淺析職務(wù)侵占罪的構(gòu)成及其認(rèn)定

1、淺析職務(wù)侵占罪的構(gòu)成及其認(rèn)定隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)的頻繁，現(xiàn)實(shí)生活中，在公司、企業(yè)或其他單位內(nèi)部，非國家工作人員侵占公共財(cái)物的現(xiàn)象日益突出。筆者擬從職務(wù)侵占罪的概念、淵源、構(gòu)成及證據(jù)規(guī)格等方面談一些學(xué)習(xí)體會(huì)，以期對(duì)執(zhí)法實(shí)踐有所裨益。筆者還請(qǐng)諸位不吝賜教，對(duì)偏頗之處加以斧正。    一、職務(wù)侵占罪的概念與淵源通說認(rèn)為，職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，觸犯我國刑事法律規(guī)定，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為已有的行為。    廣義上，目前該罪的法律淵源有我國的刑事法典和最高人民法院的司法解釋等。明確這些法律淵源將為我們偵

2、查、檢察及審判實(shí)踐提供準(zhǔn)確的執(zhí)法、司法依據(jù)。    依照中華人民共和國刑法第二百七十一條第一款的規(guī)定，“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)?！?#160;   依照中華人民共和國刑法第一百八十三條第一款的規(guī)定，“保險(xiǎn)公司的工作人員利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故進(jìn)行虛假理賠，騙取保險(xiǎn)金歸自己所有的，依照本法第二百七十一條的規(guī)定定罪處罰?！?#160;   由于我國刑法第二百七十一條沒有明確

3、規(guī)定職務(wù)侵占罪的數(shù)額較大的起點(diǎn)，且到目前為止，也沒有相關(guān)的司法解釋發(fā)布。因此，在實(shí)踐中，對(duì)職務(wù)侵占數(shù)額較大的起點(diǎn)，仍是參照1995年12月25日最高人民法院頒布的關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋中第二條規(guī)定，“根據(jù)決定（筆者注：是指全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定）第十條的規(guī)定，公司和其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、職工利用職務(wù)或者工作上的便利，侵占本公司、企業(yè)財(cái)物，數(shù)額較大的，構(gòu)成侵占罪。決定第十條規(guī)定的侵占，是指行為人以侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法占有本公司、企業(yè)財(cái)物的行為。實(shí)施決定第十條規(guī)定的行為，侵占公司、企業(yè)財(cái)物五千元至二萬元以上

4、的，屬于數(shù)額較大；侵占公司、企業(yè)財(cái)物十萬元以上的，屬于數(shù)額巨大?！痹摻忉尩诹鶙l又規(guī)定，“各高級(jí)人民法院可以根據(jù)本地實(shí)際情況，按照本解釋規(guī)定的受賄、侵占、挪用的定罪數(shù)額幅度，確定本地區(qū)執(zhí)行的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，并報(bào)最高人民法院備案?！?#160;   2000年6月27日最高人民法院審判委員會(huì)第1120次會(huì)議通過了最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋，這也是職務(wù)侵占罪的法律淵源之一。    此外，從該罪的相關(guān)立法過程可知，我國刑法第二百七十一條規(guī)定的職務(wù)侵占罪是根據(jù)1995年2月28日通過的全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于

5、懲治違反公司法的犯罪的決定第十條規(guī)定的侵占罪演變而來。    二、職務(wù)侵占罪的構(gòu)成特征與認(rèn)定職務(wù)侵占罪與貪污罪、挪用資金罪、侵占罪、盜竊罪、詐騙罪等都屬于侵犯財(cái)產(chǎn)類罪名，但如何區(qū)分上述同類不同性的罪名并準(zhǔn)確認(rèn)定職務(wù)侵占罪，關(guān)鍵在于認(rèn)清職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，即職務(wù)侵占罪的客體、客觀方面、主體和主觀方面等四個(gè)要件。    （一）職務(wù)侵占罪的客體與對(duì)象1、職務(wù)侵占罪的客體。犯罪客體是為我國刑法所保護(hù)，而被犯罪行為侵害的一定的社會(huì)關(guān)系。職務(wù)侵占罪侵犯的客體是公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)?！肮尽笔侵父鶕?jù)中華人民共和國公司法成立的有限責(zé)任公

