）。(2)為了保障融資方的該項(xiàng)權(quán)利，融資方通常會要求在PPP項(xiàng)目合同中或者通過政府、項(xiàng)目公司與融資方簽訂的直接介入直接介入?yún)f(xié)議協(xié)議對融資方的介入 3.期前移交(3)-政府方介入(156號文)82與融資方享有的介入權(quán)不同，政府方的介入權(quán)通常適用于發(fā)生短期嚴(yán)重的問題且該問題需要被快速解決、而政府方在解決該問題上更有優(yōu)勢和便利的情形，通常包括：(1)項(xiàng)目公司未違約情形下的介入 A.政府方可以介入的情形 B.政府方介入的法律后果(2)項(xiàng)目公司違約情形下的介入(1)A.政府方

39、可以介入的情形83為了保證項(xiàng)目公司履行合同不會受到不必要的干預(yù)，只有在特定的情形下，政府方才擁有介入的權(quán)利。常見的情形包括： (A)存在危及人身健康或安全、財(cái)產(chǎn)安全或環(huán)境安全的風(fēng)險(xiǎn) (B)介入項(xiàng)目以解除或行使政府的法定責(zé)任； (C)發(fā)生緊急情況，且政府合理認(rèn)為該緊急情況將會導(dǎo)致人員傷亡、嚴(yán)重財(cái)產(chǎn)損失或造成環(huán)境污染，并且會影響項(xiàng)目的正常實(shí)施。 如果發(fā)生上述情形，政府方可以選擇介入項(xiàng)目的實(shí)施，但政府方在介入項(xiàng)目之前必須按PPP項(xiàng)目合同中約定的通知程序提前通知項(xiàng)目公司，并且應(yīng)當(dāng)遵守合同中關(guān)于行使介入權(quán)的要求。 (1)B.政府方介入的法律后果84在項(xiàng)目公司未違約的情形下，發(fā)生了上述政府方可以介入的情形

40、，政府方如果選擇介入項(xiàng)目，需要按照合同約定提前通知項(xiàng)目公司其介入的計(jì)劃以及介入的程度。該介入的法律后果一般如下： (A)在政府方介入的范圍內(nèi)，如果項(xiàng)目公司的任何義務(wù)或工作無法履行，這些義務(wù)或工作將被豁免； (B)在政府方介入的期間內(nèi)，如果是采用政府付費(fèi)機(jī)制的項(xiàng)目，政府仍應(yīng)當(dāng)按照合同的約定支付服務(wù)費(fèi)或其他費(fèi)用，不論項(xiàng)目公司是否提供有關(guān)的服務(wù)或是否正常運(yùn)營； (C)因政府方介入引發(fā)的所有額外費(fèi)用均由政府承擔(dān)。 (2)項(xiàng)目公司違約情形下的介入 1/285如果政府方在行使監(jiān)督權(quán)時(shí)發(fā)現(xiàn)項(xiàng)目公司違約，政府方認(rèn)為有可能需要介入的，通常應(yīng)在介入前按照PPP項(xiàng)目合同的約定書面通知項(xiàng)目公司并給予其一定期限自行補(bǔ)救

41、；如果項(xiàng)目公司在約定的期限內(nèi)仍無法補(bǔ)救，政府方才有權(quán)行使其介入權(quán)。 (2)項(xiàng)目公司違約情形下的介入 2/286政府方在項(xiàng)目公司違約情形下介入的法律后果一般如下： (A)政府方或政府方指定第三人將代項(xiàng)目公司履行其違約所涉及的部分義務(wù)； (B.)在項(xiàng)目公司為上述代為履行事項(xiàng)提供必要協(xié)助的前提下，在政府方介入的期間內(nèi)，如果是采用政府付費(fèi)或可行性缺口補(bǔ)助機(jī)制的項(xiàng)目，政府方仍應(yīng)當(dāng)按照合同約定就不受違約影響部分的服務(wù)或產(chǎn)品支付費(fèi)用或提供補(bǔ)助； (C.)任何因政府方介入產(chǎn)生的額外費(fèi)用均由項(xiàng)目公司承擔(dān)，該部分費(fèi)用可從政府付費(fèi)中扣減或者由項(xiàng)目公司另行支付； (D.)如果政府方的介入仍然無法補(bǔ)救項(xiàng)目公司的違約，政

42、府方仍有權(quán)根據(jù)提前終止機(jī)制終止項(xiàng)目合同（關(guān)于提前終止機(jī)制，請見本章第十八節(jié)）4.期前移交(4)-回購(156號文)87 (1)回購義務(wù) (2)回購補(bǔ)償 (1)回購義務(wù)88實(shí)踐中，通常只有在項(xiàng)目公司違約導(dǎo)致項(xiàng)目終止的情形項(xiàng)目公司違約導(dǎo)致項(xiàng)目終止的情形下，政府才不負(fù)有回購的義務(wù)而是享有回購的選擇權(quán)下，政府才不負(fù)有回購的義務(wù)而是享有回購的選擇權(quán)，即政府可以選擇是否回購該項(xiàng)目可以選擇是否回購該項(xiàng)目。但對于一些涉及公共安全和公眾利益的、需要保障持續(xù)供給的PPP項(xiàng)目，也可能在合同中約定即使在項(xiàng)目公司違約導(dǎo)致項(xiàng)目終止的即使在項(xiàng)目公司違約導(dǎo)致項(xiàng)目終止的情形下，政府仍有回購的義務(wù)情形下，政府仍有回購的義務(wù)。 (

