破產(chǎn)法的程序結(jié)構(gòu)與利益平衡機(jī)制)

1、破產(chǎn)法的程序結(jié)構(gòu)與利益平衡機(jī)制（上） 李永軍 中國政法大學(xué) 教授 關(guān)鍵詞: 破產(chǎn)/和解/重整/破產(chǎn)清算 內(nèi)容提要: 我國2006年破產(chǎn)法因在程序設(shè)計(jì)中采取了“一個大門,三個小門”的設(shè)計(jì)思路,因而,破產(chǎn)法必然含有破產(chǎn)清算程序、和解程序與重整程序共同適用的部分,也含有各自的特別規(guī)定。“三種程序”的共用部分,包括:申請程序；公告與通知程序；管理人及其職責(zé)；破產(chǎn)債權(quán)；破產(chǎn)債權(quán)的申報(bào)；債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)；破產(chǎn)費(fèi)用與共益?zhèn)鶆?wù)；取回權(quán)、抵銷權(quán)、撤銷權(quán)；法律責(zé)任等。而特別部分包括各種程序的啟動主體、啟動后的效力、程序之間的轉(zhuǎn)換等。除此以外,因破產(chǎn)法是對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的一次性概括處理,因此,各種利害關(guān)系人的利益沖突在破產(chǎn)

2、法上尤為突出,主要表現(xiàn)在:債權(quán)人與債務(wù)人之間的利益沖突、債權(quán)人與出資人之間的利益沖突、債權(quán)人與債權(quán)人之間的利益沖突、有擔(dān)保債權(quán)人與無擔(dān)保債權(quán)人之間的利益沖突、申報(bào)債權(quán)的債權(quán)人與未申報(bào)債權(quán)的債權(quán)人利益沖突、共益?zhèn)鶛?quán)人與一般債權(quán)人之間的利益沖突、管理人與債權(quán)人之間的利益沖突、職工利益與其他利害關(guān)系人利益的沖突等,破產(chǎn)法對于這些利益沖突進(jìn)行了平衡性制度安排。但在對這些沖突進(jìn)行了平衡性制度安排的背后,卻存在著有爭議的價(jià)值判斷。 我國2006年8月27日通過的破產(chǎn)法是一部程序結(jié)構(gòu)較為復(fù)雜的破產(chǎn)法,這一點(diǎn)體現(xiàn)在程序結(jié)構(gòu)方面即為“總分結(jié)構(gòu)”；同時(shí),它吸收了國外的許多先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合我國的國情,具體體現(xiàn)在不同利

3、益關(guān)系人的利益平衡方面。而這兩個方面的內(nèi)容構(gòu)成了破產(chǎn)法的核心,對于這兩個問題的闡述能夠更好地理解破產(chǎn)法。 一、程序設(shè)計(jì)的基本構(gòu)造 （一） 程序設(shè)計(jì)的基本思路 我國2006年破產(chǎn)法共設(shè)計(jì)了三種程序,即破產(chǎn)清算程序、和解程序與重整程序。由于我國破產(chǎn)法使用的是“大破產(chǎn)”的含義,因此,有的地方雖然稱為“破產(chǎn)”,但卻是三種程序共用的部分,如“破產(chǎn)債權(quán)”；有的地方所稱的“破產(chǎn)”,僅僅是指“破產(chǎn)清算”而言。這主要是在破產(chǎn)法立法的過程中,為了簡便程序,按照“一個大門,三個小門”設(shè)計(jì)的緣故。所謂“一個大門,三個小門”,是指將“破產(chǎn)清算”、“和解”與“重整程序”統(tǒng)稱為“破產(chǎn)程序”,適用“大破產(chǎn)”概念,可以將之稱為

4、“大門”；而“破產(chǎn)清算”、“和解程序”與“重整程序”是一個個具體的程序,可以稱為“小門”,就好比一個“三室一廳”的房子,大廳是公共部分,而每個室是三個不同的房間。 這樣的設(shè)計(jì)思路就必然導(dǎo)致“三種程序”共用部分與分別的特殊部分,“三種程序”的共用部分主要包括: （1）申請程序； （2）公告與通知程序； （ 3）管理人及其職責(zé)； （ 4）破產(chǎn)債權(quán)； （ 5）破產(chǎn)債權(quán)的申報(bào)；（6）債務(wù)人的債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)； （7）破產(chǎn)費(fèi)用與共益?zhèn)鶆?wù)； （8）取回權(quán)、抵銷權(quán)、撤銷權(quán)； （9）法律責(zé)任等。 （二）“三種程序”開始的原因 “三種程序”開始的原因既有重合,也有區(qū)別,具體來說:破產(chǎn)程序與和解程序開始的原因是相同的

5、,即破產(chǎn)法第2條第1款的規(guī)定:“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù),并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的,依照本法規(guī)定清理債務(wù)。”重整程序開始的原因有二:第一,“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù),并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的,依照本法規(guī)定清理債務(wù)?！钡诙?“明顯喪失清償能力”。 從國外的破產(chǎn)立法與學(xué)理看,“三種程序”開始的共同原因即為“債務(wù)人無清償能力”,即只要債務(wù)人無清償能力,既可以對之開始破產(chǎn)清算程序,也可以開始和解程序,也可以開始重整程序。而如何判斷“債務(wù)人無清償能力”,主要有兩個不同的標(biāo)準(zhǔn):即現(xiàn)金流量標(biāo)準(zhǔn)與資產(chǎn)負(fù)債表標(biāo)準(zhǔn)。 按照現(xiàn)金流量標(biāo)準(zhǔn),當(dāng)債務(wù)人不能支付到期債務(wù)時(shí),即

6、為無清償能力,即使它的資產(chǎn)超過它的負(fù)債,那是無關(guān)緊要的,因?yàn)闆]有理由要求債權(quán)人等待債務(wù)人出售它的資產(chǎn)變成現(xiàn)金。而資產(chǎn)負(fù)債表標(biāo)準(zhǔn),是指法人的資產(chǎn)不足以清償它的負(fù)債,即通常所講的“資不抵債”或“債務(wù)超過”。許多國家的立法及學(xué)理均將“債務(wù)超過”作為法人和遺產(chǎn)破產(chǎn)的原因,例如,德國破產(chǎn)法第19條規(guī)定當(dāng)債務(wù)人為法人時(shí)債務(wù)超過財(cái)產(chǎn)也為破產(chǎn)程序開始的理由。日本破產(chǎn)法第127條也規(guī)定了債務(wù)超過為破產(chǎn)程序開始的原因。 學(xué)理認(rèn)為,將“債務(wù)超過”作為破產(chǎn)原因的基本理念是:法人以其財(cái)產(chǎn)為債權(quán)人利益擔(dān)保,法人的信用也以其資產(chǎn)為基礎(chǔ)。企業(yè)法人有債務(wù)超過時(shí),已然對一般債權(quán)人的利益構(gòu)成不能受足額清償?shù)臐撛诘奈ｋU(xiǎn),增加了市場流