6、司和股份有限公司?！捌髽I(yè)”，是指有限責(zé)任公司和股份有限公司以外的其他依法設(shè)立的以獲取經(jīng)濟(jì)利益為目的的具有法人資格的組織。如集體所有制企業(yè)、私營企業(yè)、中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外資企業(yè)、外國公司在我國境內(nèi)設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)?！捌渌麊挝弧笔侵腹尽⑵髽I(yè)以外的群眾團(tuán)體、管理公益事業(yè)的單位、群眾自治性組織，如學(xué)校、醫(yī)院、社團(tuán)、居（村）委會(huì)等。曾有觀點(diǎn)認(rèn)為，職務(wù)侵占罪侵犯的客體還包括出資者的財(cái)產(chǎn)權(quán)。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是不正確的。根據(jù)中華人民共和國民法通則第七十一條規(guī)定，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是基于物權(quán)而形成的一種法律上的物的支配關(guān)系，在積極方面，表現(xiàn)為所有人依法對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利；在消極方面

7、，則表現(xiàn)為獨(dú)占或排除他人干涉、侵奪和妨害的權(quán)利。在公司、企業(yè)或其他單位依法成立后，依法對(duì)各出資者的出資享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利，在對(duì)外的責(zé)任承擔(dān)上，也是以公司、企業(yè)或其他單位依法所擁有的全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，而出資者僅按各自的出資比例對(duì)內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。因此，兩者的法律地位是不一致的。而且，在犯罪客體的認(rèn)定上，只能以犯罪行為直接侵害的社會(huì)關(guān)系為依據(jù)。所以，職務(wù)侵占罪的客體就是公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。    2、犯罪對(duì)象。職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象是本單位即犯罪行為人所在的公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)物。    在法律屬性上，“本單位財(cái)物

8、”應(yīng)當(dāng)解釋為不僅指本單位“所有”的財(cái)物，而且還指本單位“持有”的財(cái)物。其包括：、已經(jīng)在本單位的占有、管理之下并為本單位所有的財(cái)物。、本單位雖尚未占有、支配但屬于本單位所有的債權(quán)。、本單位依照法律規(guī)定和契約約定臨時(shí)管理、使用或運(yùn)輸?shù)乃素?cái)物。因?yàn)閱挝蝗藛T侵占了這些財(cái)產(chǎn)，行為人所在的單位依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。故行為人實(shí)質(zhì)上仍侵犯了本單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。所以，本單位依照法律規(guī)定和契約約定臨時(shí)管理、使用或運(yùn)輸?shù)乃素?cái)物，屬“本單位財(cái)物”的范疇。    在自然屬性上，“本單位財(cái)物”包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，有形財(cái)產(chǎn)和無形財(cái)產(chǎn)，如貨幣、財(cái)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)以及土地使用權(quán)等。筆

9、者重點(diǎn)分析無形財(cái)產(chǎn)。無形財(cái)產(chǎn)是指不具有自然形態(tài)，但能為人們提供某種權(quán)利并帶來收益的財(cái)產(chǎn)，如電力、熱能、煤氣、天然氣等。雖然無形財(cái)產(chǎn)缺少一般財(cái)物的外在特征，我國刑法亦未將無形財(cái)產(chǎn)明確納入職務(wù)侵占罪犯罪對(duì)象之列，但最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋中規(guī)定，“盜竊的公私財(cái)物，包括電力、煤氣、天然氣等?！笨梢?，刑法司法解釋已將無形財(cái)產(chǎn)作為盜竊罪的犯罪對(duì)象，而職務(wù)侵占罪與盜竊罪的犯罪對(duì)象都是指財(cái)物。因此，無形財(cái)產(chǎn)也應(yīng)成為職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象。但作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的無形財(cái)產(chǎn)，如專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)和商業(yè)秘密等，其具有有形的載體，不僅不同于有形財(cái)產(chǎn)，也與電力、熱能、煤氣、天然氣等無形物有區(qū)別