43、2)回購補(bǔ)償89A.政府方違約事件、政治不可抗力以及政府方選擇終止 還債、投入金額、損害、利潤B.項(xiàng)目公司違約事件 資產(chǎn)價(jià)值、扣除政府損害 C.自然不可抗力 還債、投入金額、承包商款項(xiàng)、扣除理賠A.政府方違約事件、政治不可抗力以及政府方選擇終止90一般的補(bǔ)償原則是確保項(xiàng)目公司不會因項(xiàng)目提前終止而受損或獲得額外利益不會因項(xiàng)目提前終止而受損或獲得額外利益（即項(xiàng)目公司獲得的補(bǔ)償?shù)扔诩僭O(shè)該假設(shè)該P(yáng)PPPPP項(xiàng)目按原計(jì)劃繼續(xù)實(shí)施的情形下項(xiàng)目公司能夠獲得的經(jīng)濟(jì)項(xiàng)目按原計(jì)劃繼續(xù)實(shí)施的情形下項(xiàng)目公司能夠獲得的經(jīng)濟(jì)收益收益）。補(bǔ)償?shù)姆秶话憧赡馨ǎ?(A)項(xiàng)目公司尚未償還的所有貸款尚未償還的所有貸款（其中可能

44、包括剩余貸款本金和利息、逾期償還的利息及罰息、提前還貸的違約金等）； (B)項(xiàng)目公司股東在項(xiàng)目終止之前投資項(xiàng)目的資金總和投資項(xiàng)目的資金總和（必要時(shí)需要進(jìn)行審計(jì)） (C).因項(xiàng)目提前終止所產(chǎn)生的第三方費(fèi)用或其他費(fèi)用第三方費(fèi)用或其他費(fèi)用（例如支付承包商的違約金、雇員的補(bǔ)償金等）； (D)項(xiàng)目公司的利潤損失利潤損失（雙方通常會在PPP項(xiàng)目合同中約定利潤損失的界定標(biāo)準(zhǔn)及補(bǔ)償比例）。 B.項(xiàng)目公司違約事件 1/291實(shí)踐中，對于因項(xiàng)目公司違約事件導(dǎo)致的項(xiàng)目合同終止，如果政府有義務(wù)回購如果政府有義務(wù)回購或者選擇進(jìn)行回購時(shí)，政府需要就回購提供相應(yīng)補(bǔ)償或者選擇進(jìn)行回購時(shí)，政府需要就回購提供相應(yīng)補(bǔ)償。常見的回購

45、補(bǔ)償計(jì)算方法包括： (A)(A)市市場價(jià)值方法場價(jià)值方法，即按照項(xiàng)目終止時(shí)合同的市場價(jià)值（即再進(jìn)行項(xiàng)目采購的市場價(jià)值）計(jì)算補(bǔ)償金額。此種方法相對比較公平，并且在項(xiàng)目回購后政府必須要在市場中重新進(jìn)行項(xiàng)目采購，因此通常適用于PPP市場相對較為成熟的國家。 (B)(B)賬賬面價(jià)值方法面價(jià)值方法，即按照項(xiàng)目資產(chǎn)的賬面價(jià)值計(jì)算補(bǔ)償金額。與市場價(jià)值方法不同，該計(jì)算方法主要關(guān)注資產(chǎn)本身的價(jià)值而非合同的價(jià)值主要關(guān)注資產(chǎn)本身的價(jià)值而非合同的價(jià)值。這種計(jì)算方法比較簡單明確，可避免糾紛，但有時(shí)可能導(dǎo)致項(xiàng)目公司獲得的補(bǔ)償與其實(shí)際投資和支付的費(fèi)用不完全一致。 B.項(xiàng)目公司違約事件 2/292在具體項(xiàng)目中適用哪一種計(jì)算方

46、法，需要進(jìn)行專項(xiàng)評估，但一般的原則是，盡可能避免政府不當(dāng)?shù)美⑶夷軌蛭谫Y方的項(xiàng)目融資。此外，根據(jù)上述計(jì)算方法計(jì)算出的補(bǔ)償金額，通常還要扣減政府因該終止而產(chǎn)生的相關(guān)通常還要扣減政府因該終止而產(chǎn)生的相關(guān)費(fèi)用和損失費(fèi)用和損失。 C.自然不可抗力 93由于自然不可抗力屬于雙方均無過錯(cuò)的事件，因此對于自然不可抗力導(dǎo)致的終止，一般的原則是由雙方共同分雙方共同分?jǐn)傦L(fēng)險(xiǎn)攤風(fēng)險(xiǎn)。通常來講： (A)補(bǔ)償范圍一般會包括： a.未未償還融資方的貸償還融資方的貸款款 b.項(xiàng)目公司股東在項(xiàng)目終止前投入項(xiàng)目的資投入項(xiàng)目的資金金 c.以及欠付承包商的款項(xiàng)欠付承包商的款項(xiàng)； (B)補(bǔ)償一般會扣除保險(xiǎn)理賠金額扣除保險(xiǎn)理賠金額