7、通秩序的不安全因素,隨時(shí)都有因停止支付而嚴(yán)重危及債權(quán)人和社會經(jīng)濟(jì)秩序的不安全因素。一個有健全市場法制的國家,決不允許債務(wù)超過的企業(yè)法人以債權(quán)人的利益無保障和社會經(jīng)濟(jì)秩序?yàn)榇鷥r(jià),繼續(xù)進(jìn)行“赤字經(jīng)營1”。 “債務(wù)人不能支付到期債務(wù)”,即“現(xiàn)金流量標(biāo)準(zhǔn)”是判斷自然人無清償能力的重要標(biāo)準(zhǔn),是自然人開始破產(chǎn)程序的重要原因。當(dāng)債務(wù)人停止支付時(shí),推定其不能清償。而對于法人,除了上述標(biāo)準(zhǔn)后,還附加了資產(chǎn)負(fù)債表標(biāo)準(zhǔn),即“債務(wù)超過”。 我國2006年破產(chǎn)法第2條規(guī)定:“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù),并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的,依照本法規(guī)定清理債務(wù)?！睆倪@一規(guī)定看,破產(chǎn)法上的原因特點(diǎn)是:第一,將“

8、現(xiàn)金流量標(biāo)準(zhǔn)”與“資產(chǎn)負(fù)債表標(biāo)準(zhǔn)”合二為一,不僅要求企業(yè)法人“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”,還要求其“資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)”。這樣一來,就避免了有些企業(yè)有財(cái)產(chǎn)無法出賣,從而在資產(chǎn)大于負(fù)債的情況下被宣告破產(chǎn)的可能；第二,將“現(xiàn)金流量標(biāo)準(zhǔn)”與“明顯缺乏清償能力”并用。按照這一標(biāo)準(zhǔn),即使企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù),但如果能夠確定其具有清償能力時(shí),也不能認(rèn)為其已經(jīng)具備破產(chǎn)原因。而一個企業(yè)有無清償能力,則是一個綜合判斷的問題。 至于重整程序開始的特別原因,從國外的立法與學(xué)理看,債務(wù)人在具備了破產(chǎn)或者和解的原因時(shí),可以對之開始重整程序。重整程序還有自己特殊的開始原因,即具有不能清償債務(wù)的可能性時(shí),也可以對其開始重整

9、程序。也就是說,重整程序開始的原因要比破產(chǎn)與和解寬松。但是,法律對重整卻附加了一個比破產(chǎn)與和解更加嚴(yán)格的條件,即“債務(wù)人須有重建的希望”。因?yàn)?與破產(chǎn)程序或者和解程序不同,重整程序的目的直接在于挽救企業(yè),因而,當(dāng)債務(wù)人具備重整原因時(shí),尚不能開始重整程序,法院還應(yīng)當(dāng)審查債務(wù)人是否有挽救的希望。如果債務(wù)人無挽救的希望而開始重整程序,最終也要轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序,也就使得開始實(shí)行重整程序徒勞無益。正鑒于此,日本公司更生法第1條便明確規(guī)定:公司更生適用于處于困境而又有再建希望的股份公司。美國破產(chǎn)法雖然沒有明確要求債務(wù)人有挽救的希望,但其1129條（ a） （11）規(guī)定,不能在批準(zhǔn)方案之后緊接著就有可能被清算。

10、這實(shí)際上也表達(dá)了債務(wù)人應(yīng)當(dāng)有挽救的希望。 我國破產(chǎn)法在原因方面規(guī)定,“有明顯喪失清償能力可能的”,可以對其開始重整程序但卻沒有規(guī)定“債務(wù)人須有重建的希望”。筆者認(rèn)為,從破產(chǎn)法的立法精神看,法院在按照第71條的規(guī)定裁定批準(zhǔn)債務(wù)人重整時(shí),應(yīng)考慮這一重要因素。 （三）“三種程序”的適用對象 從國外立法來看,對三種程序的適用對象存在重要的差別:破產(chǎn)清算適用于任何一種主體,既包括自然人與法人,也包括合伙（我國臺灣地區(qū)“破產(chǎn)法”、德國破產(chǎn)法、日本破產(chǎn)法、美國破產(chǎn)法、英國破產(chǎn)法莫不如此） 。我國臺灣地區(qū)“破產(chǎn)法”、德國破產(chǎn)法、日本破產(chǎn)法等,和解程序的適用對象與破產(chǎn)程序相同。美國破產(chǎn)法因區(qū)別不同主體而適用不同

11、程序,第7章清算程序與其他程序在主體上存在差別。 但就重整程序適用的對象來說,各國與地區(qū)差異較大。日本、我國臺灣地區(qū)及英國的重整制度僅適用于股份有限公司,我國臺灣地區(qū)及英國的重整制度就規(guī)定在其公司法中。其中,我國臺灣地區(qū)“公司法”對適用范圍有更嚴(yán)格的限制,根據(jù)該法第282條的規(guī)定,以公開發(fā)行股票或公司債的股份有限公司為限。其立法理由是,公司重整如果范圍太寬,則很可能發(fā)生以重整為手段達(dá)到規(guī)避破產(chǎn)或拖延債務(wù)履行目的的流弊。公司法之所以規(guī)定“公開發(fā)行股票或公司債之股份有限公司”為重整的對象,則表示重整在謀求保障社會整體利益,而不是僅應(yīng)企業(yè)個體的需要,充分說明公司重整對社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會安全的積極的政

12、策意義。而非公開發(fā)行股票或公司債的公司,可能是家族公司,自無重整的必要。即使為非家族公司,若不是公開發(fā)行股票或公司債的股份有限公司,而是無限公司或兩合公司,影響社會大眾利益較小,也無適用重整程序的必要2。日本的立法理由除以上所列外,重整事務(wù)得出的另一結(jié)論是,重整程序的費(fèi)用遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于破產(chǎn)程序和和解程序,故小公司往往難以支撐,因而在日本的重整實(shí)務(wù)中,重整程序一般適用于大公司。但關(guān)于大公司與小公司的劃分標(biāo)準(zhǔn)并不明確,在事務(wù)中,全由法官自由裁量,一般也是上市公司,這與臺灣“公司法”的規(guī)定恰好不謀而合。對小公司最好是適用和解程序,這也是目前在日本對破產(chǎn)制度修改的一種重要的意見。 根據(jù)美國破產(chǎn)法的規(guī)定,個人

13、、合伙、公司均能援引第11章歒緾氋皗“重整程序”,但證券經(jīng)紀(jì)人、商品經(jīng)紀(jì)人或鐵路都不能主動申請適用第11章程序?qū)ψ约哼M(jìn)行重整。除此之外,能作為該章重整對象的債務(wù)人,僅限于在美國有住所或居住的人以及在美國有營業(yè)所或財(cái)產(chǎn)的人。另外,對農(nóng)場主及非營利單位也不得提出第11章程序,因?yàn)槊绹飘a(chǎn)法典經(jīng)1984年及1986年兩次修改之后,新加了關(guān)于對農(nóng)場主債務(wù)重整的第12章。 根據(jù)法國1985年1月25日第85 - 98號法律,即法國困境企業(yè)司法重整及清算法第2條的規(guī)定,重整程序適用于所有商人、手工業(yè)者、農(nóng)業(yè)經(jīng)營者及私法人。對于商人,司法重整程序的開始必須具備兩個條件:一是停止支付必須發(fā)生于債務(wù)人吊銷商事登