10、。筆者以為，若行為人利用職務(wù)上的便利，將本單位知識(shí)產(chǎn)權(quán)非法占為己有的，這是出現(xiàn)了法條競(jìng)合之情形，基于我國刑法對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)類的行為作了特殊規(guī)定，遵循特殊法優(yōu)于普通法的原則，知識(shí)產(chǎn)權(quán)不宜作為職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象，應(yīng)按照具體情形以侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪的刑法規(guī)定定罪量刑。    （二）職務(wù)侵占罪的客觀方面職務(wù)侵占罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利，將本單位的財(cái)物非法占為已有，數(shù)額較大的行為。因此，構(gòu)成職務(wù)侵占罪在客觀方面必須具備以下條件：1、行為人利用了其職務(wù)上的便利利用職務(wù)上的便利，是構(gòu)成職務(wù)侵占罪的前提條件。利用職務(wù)上的便利，是指行為人利用自己在本單位職務(wù)上所具有的

11、主管、管理或者經(jīng)手本單位財(cái)物的便利?！爸鞴軝?quán)”，是指雖然并不具體負(fù)責(zé)管理、經(jīng)手本單位的財(cái)物，但對(duì)本單位財(cái)物的調(diào)撥、安排、使用等具有決定性的控制、支配權(quán)。享有主管本單位財(cái)物職權(quán)的，一般都是在單位中擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的人員，如廠長(zhǎng)、經(jīng)理等?！肮芾頇?quán)”，是指直接負(fù)責(zé)、保管、看守、使用、處理本單位的財(cái)物而擁有的一定的控制、支配權(quán)。這類人員如倉庫保管員、會(huì)計(jì)、出納人員等?！敖?jīng)手權(quán)”，是指本身并不負(fù)責(zé)對(duì)本公司財(cái)物的管理，但因?yàn)楣ぷ餍枰?，?duì)本單位財(cái)物有領(lǐng)取、使用、發(fā)出或報(bào)銷等職權(quán)。如企業(yè)中的工區(qū)長(zhǎng)、采購員等。    利用職務(wù)上的便利不包括利用與職務(wù)無關(guān)，但因?yàn)樾袨槿说墓ぷ麝P(guān)系熟悉作案

12、環(huán)境，憑其身份便于進(jìn)出某些單位，輕易接近作案目標(biāo)等因工作關(guān)系而形成的方便條件，此乃利用工作條件之便。立法部門在制定97刑法過程中已將“利用職務(wù)上的便利”與“利用工作上的便利”區(qū)分開來。此前在1995年2月28日通過的全國人大常委會(huì)關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定中，第九條、第十一條規(guī)定的公司人員受賄罪、公司人員挪用資金罪均表述為“利用職務(wù)上的便利”，而第十條規(guī)定的公司人員侵占罪的表述為“利用職務(wù)或者工作上的便利”。由此可見，立法部門是明確了“利用職務(wù)上的便利”與“利用工作上的便利”是不同概念的。刑法修訂時(shí)將上述決定的第十條中“利用職務(wù)或者工作上的便利修改為”利用職務(wù)上的便利“，表明職務(wù)侵占罪不再

13、包括利用勞務(wù)上的便利。    2、行為人實(shí)施了將本單位財(cái)物非法占為已有的行為首先，如何理解“占為己有”，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)解釋為不僅指歸“自己、本人”非法占有，同時(shí)也包含歸“其他個(gè)人”或“他人”非法占有。如果認(rèn)為單位人員利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法據(jù)為自己占有的行為可以定罪處刑，而歸他人非法占有的行為就不能治罪的話，則無異于為職務(wù)侵占行為大開方便之門。    其次，探討一下行為人如何實(shí)施“占為己有”之行為。聯(lián)想到貪污罪與職務(wù)侵占罪行為特征上在刑法中的表述存在差異，有許多人認(rèn)為是貪污罪與職務(wù)侵占罪在客觀行為表現(xiàn)上存在區(qū)別的原因。筆者認(rèn)為