47、，且不包括預(yù)期利潤預(yù)期利潤損失損失。 5.項(xiàng)目移交(156號文)94 (1)移交范圍 資產(chǎn)、人員、運(yùn)營維護(hù)技術(shù)、文件 (2)移交的條件和標(biāo)準(zhǔn) 權(quán)利、技術(shù) (3)移交的程序 (4)轉(zhuǎn)讓 合同、技術(shù) (5)風(fēng)險(xiǎn)移轉(zhuǎn)(1)移交范圍95 A.項(xiàng)目設(shè)施； B.項(xiàng)目土地使用權(quán)及項(xiàng)目用地相關(guān)的其他權(quán)利； C.與項(xiàng)目設(shè)施相關(guān)的設(shè)備、機(jī)器、裝置、零部件、備品備件以及其他動產(chǎn)； D.項(xiàng)目實(shí)施相關(guān)人員； E.運(yùn)營維護(hù)項(xiàng)目設(shè)施所要求的技術(shù)和技術(shù)信息； F.與項(xiàng)目設(shè)施有關(guān)的手冊、圖紙、文件和資料（書面文件和電子文檔）； G.移交項(xiàng)目所需的其他文件。 (2)移交的條件和標(biāo)準(zhǔn)96A.權(quán)利方面的條件和標(biāo)準(zhǔn)： (A)項(xiàng)目設(shè)施、

48、土地及所涉及的任何資產(chǎn)不存在權(quán)利瑕疵不存在權(quán)利瑕疵，其上未設(shè)置任何擔(dān)保及其他第三人的權(quán)利。 (B)但在提前終止提前終止導(dǎo)致移交的情形下，如移交時(shí)尚有未清償?shù)捻?xiàng)目貸款，就該未清償貸款所設(shè)置的擔(dān)保除外。 B.技術(shù)方面的條件和標(biāo)準(zhǔn)： 項(xiàng)目設(shè)施應(yīng)符合雙方約定的技術(shù)、安全和環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)，并處于良好的運(yùn)營狀況。在一些PPP項(xiàng)目合同中，會對會對“良好運(yùn)營狀況良好運(yùn)營狀況”的標(biāo)準(zhǔn)做進(jìn)的標(biāo)準(zhǔn)做進(jìn)一步明確，一步明確，例如在不再維修情況下，項(xiàng)目可以正常運(yùn)營3年等。 (3)移交的程序97A 評估和測試。 B 移交手續(xù)辦理C 移交費(fèi)用（含稅費(fèi)）承擔(dān)。 關(guān)于移交相關(guān)費(fèi)用的承擔(dān)，通常取決于雙方的談判結(jié)果，常見的做法包括： (A

49、) 由項(xiàng)目公司承擔(dān)移交手續(xù)的相關(guān)費(fèi)用（這是比較常見的一種安排，而且辦理移交手續(xù)的相關(guān)費(fèi)用也會在項(xiàng)目的財(cái)務(wù)安排中予以預(yù)先考慮）； (B) 由政府方和項(xiàng)目公司共同承擔(dān)移交手續(xù)的相關(guān)費(fèi)用。 (C)如果因?yàn)橐环竭`約事件導(dǎo)致項(xiàng)目終止而需要提前移交，可以約定由違約方來承擔(dān)移交費(fèi)用。 (4)轉(zhuǎn)讓 1/298A.項(xiàng)目相關(guān)合同的轉(zhuǎn)讓。 (A)實(shí)踐中，可轉(zhuǎn)讓的合同可能包括項(xiàng)目的工程承包合同、運(yùn)營服務(wù)合同、原料供應(yīng)合同、產(chǎn)品或服務(wù)購買合同、融資租賃合同、保險(xiǎn)合同以及租賃合同等 (B)通常政府會根據(jù)上述合同對于項(xiàng)目繼續(xù)運(yùn)營的重要性，決定是否進(jìn)行合同轉(zhuǎn)讓。此外，如果這些合同中包含尚未期滿的相關(guān)擔(dān)保，也應(yīng)該根據(jù)政府的要求全部轉(zhuǎn)讓給政府或者政府指定的其他機(jī)構(gòu)。 (4)轉(zhuǎn)讓 2/299B.技術(shù)轉(zhuǎn)讓。 在一些對于項(xiàng)目實(shí)施專業(yè)性要求較高的PPP項(xiàng)目中，可能需要使用第三方的技術(shù)（包括通過技術(shù)轉(zhuǎn)讓或技術(shù)許可的方式從第三方取得的技術(shù)）。在此情況下，政府需要確保在項(xiàng)目移交之后不會因?yàn)槔^續(xù)使用這些技術(shù)而被任