14、記冊上的登記之前；二是程序必須在吊銷后1年內(nèi)開始。在司法實(shí)踐中,沒有在商事登記冊上登記而從事商業(yè)活動的人,被視為商人。以自己的名義為他人從事商業(yè)或手工業(yè)活動的人,也同樣被視為商人或手工業(yè)者,但判例不容許通過他人從事商業(yè)活動或手工業(yè)活動而逃避司法重整程序,所以對他同樣適用司法重整程序3。 在我國破產(chǎn)法的起草中,對于重整制度的適用范圍問題存在較大的爭論。有人主張應(yīng)當(dāng)對重整程序的適用范圍作出嚴(yán)格的限制,最好是限制在股份公司甚至是上市公司。因?yàn)?重整程序是一種成本高、社會代價(jià)大、程序復(fù)雜的制度,它更多的是保護(hù)社會整體利益,而將債權(quán)人的利益放在次要位置。與和解制度相比,重整程序中的公力干預(yù)較強(qiáng),對債權(quán)人

15、的限制及債權(quán)人所作出的犧牲較大,故要求重整對象必須是有社會價(jià)值的企業(yè)。另外,如此大的社會代價(jià),一旦重整不成,會給債權(quán)人及股東造成極大的損害,尤其是擔(dān)保債權(quán)人最不愿援用此程序。因而,立法應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制其適用的范圍,而且, 法院在審查重整申請時(shí),應(yīng)嚴(yán)格謹(jǐn)慎,除非確認(rèn)債務(wù)人確有“重建”的希望,不能輕易許可開始重整程序。也有人認(rèn)為,立法不宜對重整程序的適用范圍作出過于狹窄的規(guī)定,而是由法院在具體適用過程中,根據(jù)具體情況進(jìn)行掌握。破產(chǎn)法顯然采取了最后一種主張,于第2條規(guī)定其為企業(yè)法人。因此,在我國2006年破產(chǎn)法上,破產(chǎn)清算程序、和解程序與重整程序適用的對象沒有任何差別,都是企業(yè)法人。但法院在司法實(shí)踐中應(yīng)

16、該認(rèn)真履行審查義務(wù),嚴(yán)格掌握適用的原因和條件,以免給其他債權(quán)人,特別是擔(dān)保債權(quán)人造成損害,造成社會浪費(fèi)。在這一方面,美國破產(chǎn)重整的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)可以借鑒。按照美國破產(chǎn)法第11章的規(guī)定,適用的主體可以分為兩大部分:一部分是中小型企業(yè),另一部分是大型股份上市公司。中小型企業(yè)通常不能將程序持續(xù)到批準(zhǔn)方案的階段就陷入破產(chǎn)的深淵。因此,將中小企業(yè)提出第11章的申請看作是幾乎必然導(dǎo)致清算的掙扎階段,是十分貼切的。與此相反,大型企業(yè)提出第11章的申請通常導(dǎo)致某種形式的公司重整,這種重整是成功的,因?yàn)橹辽倨髽I(yè)的某一部分繼續(xù)經(jīng)營而被保存下來。一個主要的原因是第11章程序的巨大費(fèi)用4。 （四）程序的開始與轉(zhuǎn)換 無論是

17、破產(chǎn)清算還是和解、重整,只要債務(wù)人符合程序開始的條件,當(dāng)事人都可以直接申請進(jìn)入,無須先申請一種然后再轉(zhuǎn)入。但是,如果當(dāng)事人先申請了一種程序,在具備一定條件后,能夠轉(zhuǎn)入另外一種程序。在此需要特別注意的是: 1.破產(chǎn)程序與重整程序之間的轉(zhuǎn)換 （1）破產(chǎn)清算向重整程序的轉(zhuǎn)換。債權(quán)人申請對債務(wù)人進(jìn)行破產(chǎn)清算的,在人民法院受理破產(chǎn)申請后、宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)前,債務(wù)人或者出資額占債務(wù)人注冊資本1 /10以上的出資人,可以向人民法院申請重整（破產(chǎn)法第70條第2款） 。 （2）重整程序向破產(chǎn)清算的轉(zhuǎn)換。重整程序開始但具備法定事由的,可以直接轉(zhuǎn)換為破產(chǎn)清算程序,具體來說有以下幾種情況:第一,在重整期間有下列行為之一

18、的:債務(wù)人的經(jīng)營狀況和財(cái)產(chǎn)狀況繼續(xù)惡化,缺乏挽救的可能性；債務(wù)人有欺詐、惡意減少債務(wù)人財(cái)產(chǎn)或者其他顯著不利于債權(quán)人的行為；由于債務(wù)人的行為致使管理人無法執(zhí)行職務(wù)；債務(wù)人或者管理人未按期提出重整計(jì)劃草案的（第78條、第79條） 。第二,重整計(jì)劃未獲通過或者沒有獲得法院的強(qiáng)行批準(zhǔn)（破產(chǎn)法第87條、第88條） ；第三,已經(jīng)被關(guān)系人會議通過的重整計(jì)劃未獲得法院的批準(zhǔn)（破產(chǎn)法第88條） ；第四,債務(wù)人不能執(zhí)行或者不執(zhí)行重整計(jì)劃（破產(chǎn)法第93條） 。 2.破產(chǎn)程序與和解程序的相互轉(zhuǎn)換 （1）和解程序向破產(chǎn)清算程序的轉(zhuǎn)換主要有三種情況:第一,和解計(jì)劃未獲得債權(quán)人會議的通過（破產(chǎn)法第99條） ； （2）經(jīng)債權(quán)

19、人會議通過的和解協(xié)議未獲得人民法院認(rèn)可（破產(chǎn)法第99條） ； （3）債務(wù)人不能執(zhí)行或者不執(zhí)行和解協(xié)議的（破產(chǎn)法第104條） ； （4）和解協(xié)議是因債務(wù)人的欺詐或者其他違法行為成立的（破產(chǎn)法第103條） 。 （2）破產(chǎn)清算程序向和解程序的轉(zhuǎn)換。債務(wù)人可以在人民法院受理破產(chǎn)申請后、宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)前,向人民法院申請和解（破產(chǎn)法第95條） 。破產(chǎn)宣告后,債務(wù)人不得再提出和解申請。但許多國家或者地區(qū)的破產(chǎn)法并不禁止,如德國破產(chǎn)法、日本破產(chǎn)法與我國臺灣地區(qū)“破產(chǎn)法”。但在我國臺灣地區(qū)“破產(chǎn)法”上,破產(chǎn)宣告后的和解行為稱為“調(diào)協(xié)”。 3.和解與重整程序之間不能相互轉(zhuǎn)換 和解程序與重整程序之間能否轉(zhuǎn)換？ 對于

20、這一問題,絕大多數(shù)國家的立法持肯定的態(tài)度。例如,根據(jù)法國困境企業(yè)司法重整與清算法第2條及第4條的規(guī)定,以非商業(yè)公司的形式從事的農(nóng)業(yè)經(jīng)營者,在適用重整程序之前,須首先適用和解程序,在和解不成時(shí),再適用重整程序。除此之外,任何債務(wù)人根據(jù)84 - 148號法律與債權(quán)人達(dá)成和解協(xié)議,但不按和解協(xié)議向債權(quán)人履行財(cái)產(chǎn)義務(wù)時(shí),均可適用重整程序。即使和解協(xié)議已經(jīng)達(dá)成尚未履行或正在履行過程中,根據(jù)日本重整法及美國破產(chǎn)法,也允許利害關(guān)系人提出重整程序開始的申請。其理由包括:第一,和解程序與重整程序具有共同的開始原因,這一點(diǎn)無論是我國2006年破產(chǎn)法,還是國外的破產(chǎn)法或者其他法律都持肯定態(tài)度；第二,和解程序與重整程