14、，貪污罪條文中非法占有財(cái)物的方法列舉了“侵吞、竊取、騙取”等，而職務(wù)侵占罪條文中只用了“非法占為己有”，只是立法用語的字面的差異（法條用語欠協(xié)調(diào)），實(shí)質(zhì)上相同。此外，從立法過程可知，刑法第二百七十一條規(guī)定的侵占罪是根據(jù)1995年2月28日全國人大常委會(huì)通過的關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定第十條規(guī)定的侵占罪演變而來。1995年12月25日，最高人民法院發(fā)布了關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋第二條第二款規(guī)定：“決定第十條規(guī)定的侵占，是指行為人以侵吞、盜竊、騙取或者以其他非法占有本公司、企業(yè)財(cái)物的行為?！庇缮峡芍?，職務(wù)侵占中將本單位財(cái)物非法占為已有的行為可以分為以下

15、四類：（1）、侵吞行為。“侵吞”是指行為人利用職務(wù)上的便利，將自己管理、經(jīng)手、使用的本單位財(cái)物直接據(jù)為已有。侵吞型非法占有行為以行為人事先合法占有本單位財(cái)物為前提，是指行為人基于一定的合法事由在一定的時(shí)間內(nèi)對(duì)本單位的財(cái)物具有事實(shí)上的控制權(quán)、支配權(quán)。變合法持有為非法占有，是侵吞型非法占有的最本質(zhì)特征。例如非法截留自己管理、使用的財(cái)產(chǎn)，將自己管理罰沒款或罰沒物占為己有，將自己保管、使用的車輛等擅自出售、轉(zhuǎn)讓或贈(zèng)與等。    （2）、竊取型非法占有。竊取型非法占有是指行為人利用職務(wù)上的便利，采用秘密竊取的方式，非法占有本單位財(cái)物的行為。一般來說，竊取型非法占有也以行為人

16、合法管理本單位財(cái)物為前提。監(jiān)守自盜是竊取型非法占有中最典型的一種。如公司的庫房保管員將庫房?jī)?nèi)的產(chǎn)品偷盜外賣，銀行運(yùn)鈔車押運(yùn)員在押運(yùn)中偷竊押運(yùn)的人民幣。有的學(xué)者認(rèn)為，所有的侵占行為都不是公開的，也是秘密實(shí)施的，監(jiān)守自盜只是侵吞的一種方式而已。從廣義上說，侵吞型非法占有是可以包括竊取型非法占有的。但是從嚴(yán)格意義上講，兩者還是有一定的區(qū)別，竊取型非法占有中的合法管理本單位財(cái)物與侵吞型非法占有中的合法持有本單位財(cái)物還是有所區(qū)別的，合法持有人直接持有財(cái)物本身，甚至在一定時(shí)間內(nèi)還可以有權(quán)支配該財(cái)物。而合法管理行為人一般不直接持有保管物，也無支配權(quán)。    （3）、騙取型非法占

17、有。騙取型非法占有是指行為人利用職務(wù)上的便利，采用虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相的方法，非法占有本單位財(cái)物的行為。騙取型非法占有行為的本質(zhì)特征在于行為人所騙取的對(duì)象是他人合法管理之下的本單位財(cái)物，行為人本人對(duì)該財(cái)物事先并未合法持有。例如購銷人員偽造涂改單據(jù)冒領(lǐng)財(cái)物，出差人員虛報(bào)差旅費(fèi)等。如果被騙財(cái)物是行為人合法持有，行為人為了掩蓋其非法占有的事實(shí)而采用欺騙手段的，則其行為仍屬于侵吞型非法占有行為，因?yàn)樾袨槿嗽谔摌?gòu)事實(shí)之前已經(jīng)非法占有了該財(cái)物。    （4）、其他類型的非法占有。其他類型的非法占有是指行為人利用職務(wù)上的便利，采用除侵吞、盜竊、騙取以外的其他方法非法占有本單位財(cái)物

18、的行為。如公司、企業(yè)下屬部門巧立名目，私分公司、企業(yè)財(cái)物。對(duì)于其他類型，法律并未具體規(guī)定，也沒有相關(guān)的司法解釋。在實(shí)踐中，絕大部分的職務(wù)侵占行為也已為侵吞、盜竊、詐騙所包容。應(yīng)當(dāng)說這屬于立法的原則性規(guī)定，其目的是為了避免出現(xiàn)立法空白。就目前情況看，非國有公司企業(yè)或其他單位的領(lǐng)導(dǎo)集體私分單位財(cái)產(chǎn)應(yīng)屬此列。    但是，公司、企業(yè)或其他單位的工作人員因單位拖欠、克扣其合法收益而與單位發(fā)生糾紛，行為人為了維護(hù)自己的權(quán)益而利用職務(wù)便利占有單位財(cái)物的，是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪。筆者認(rèn)為這種行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。因?yàn)樾袨槿酥饔^目的上沒有非法占有單位財(cái)物的故意，其占有行為只是為了迫使