21、序具有完全不同的制度目標(biāo)與價(jià)值,具體來看, （1）制度價(jià)值不同。重整程序的直接目的在于挽救企業(yè)的生存,而和解程序的直接目標(biāo)在于處理債權(quán)債務(wù)關(guān)系。和解雖然也是為避免債務(wù)人受破產(chǎn)宣告或受破產(chǎn)分配,但它只能消極地避免而不能積極地預(yù)防。從實(shí)質(zhì)上說,和解制度與破產(chǎn)制度一樣,重在清償,有時(shí)債務(wù)人（非自然人）與債權(quán)人通過和解的方式解決完債權(quán)債務(wù)關(guān)系而使債務(wù)人消滅,其與破產(chǎn)宣告不同的是,通過和解解決債權(quán)債務(wù)關(guān)系,對債務(wù)人的名譽(yù)有利,況且,和解費(fèi)用較破產(chǎn)費(fèi)用為少,債權(quán)人可得到更多的清償,因而在實(shí)踐中,債權(quán)人更愿意適用和解程序。但是,這也恰恰反映出和解制度的局限性,那就是,債權(quán)人主觀上并不關(guān)心債務(wù)人的生與死,對債

22、權(quán)人來說,債務(wù)人（法人）生存只是為了對其債權(quán)進(jìn)行更多的清償。如果和解協(xié)議執(zhí)行完畢而企業(yè)能繼續(xù)生存下來,是和解的客觀結(jié)果而非債權(quán)人的主觀愿望。除此之外,和解制度并不像重整制度那樣對各類債權(quán)人有極強(qiáng)的約束力。和解對于有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人無任何約束力,和解程序開始,擔(dān)保物權(quán)人可直接行使擔(dān)保物權(quán),即別除權(quán)。在實(shí)務(wù)中,往往是擔(dān)保物權(quán)一經(jīng)執(zhí)行,企業(yè)財(cái)產(chǎn)便所剩無幾,從客觀上使企業(yè)復(fù)蘇的可能變?yōu)闉跤?。故和解制度不能積極地挽救企業(yè)。重整制度則與之不同,重整的目的在于拯救企業(yè),是積極地挽救而非消極地防止與避免。法國重整法與日本重整法（更生法）于第1條均開門見山地指出了重整的目的在于拯救企業(yè),正是圍繞著這一目的,重整

23、制度規(guī)定了比和解制度更強(qiáng)的效力。重整程序一開始,不僅所有的民事執(zhí)行程序均應(yīng)中止,禁止債務(wù)人向個別債權(quán)人清償,而且對債務(wù)人的特定財(cái)產(chǎn)享有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人也不能按一般民法程序行使其擔(dān)保物權(quán),須按重整計(jì)劃的安排行使。這一規(guī)定使得重整,即對債務(wù)人的拯救在客觀上有了物質(zhì)保障； （2）程序開始的申請人不同。從包括我國2006年破產(chǎn)法在內(nèi)的世界各主要國家的和解制度看,和解申請是法律賦予債務(wù)人的特權(quán),只有債務(wù)人才得以提出,債權(quán)人不能提出和解申請,法院也不能依職權(quán)宣告和解程序的開始。重整程序的開始原則上也是以申請為依據(jù),但申請人的范圍較和解廣泛,不僅債務(wù)人可以提出,債權(quán)人、符合一定條件的公司股東,均可提出。根據(jù)

24、法國1985年85 - 98號法律,法院可以依職權(quán)或經(jīng)共和國檢察官的請求宣布重整程序的開始； （3）效力不同。 根據(jù)各國的和解制度,和解協(xié)議經(jīng)法院認(rèn)可后,僅對無擔(dān)保的債權(quán)人產(chǎn)生效力,對于就債務(wù)人的特定財(cái)產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的債權(quán)人不生效力,擔(dān)保權(quán)人可以直接行使擔(dān)保物權(quán)以獲得滿足。而重整則不同,重整程序一經(jīng)開始,對所有的債權(quán)人,包括有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人產(chǎn)生效力,擔(dān)保權(quán)人不得依一般的民事程序行使擔(dān)保物權(quán),必須依法申報(bào)債權(quán)并參加重整程序,其擔(dān)保物權(quán)的行使或債權(quán)的受償必須按重整計(jì)劃的規(guī)定； （4）措施不同。單就措施而論,和解制度的措施較為單調(diào),它主要是靠債權(quán)人的讓步,即債權(quán)人減免債務(wù)或延期支付的方式,給債務(wù)人以

25、喘息的機(jī)會而獲得清償手段,而重整措施較為豐富,除債權(quán)人的減免或延展償付期限外,還可以將企業(yè)整體或部分轉(zhuǎn)讓,租賃經(jīng)營等。正象宮川知法所說的那樣:“公司更生是以大股份有限公司為對象的再建型程序是一個對公司業(yè)的繼續(xù)和再建具有強(qiáng)有力的手段且手段豐富的制度”5 ； （5）債權(quán)人與法院的作用不同。在和解程序中,和解能否成功,完全取決于債權(quán)人,法院僅僅是消極地確認(rèn)和解協(xié)議而不能在認(rèn)為和解協(xié)議草案合理公平、具有可行性時(shí)強(qiáng)行許可。 而在重整程序中,由于法律對不同利益的債權(quán)人分為不同的表決組,從一定程度上分化了債權(quán)人的陣營,為通過重整計(jì)劃減少了障礙。另外,從美國破產(chǎn)法第1129條及我國破產(chǎn)法第87條的規(guī)定,法院在

26、特定條件下,可以不顧債權(quán)人的反對而強(qiáng)行許可重整計(jì)劃。因此,大部分國家的破產(chǎn)法的設(shè)計(jì)思路是: 中國2006年破產(chǎn)法禁止在和解與重整之間進(jìn)行程序轉(zhuǎn)換,這也可以看成是中國破產(chǎn)法的一個特色。主要是考慮到和解與重整都屬于再建型程序,當(dāng)事人在程序開始時(shí)就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行理性的選擇,一旦選擇某一程序,就不能再進(jìn)行轉(zhuǎn)換,以減少程序性成本。當(dāng)然,這不是理論上的問題,也不是技術(shù)上存在困難,而是我國立法政策的選擇。 二、程序啟動機(jī)制 在我國破產(chǎn)法上,任何一個程序,無論是“破產(chǎn)清算”、“和解”還是“重整”,無任何前置性規(guī)定,當(dāng)事人均可以直接申請進(jìn)入,即在具備法律規(guī)定的原因后,當(dāng)事人可以直接申請對債務(wù)人開始“破產(chǎn)清算”、“和解

27、”或者“重整”程序。而不像原破產(chǎn)法（試行） ,如果債務(wù)人想申請和解程序,必須在債權(quán)人對債務(wù)人提出破產(chǎn)申請之后（該法第17條） 。但是,破產(chǎn)法同時(shí)也為不同程序的啟動規(guī)定了不同的啟動主體。 （一）破產(chǎn)清算程序的啟動 破產(chǎn)清算程序僅能夠由債權(quán)人或者債務(wù)人啟動。債權(quán)人申請債務(wù)人破產(chǎn)清算的,為“非自愿性破產(chǎn)”,債務(wù)人自己申請開始破產(chǎn)清算程序的,為“自愿破產(chǎn)”（破產(chǎn)法第7條） 。 （二）和解程序的啟動 和解程序僅僅能夠?yàn)閭鶆?wù)人提出,而債權(quán)人或者債務(wù)人的出資人都不能提出。這是大多數(shù)國家的通例,我國破產(chǎn)法也遵循了這一體例,于第95條規(guī)定:“債務(wù)人可以依照本法規(guī)定,直接向人民法院申請和解；也可以在人民法院受理破

28、產(chǎn)申請后、宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)前,向人民法院申請和解。債務(wù)人申請和解,應(yīng)當(dāng)提出和解協(xié)議草案。” （三）重整程序的啟動 重整程序既可以由債務(wù)人啟動,也可以由債權(quán)人啟動,而且,具備特定條件的出資人也可以啟動這一程序。我國破產(chǎn)法第70條規(guī)定:“債務(wù)人或者債權(quán)人可以依照本法規(guī)定,直接向人民法院申請對債務(wù)人進(jìn)行重整。債權(quán)人申請對債務(wù)人進(jìn)行破產(chǎn)清算的,在人民法院受理破產(chǎn)申請后、宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)前,債務(wù)人或者出資額占債務(wù)人注冊資本十分之一以上的出資人,可以向人民法院申請重整?！?由此可見,出資人提出對債務(wù)人重整必須具備三個條件:必須是“債權(quán)人申請對債務(wù)人進(jìn)行破產(chǎn)清算”；時(shí)間必須是在“人民法院受理破產(chǎn)申請后、宣告?zhèn)鶆?wù)

29、人破產(chǎn)前”；“出資額占債務(wù)人注冊資本1 /10以上”。因此,按照我國破產(chǎn)法,出資人不能直接啟動重整程序,他們只能申請從破產(chǎn)程序轉(zhuǎn)換而來。 （四）金融機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)程序啟動 破產(chǎn)法第134條規(guī)定:“商業(yè)銀行、證券公司、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)有本法第2條規(guī)定情形的,國務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以向人民法院提出對該金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行重整或者破產(chǎn)清算的申請?！庇纱丝梢?對于金融機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)程序在啟動上有兩個特點(diǎn):其一,無論是債權(quán)人還是債務(wù)人都不能啟動對金融機(jī)構(gòu)開始破產(chǎn)程序,只有國務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)才能啟動；其二,即使是國務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)也只能對金融機(jī)構(gòu)啟動重整或者破產(chǎn)清算程序,而不能啟動和解程序。 （五）程序開始的

30、標(biāo)志及效力 與其他國家破產(chǎn)法采取以“破產(chǎn)宣告作為破產(chǎn)程序開始的標(biāo)志”不同,我國破產(chǎn)法采取破產(chǎn)程序自法院受理破產(chǎn)案件的開始的立法例。如債權(quán)的申報(bào)、債權(quán)人會議的召開、破產(chǎn)程序?qū)鶆?wù)人人身與財(cái)產(chǎn)的限制等,從法院受理破產(chǎn)案件就開始發(fā)生。（如破產(chǎn)法第17條、第44 - 46條以及第15條的規(guī)定） 。 但值得注意的是,在我國破產(chǎn)法上,至少從理論上說,破產(chǎn)案件的受理并非必然導(dǎo)致對債務(wù)人的破產(chǎn)宣告。那么,程序以案件受理為開始標(biāo)志且對債務(wù)人或者債權(quán)人、債務(wù)人的債務(wù)人或者財(cái)產(chǎn)持有人等發(fā)生一系列法律效力,如果法院未對債務(wù)人破產(chǎn)宣告的,將如何處理？ 這一問題,其實(shí)自原破產(chǎn)法（試行）以來一直是我國破產(chǎn)法程序結(jié)構(gòu)上的一個

31、大的問題。其克服不可能依靠制度來完成,只能要求法院在審查案件并決定受理時(shí),應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎與嚴(yán)格審查。筆者對司法實(shí)踐提出的建議是:我國法院在受理破產(chǎn)案件時(shí),最好能夠借鑒國外實(shí)行“破產(chǎn)程序宣告開始主義”之立法例國家的做法,即不僅對破產(chǎn)原因進(jìn)行形式審查,而且要進(jìn)行聽證程序,以確定程序開始原因的存在,從而避免程序開始但最后卻不宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)的被動局面。 破產(chǎn)法的程序結(jié)構(gòu)與利益平衡機(jī)制（下） 李永軍 中國政法大學(xué) 教授 關(guān)鍵詞: 破產(chǎn)/和解/重整/破產(chǎn)清算 內(nèi)容提要: 我國2006年破產(chǎn)法因在程序設(shè)計(jì)中采取了“一個大門,三個小門”的設(shè)計(jì)思路,因而,破產(chǎn)法必然含有破產(chǎn)清算程序、和解程序與重整程序共同適用的部分,

32、也含有各自的特別規(guī)定。“三種程序”的共用部分,包括:申請程序；公告與通知程序；管理人及其職責(zé)；破產(chǎn)債權(quán)；破產(chǎn)債權(quán)的申報(bào)；債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)；破產(chǎn)費(fèi)用與共益?zhèn)鶆?wù)；取回權(quán)、抵銷權(quán)、撤銷權(quán)；法律責(zé)任等。而特別部分包括各種程序的啟動主體、啟動后的效力、程序之間的轉(zhuǎn)換等。除此以外,因破產(chǎn)法是對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的一次性概括處理,因此,各種利害關(guān)系人的利益沖突在破產(chǎn)法上尤為突出,主要表現(xiàn)在:債權(quán)人與債務(wù)人之間的利益沖突、債權(quán)人與出資人之間的利益沖突、債權(quán)人與債權(quán)人之間的利益沖突、有擔(dān)保債權(quán)人與無擔(dān)保債權(quán)人之間的利益沖突、申報(bào)債權(quán)的債權(quán)人與未申報(bào)債權(quán)的債權(quán)人利益沖突、共益?zhèn)鶛?quán)人與一般債權(quán)人之間的利益沖突、管理人與債權(quán)人之

33、間的利益沖突、職工利益與其他利害關(guān)系人利益的沖突等,破產(chǎn)法對于這些利益沖突進(jìn)行了平衡性制度安排。但在對這些沖突進(jìn)行了平衡性制度安排的背后,卻存在著有爭議的價(jià)值判斷。破產(chǎn)法的程序結(jié)構(gòu)與利益平衡機(jī)制（下） 李永軍 中國政法大學(xué) 教授 上傳時(shí)間:2009-2-19 瀏覽次數(shù):288 字體大?。捍?中 小 關(guān)鍵詞: 破產(chǎn)/和解/重整/破產(chǎn)清算 內(nèi)容提要: 我國2006年破產(chǎn)法因在程序設(shè)計(jì)中采取了“一個大門,三個小門”的設(shè)計(jì)思路,因而,破產(chǎn)法必然含有破產(chǎn)清算程序、和解程序與重整程序共同適用的部分,也含有各自的特別規(guī)定?！叭N程序”的共用部分,包括:申請程序；公告與通知程序；管理人及其職責(zé)；破產(chǎn)債權(quán)；破產(chǎn)

34、債權(quán)的申報(bào)；債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)；破產(chǎn)費(fèi)用與共益?zhèn)鶆?wù)；取回權(quán)、抵銷權(quán)、撤銷權(quán)；法律責(zé)任等。而特別部分包括各種程序的啟動主體、啟動后的效力、程序之間的轉(zhuǎn)換等。除此以外,因破產(chǎn)法是對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的一次性概括處理,因此,各種利害關(guān)系人的利益沖突在破產(chǎn)法上尤為突出,主要表現(xiàn)在:債權(quán)人與債務(wù)人之間的利益沖突、債權(quán)人與出資人之間的利益沖突、債權(quán)人與債權(quán)人之間的利益沖突、有擔(dān)保債權(quán)人與無擔(dān)保債權(quán)人之間的利益沖突、申報(bào)債權(quán)的債權(quán)人與未申報(bào)債權(quán)的債權(quán)人利益沖突、共益?zhèn)鶛?quán)人與一般債權(quán)人之間的利益沖突、管理人與債權(quán)人之間的利益沖突、職工利益與其他利害關(guān)系人利益的沖突等,破產(chǎn)法對于這些利益沖突進(jìn)行了平衡性制度安排。但在對這些沖