19、單位履行義務(wù)，支付其合法所得。故也不具備職務(wù)侵占罪的法定構(gòu)成要件，不能以職務(wù)侵占罪論處。如果單位拖欠職工工資或報(bào)酬，職工以工資或報(bào)酬的名義占有單位的財(cái)物，后單位又支付其工資或報(bào)酬，而職工未將已占有的單位財(cái)物交出或予以沖抵的，對(duì)其行為應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占。    3、行為人非法占有本單位的財(cái)物數(shù)額較大在職務(wù)侵占罪中，侵占財(cái)產(chǎn)的數(shù)額是劃分罪與非罪的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。在職務(wù)侵占中，犯罪對(duì)象多種多樣，對(duì)于貨幣、資金這樣可以直接計(jì)數(shù)的單位財(cái)物，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照本地區(qū)有關(guān)于數(shù)額較大的規(guī)定處理。但對(duì)于那些不能直接計(jì)數(shù)的單位財(cái)物，應(yīng)委托法定鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行司法鑒定，而不能單一采信受害單位關(guān)于財(cái)物

20、價(jià)值的陳述。    在此，還試圖討論一下關(guān)于職務(wù)侵占罪的犯罪形態(tài)問題。筆者認(rèn)為，職務(wù)侵占罪屬目的犯，有未遂和既遂之分。未遂和和既遂的劃分標(biāo)準(zhǔn)就是犯罪行為人是否已經(jīng)實(shí)際實(shí)現(xiàn)其非法占有“本單位財(cái)物”之目的。不論是先持有而轉(zhuǎn)為己有還是先不持有而采取侵吞、竊取、騙取方法轉(zhuǎn)為己有，只要本質(zhì)上出于非法占有的目的，并利用了職務(wù)之便作出了這種非法占有的意思表示和行為，達(dá)到了數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，即可構(gòu)成本罪。值得注意的是，行為人對(duì)本單位財(cái)物的非法侵占一旦開始，便處于繼續(xù)狀態(tài)，但這只是非法所有狀態(tài)結(jié)果的繼續(xù)，并非本罪的侵占行為的繼續(xù)。侵占行為的完成，則應(yīng)視為既遂。至于未遂，則應(yīng)視侵占行為

21、是否完成而定，如果沒有完成，則應(yīng)以未遂論處，如財(cái)會(huì)人員故意將某筆收款不入帳，但未來得及結(jié)帳就被發(fā)現(xiàn)，則應(yīng)以本罪未遂論處。    （三）職務(wù)侵占罪的主體職務(wù)侵占罪的犯罪主體是特殊主體。即行為人不僅要達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力這些條件，還要具備在非國有公司、企業(yè)或者其他單位中對(duì)“本單位財(cái)物”具有相應(yīng)主管權(quán)或經(jīng)手權(quán)或管理權(quán)等特定身份才能構(gòu)成，而且不能是國家工作人員之身份。另外，職務(wù)侵占罪的主體是自然人，單位不構(gòu)成本罪的主體。在刑法分則第五章所有侵犯財(cái)產(chǎn)罪的法律規(guī)定中，均沒有涉及到單位犯罪問題。根據(jù)罪刑法定原則，單位不構(gòu)成本罪的主體。  