35、突進(jìn)行了平衡性制度安排的背后,卻存在著有爭議的價(jià)值判斷。 三、破產(chǎn)法上各種利害關(guān)系人的利益平衡 因破產(chǎn)法是對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的一次性概括處理,因此,各種利害關(guān)系人的利益沖突在破產(chǎn)法上尤為突出,主要表現(xiàn)在:債權(quán)人與債務(wù)人之間的利益平衡、債權(quán)人與出資人之間的利益平衡、債權(quán)人與債權(quán)人之間的利益平衡、有擔(dān)保債權(quán)人與無擔(dān)保債權(quán)人之間的利益平衡、申報(bào)債權(quán)的債權(quán)人與未申報(bào)債權(quán)的債權(quán)人間的利益平衡、共益?zhèn)鶛?quán)人與一般債權(quán)人之間的利益平衡、管理人與債權(quán)人之間的利益平衡、職工利益與其他利害關(guān)系人利益的平衡等。 （一）債權(quán)人與債務(wù)人之間的利益矛盾與平衡性制度安排 債權(quán)人與債務(wù)人之間的利益矛盾與沖突是各國破產(chǎn)法上表現(xiàn)最突出的

36、沖突之一,特別是將自然人列為破產(chǎn)法適用對象的國家,尤其如此。這主要是因?yàn)?在破產(chǎn)程序開始前,破產(chǎn)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)由債務(wù)人掌握,他有廣泛的處分權(quán),得為一切處分財(cái)產(chǎn)的行為。當(dāng)其瀕臨破產(chǎn)時(shí),出于各種各樣的原因,如為了破產(chǎn)程序結(jié)束后保留更多的財(cái)產(chǎn)或者對于與自己關(guān)系較近且將來有利益關(guān)系的債權(quán)人進(jìn)行清償?shù)?惡意處分財(cái)產(chǎn)而損害債權(quán)人的行為較為普遍,例如轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn),放棄財(cái)產(chǎn)權(quán)利,對未到期債務(wù)提前清償?shù)取?若任其存在,對其他債權(quán)人甚為不公,故破產(chǎn)程序特規(guī)定法律救濟(jì)制度,以維持各債權(quán)人之間的公平。而這種平衡性救濟(jì)制度主要表現(xiàn)為撤銷權(quán)制度或者無效制度與追究分配制度。 1.撤銷權(quán)制度或者無效制度的原理與立法體例 撤銷權(quán)制度

37、和無效行為制度,反映了破產(chǎn)程序的開始對債務(wù)人在程序開始前所為的有害于債權(quán)人之行為的效力, 即程序開始的無溯及力主義及溯及力主義。而在破產(chǎn)法理論上,程序開始有無溯及力,向來存在兩種相互對立的立法主義。以德國法為代表的學(xué)者認(rèn)為,程序的開始剝奪了債務(wù)人管理和處分其財(cái)產(chǎn)的權(quán)利,故程序開始的效力只能及于債務(wù)人在程序開始后所為的行為,對債務(wù)人在程序開始前所為有關(guān)財(cái)產(chǎn)的行為,不生影響。這就是著名的無溯及力的立法原則。這一原則對大陸法系各國的破產(chǎn)立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響,為許多國家所推崇。以英國法為代表的學(xué)者提出了與之不同的另一種理論,即溯及力原則（ doctrine of relation back） ,程序開

38、始剝奪債務(wù)人管理和處分其財(cái)產(chǎn)的效力及于程序開始前法律規(guī)定的特定期間內(nèi)債務(wù)人之有關(guān)財(cái)產(chǎn)的行為,并使之歸于無效6。溯及力原則派生出無效行為制度,無溯及力原則派生出撤銷權(quán)制度。 我國原破產(chǎn)法（試行）采用溯及力原則,即無效制度；而2006年破產(chǎn)法則采用“雙軌制”,于第31條規(guī)定了撤銷權(quán)制度,并于第33條規(guī)定了無效制度。 2.無效行為或者撤銷權(quán)行使的范圍 根據(jù)我國破產(chǎn)法第33條的規(guī)定,涉及債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的下列行為無效:為逃避債務(wù)而隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的；虛構(gòu)債務(wù)或者承認(rèn)不真實(shí)的債務(wù)的。而根據(jù)我國破產(chǎn)法第31條的規(guī)定,人民法院受理破產(chǎn)申請前1年內(nèi),管理人有權(quán)請求人民法院予以撤銷涉及債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的下列行為:無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)

39、的；以明顯不合理的價(jià)格進(jìn)行交易的；對沒有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的；對未到期的債務(wù)提前清償?shù)模环艞墏鶛?quán)的。 破產(chǎn)法之所以作這樣的劃分,主要是考慮到,第31條所列舉的行為限制在“人民法院受理破產(chǎn)申請前1年內(nèi)”,而若將第33條規(guī)定的行為也限制在這一期間內(nèi),顯然是不合理的,應(yīng)該在任何時(shí)候都是無效的。 3.在規(guī)定撤銷權(quán)制度時(shí)應(yīng)考慮的其他平衡性因素 在規(guī)定撤銷權(quán)制度時(shí),還應(yīng)當(dāng)考慮到債務(wù)人、債權(quán)人與第三人及其他制度的平衡因素。這些因素主要是: （1）時(shí)間因素。我們可以想像,債務(wù)人在破產(chǎn)程序開始前往往會產(chǎn)生不利于債權(quán)人利益的財(cái)產(chǎn)性行為意識,并往往付諸實(shí)施。但在有的時(shí)候,債務(wù)人是否產(chǎn)生詐欺債權(quán)人的念頭以及什

40、么時(shí)候產(chǎn)生,都是難以證明的事實(shí)。因此,法律如果將程序開始前的時(shí)間規(guī)定的過長,往往會影響其他第三人利益,對社會關(guān)系或者社會經(jīng)濟(jì)秩序也非常不利。因此,如何確定這一時(shí)間,就是一個需要平衡各種因素而作出抉擇的問題。我國破產(chǎn)法規(guī)定是“人民法院受理破產(chǎn)申請前1年內(nèi)”,而1986年破產(chǎn)法（試行）第35條規(guī)定是“人民法院受理破產(chǎn)申請前6個月”。由此可見, 2006年破產(chǎn)法更加注重保護(hù)債權(quán)人利益。 （2）對到期債務(wù)的清償?shù)某蜂N問題。對到期債務(wù)的清償是否構(gòu)成可撤銷的行為？ 這是一個十分值得探討的問題。各國立法及學(xué)理上頗不一致。大致有兩種主張:一種主張是,對到期債務(wù)的清償,不構(gòu)成撤銷權(quán)行使的原因。我國臺灣地區(qū)以及英

41、美等國家的立法采此主張,即不分債權(quán)人或債務(wù)人有無主觀惡意,對到期債務(wù)的清償均不構(gòu)成可撤銷的行為。如臺灣學(xué)者陳榮宗認(rèn)為,若債務(wù)清償期已屆至,債務(wù)人對該項(xiàng)債務(wù)的清償,即使發(fā)生在程序開始前法律規(guī)定的期間內(nèi),亦不得對之行使撤銷權(quán)。因?yàn)閭鶆?wù)人對到期債務(wù)的清償,為債務(wù)人法律上的義務(wù),債務(wù)人或債權(quán)人的主觀認(rèn)識并不重要7。在日本,從前的通說認(rèn)為,對到期債務(wù)的清償不構(gòu)成撤銷的原因,其理由是其一,如果清償既存?zhèn)鶆?wù),則積極財(cái)產(chǎn)會減少,但同時(shí)消極財(cái)產(chǎn)也會變少,作為總財(cái)產(chǎn)并沒有增減,因此,對到期債務(wù)的清償不屬于有害行為；其二,在通常的場合,領(lǐng)受各自清償?shù)臋?quán)利是當(dāng)然的權(quán)利8。根據(jù)英美約因理論,對到期債務(wù)的清償為有相當(dāng)約因

42、的行為,當(dāng)然不屬于被撤銷的行為,否則便構(gòu)成對該債權(quán)人利益的損害。 另一種主張是,對到期債務(wù)的清償之撤銷權(quán),只有在受清償?shù)娜擞兄饔^惡意時(shí),方可行使。換言之,只有當(dāng)債權(quán)人得知債務(wù)人已出現(xiàn)財(cái)務(wù)困難,即將開始破產(chǎn)程序時(shí),其所接受的清償才不得對抗其他債權(quán)人,即視為可撤銷的行為。若債權(quán)人在不知該事實(shí)時(shí),則有善意抗辯權(quán)。法國法即采此原則。法國85- 98號法律第108條規(guī)定:“任何人在已知債務(wù)人停止支付的情況下接受債務(wù)人對到期債務(wù)的支付或與債務(wù)人簽定有償合同,法院可宣告其無效?！边@里法國法特別強(qiáng)調(diào)債權(quán)人的主觀惡意,而不問債務(wù)人于清償時(shí)的主觀意思。現(xiàn)在日本學(xué)理及判例的通說認(rèn)為,如果在債務(wù)人支付停止或破產(chǎn)宣告后

43、,對到期債務(wù)的清償也構(gòu)成否認(rèn)（實(shí)際是指撤銷,下同）的對象。因?yàn)?在債務(wù)人實(shí)質(zhì)上已經(jīng)無資力的狀態(tài)下對到期債務(wù)的清償違反債權(quán)人平等的理念,損害債權(quán)人的一般利益,故必須推翻其效力9。日本判例采此觀點(diǎn)。日本最高法院1967年的判決作了這樣的論述即使是本意清償10,其清償如是在知道了會侵害其他債權(quán)人的情況下進(jìn)行的,受領(lǐng)了其清償?shù)膫鶛?quán)人知道了侵害其他債權(quán)人的情況時(shí),根據(jù)第72條的規(guī)定,則解釋為可進(jìn)行否認(rèn)的判斷是合適的11。德國破產(chǎn)法第130條也作了幾乎相同的規(guī)定。但這里的關(guān)鍵是,必須受領(lǐng)人有主觀上的惡意,即知道債務(wù)人的清償有損了其他債權(quán)人的利益。 兩種主張相比,筆者贊同第二種觀點(diǎn)。因?yàn)榈谝环N主張只強(qiáng)調(diào)對到

44、期債務(wù)清償?shù)拿穹ㄉ系暮戏ㄐ?而忽略了破產(chǎn)程序和破產(chǎn)程序的特殊性。當(dāng)債務(wù)人明知自己將被開始破產(chǎn)程序或破產(chǎn)程序時(shí),可能與關(guān)系較近的債權(quán)人惡意串通,等其債權(quán)到期時(shí)先為清償,然后再申請破產(chǎn)程序,或?qū)δ承┑狡趥鶆?wù)的債權(quán)人為清償,而后申請破產(chǎn)。這樣,對公平保護(hù)一般債權(quán)人顯然不利。特別是當(dāng)法律沒有規(guī)定債務(wù)人在出現(xiàn)破產(chǎn)或破產(chǎn)原因時(shí),具有法定申請義務(wù)時(shí),更是如此。顯然當(dāng)事人的主觀意思不能不是需要考慮的重要因素。但是,在此有意義的是債務(wù)人的主觀意思擬或債權(quán)人的主觀意思呢？ 筆者認(rèn)為,債權(quán)人的主觀惡意是構(gòu)成對到期債務(wù)清償撤銷的重要要件。因?yàn)?誠如陳榮宗先生所言,債務(wù)人對到期債務(wù)的清償系履行法定義務(wù),一個毫無主觀惡意

45、的債權(quán)人接受債務(wù)人對其屆期債務(wù)的清償,即是接受合法的債務(wù)履行,何以構(gòu)成被撤銷的原因？ 何況,法律并不能要求債權(quán)人在接受債務(wù)清償時(shí),查明債務(wù)人有無主觀惡意。但是,若債權(quán)人在接受清償時(shí)為惡意者,即明知債務(wù)人即將開始破產(chǎn)或破產(chǎn)程序或與債務(wù)人串通而誘使債務(wù)人對其清償時(shí),若不對其撤銷,則難顯法律之公平。故第二種觀點(diǎn)較為可取。 根據(jù)我國破產(chǎn)法第32條的規(guī)定,也是可以撤銷的,其條件包括:該清償行為發(fā)生在人民法院受理破產(chǎn)申請前6個月內(nèi)；債務(wù)人在清償時(shí)已經(jīng)具有破產(chǎn)原因。但也需注意兩個問題,一是撤銷的例外,即為個別清償使債務(wù)人財(cái)產(chǎn)受益的除外；二是對清償行為的撤銷不以主觀要件為必要。 （3）對票據(jù)付款受領(lǐng)的撤銷 根

46、據(jù)德國破產(chǎn)法第137條及日本破產(chǎn)法第73條的規(guī)定,對于債務(wù)人所支付的票據(jù)付款,如果債權(quán)人不受領(lǐng),則喪失其票據(jù)權(quán)利時(shí),不得撤銷之。這里所說的票據(jù)權(quán)利主要是指追索權(quán)。因?yàn)?從票據(jù)持票人的角度看,如票據(jù)到期而擔(dān)心被否認(rèn),從而不提示票據(jù)而接受付款或作成拒絕證書,將失去對背書人的追索權(quán)。同樣,如果提示票據(jù)而接受付款,但日后卻被否認(rèn),同樣也會失去對背書人的追索權(quán)。這就存在二難選擇:一方面為了保全追索權(quán)而不得不請求支付,另一方面即使得到了支付但日后被否認(rèn)則會失去追索權(quán)。為解決此問題,法律必須作出這樣的限制性規(guī)定。 但是,為了防止對其他破產(chǎn)債權(quán)人的損害,德國破產(chǎn)法第137條和日本破產(chǎn)法第73條均規(guī)定,如果最后