22、60; 具體來說，該罪主體是指公司、企業(yè)或者其他單位中的非國家工作人員身份的人員，包括三種不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限責(zé)任公司的董事、監(jiān)事，這些董事、監(jiān)事必須不具有國家工作人員身份，他們是公司的實(shí)際領(lǐng)導(dǎo)者，具有一定的職權(quán)，當(dāng)然可以成為本罪的主體。二是上述公司的人員，是指除公司董事、監(jiān)事之外的經(jīng)理、部門負(fù)責(zé)人和其他一般職員和工人。這些經(jīng)理、部門負(fù)責(zé)人以及職員也必須不具有國家工作人員身份，他們或有特定的職權(quán)，或因從事一定的工作，可以利用職權(quán)或工作之便侵占公司的財(cái)物而成為本罪的主體，三是上述公司以外企業(yè)或者其他單位的人員，是指集體性質(zhì)企業(yè)、私營企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)的一般職員和工人，以及國有

23、企業(yè)、公司、中外合資、中外合作企業(yè)等中不具有國家工作人員身份的一般職員和工人。在界定“公司、企業(yè)或者其他單位中的人員”的范圍時(shí)，筆者認(rèn)為必須以是否依法簽訂勞動(dòng)合同確立勞動(dòng)關(guān)系或者雖未簽訂合同但是否存在“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”為標(biāo)準(zhǔn)，包括合同工和臨時(shí)工。當(dāng)然，僅以提供勞務(wù)獲取報(bào)酬而沒有確立勞動(dòng)關(guān)系的從業(yè)人員，不構(gòu)成該罪主體。    根據(jù)刑法第二百七十一條第二款的規(guī)定：“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。”也就是說，在

24、非國有公司、企業(yè)或其他單位中具有國家工作人員身份的人不屬于職務(wù)侵占罪的主體。我國刑法第九十三條明確地規(guī)定了“國家工作人員”的概念即“本法所稱國家工作人員，是指國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。”在界定非國家工作人身份范圍時(shí)，筆者認(rèn)為，應(yīng)從實(shí)質(zhì)意義上判斷。在信仰“罪刑法定”的刑法范疇中，“公司、企業(yè)或者其他單位中的人員”與“國家工作人員”是截然不同內(nèi)容的兩個(gè)概念。二者區(qū)別在于各自取得職業(yè)資格的法律依據(jù)不同（前者是

25、涉及調(diào)整“勞動(dòng)關(guān)系”的法律、法規(guī)、規(guī)章，后者是我國刑法和相關(guān)的國家機(jī)關(guān)組織法）；體現(xiàn)的法律關(guān)系不同（前者體現(xiàn)勞動(dòng)法和勞動(dòng)契約確立的勞動(dòng)者與用人單位之間的勞動(dòng)權(quán)利和勞動(dòng)義務(wù)關(guān)系，后者體現(xiàn)了國家工作人員和國家機(jī)關(guān)或國家權(quán)力代表者之間的行政職權(quán)和行政職責(zé)關(guān)系）；行為本質(zhì)特征不同（前者是從事勞務(wù)而非從事公務(wù)，后者則是從事公務(wù)，具有公共管理性、國家職能性以及強(qiáng)烈法定性）。當(dāng)然，對(duì)“國家工作人員”從事公務(wù)的認(rèn)定，筆者認(rèn)為還要把依法取得“從事公務(wù)”的資格與行為人的具體行為是否同該本質(zhì)特征相結(jié)合。如果避開“從事公務(wù)”的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，則違反了主客觀一致的原則。也就是說，行為人即使依法取得了“從事公務(wù)”的資格，也要

26、看其具體行為過程中是否在行使法定的或受委派的或受委托的從事公務(wù)之職權(quán)，如果從事的并非是公務(wù)而是勞務(wù)，就不應(yīng)被視為“國家工作人員”。    關(guān)于具有國家工作人員身份的人員與公司、企業(yè)或者其他單位的人員共同侵占單位財(cái)物如何定性處理，學(xué)術(shù)界有多種觀點(diǎn)，如“分別定罪說”、“主犯決定說”、“主犯決定說與分別定罪說的折衷說”、“實(shí)行犯決定說”、“特殊主體從重說”、“區(qū)別對(duì)待說”等等。2000年6月27日最高人民法院審判委員會(huì)第1120次會(huì)議通過的、自2000年7月8日起施行的最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋（法釋200015號(hào)）明確了認(rèn)定依據(jù)，即“行為人與國家工作人員勾結(jié)，利用國家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處?！薄靶袨槿伺c公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處?！薄肮?、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