47、償還義務(wù)人或者委托發(fā)票人,在發(fā)出票據(jù)的當(dāng)時(shí)已經(jīng)知道或應(yīng)當(dāng)知道債務(wù)人已經(jīng)停止支付或開始破產(chǎn)申請的事實(shí)時(shí),破產(chǎn)管理人可以請求其償還破產(chǎn)人支付的票據(jù)金額。我國2006年破產(chǎn)法對此未作出規(guī)定,但根據(jù)票據(jù)法的一般原理及破產(chǎn)法的立法精神,可以作相同的解釋。 4.追加分配 追加分配是指在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的最后分配之后,又發(fā)現(xiàn)可供分配的財(cái)產(chǎn)時(shí),經(jīng)法院許可而實(shí)行的補(bǔ)充分配12。追加分配的價(jià)值在于保護(hù)債權(quán)人的利益,故許多國家破產(chǎn)法均有關(guān)于追加分配的規(guī)定。如日本破產(chǎn)法第283條規(guī)定:發(fā)出破產(chǎn)分配額的通知后,有新充作分配的相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)時(shí),破產(chǎn)管理人經(jīng)法院許可,必須辦理追加分配。即使作出終結(jié)破產(chǎn)程序的決定后,亦同。德國破產(chǎn)法第2

48、03條也作出了關(guān)于追加分配的規(guī)定。我國破產(chǎn)法第123條規(guī)定了追加分配,按照該條的規(guī)定,自破產(chǎn)程序終結(jié)之日起2年內(nèi),有下列情形之一的,債權(quán)人可以請求人民法院按照破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配方案進(jìn)行追加分配:發(fā)現(xiàn)有依照本法第31條、13第32條、14第33條、15第36條16規(guī)定應(yīng)當(dāng)追回的財(cái)產(chǎn)的； （2）發(fā)現(xiàn)破產(chǎn)人有應(yīng)當(dāng)供分配的其他財(cái)產(chǎn)的。 從各主要國家破產(chǎn)法的規(guī)定看,追加分配的財(cái)產(chǎn)來源一般有以下幾種 （1）破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的財(cái)產(chǎn)在最后分配表公告前,因訴訟或者其他原因未能收回,也未能變?yōu)楝F(xiàn)金,而在最后分配表公告后收回的； （2）破產(chǎn)管理人為附條件的債權(quán)所提存的分配額,在最后分配表公告后法定除斥期間內(nèi)不能行使的,應(yīng)歸于破產(chǎn)

49、財(cái)團(tuán)的財(cái)產(chǎn)； （3）對于破產(chǎn)債權(quán)有異議或者涉訴,在債權(quán)人全部或者一部敗訴時(shí),而在中間分配或者最后分配時(shí)為之所提存的分配額； （4）破產(chǎn)程序終結(jié)前,就已經(jīng)存在且應(yīng)屬于破產(chǎn)財(cái)團(tuán),但于最后分配后始發(fā)現(xiàn)者17； （5）債權(quán)人未受領(lǐng)的分配。 （二） 債權(quán)人與出資人之間的利益矛盾與平衡性制度安排 債權(quán)人與出資人之間一般不發(fā)生利益與矛盾沖突,因?yàn)橐粋€企業(yè)具有了破產(chǎn)原因后,企業(yè)的投資者基本上已經(jīng)不具有任何利益,企業(yè)的全部財(cái)產(chǎn)用于分配給債權(quán)人都不足以清償。但是,僅僅在重整程序中,雙方才可能發(fā)生某種類似于利益矛盾的博弈:在重整程序中,如果債權(quán)人放棄的債權(quán)比例越高,企業(yè)復(fù)蘇的可能性也就越大,投資人也就對企業(yè)的重整越

50、有興趣,就如波斯納所言:如果重整能夠使股東在重整企業(yè)中獲得很小的股本利益,他們也會對重整極感興趣。因?yàn)橹卣麑λ麄儊碚f是一個沒有任何損失的建議:如果企業(yè)贏利了,他們就可以分得利潤；如果失敗了,全部損失就落到了債權(quán)人身上18。而對債權(quán)人來說,則希望通過重整獲得更多的清償。 在重整程序中,債權(quán)人與債務(wù)人的投資人的關(guān)系問題主要有二: （1）當(dāng)重整計(jì)劃涉及到出資人權(quán)益調(diào)整事項(xiàng)的,應(yīng)當(dāng)設(shè)出資人組,對該事項(xiàng)進(jìn)行表決。而這種情形,是重整程序中經(jīng)常發(fā)生的,出資人組是否同意與債權(quán)人的讓步有直接關(guān)系； （2）如果債權(quán)人放棄的債權(quán)比例越高,企業(yè)再生的可能性就越大,出資人的預(yù)期也就越大,出資人也可能為了將來的利益為重整

51、企業(yè)重新注資。 （三）債權(quán)人與債權(quán)人之間的利益矛盾與平衡性制度安排 債權(quán)人與債權(quán)人之間的利益矛盾在破產(chǎn)法上也十分突出,每個債權(quán)人都希望獲得更多的清償或者獲得更優(yōu)惠的地位,因此往往出現(xiàn)自己故意虛高申報(bào)債權(quán),但也擔(dān)心其他債權(quán)人虛高申報(bào)而產(chǎn)生核查他人申報(bào)債權(quán)的欲望。對此,破產(chǎn)法規(guī)定了限制與平衡性制度,如,管理人、債權(quán)人會議核查債權(quán)（破產(chǎn)法第57條、第61條）以及對撤銷的限制。 撤銷實(shí)際上是對債權(quán)人的優(yōu)惠,相當(dāng)于債權(quán)人完全受償,因此,債務(wù)人具有破產(chǎn)原因后,債權(quán)人往往故意對債務(wù)人負(fù)債以供撤銷。因此,為防止債權(quán)人惡意負(fù)債而撤銷,法律必須作出限制性規(guī)定以平衡債權(quán)人之間的關(guān)系。按照我國破產(chǎn)法第40條規(guī)定,債權(quán)

52、人在破產(chǎn)申請受理前對債務(wù)人負(fù)有債務(wù)的,可以向管理人主張抵銷。但是,有下列情形之一的,不得抵銷: （1）債務(wù)人的債務(wù)人在破產(chǎn)申請受理后取得他人對債務(wù)人的債權(quán)的； （2）債權(quán)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實(shí),對債務(wù)人負(fù)擔(dān)債務(wù)的；但是,債權(quán)人因?yàn)榉梢?guī)定或者有破產(chǎn)申請一年前所發(fā)生的原因而負(fù)擔(dān)債務(wù)的除外； （3）債務(wù)人的債務(wù)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實(shí),對債務(wù)人取得債權(quán)的（但是,債務(wù)人的債務(wù)人因?yàn)榉梢?guī)定或者有破產(chǎn)申請一年前所發(fā)生的原因而取得債權(quán)的除外） 。另外,各國破產(chǎn)法為防止管理人給予個別債權(quán)人以優(yōu)惠,不允許管理人主動撤銷。我國法也可以作相同的解釋。 如果債權(quán)人

53、認(rèn)為債權(quán)人會議的決議違反法律規(guī)定,損害其利益的,可以請求人民法院裁定撤銷該決議,責(zé)令債權(quán)人會議依法重新作出決議（破產(chǎn)法第64條） 。 （四）有擔(dān)保債權(quán)人與無擔(dān)保債權(quán)人之間的利益矛盾與平衡性制度安排 在破產(chǎn)清算與和解程序中,因物權(quán)擔(dān)保債權(quán)人可以行使別除權(quán),故如果擔(dān)保物價(jià)值可以涵蓋被擔(dān)保的債權(quán),則物權(quán)擔(dān)保債權(quán)人與一般債權(quán)人之間不發(fā)生利益沖突。僅僅在擔(dān)保物價(jià)值不能涵蓋被擔(dān)保的債權(quán)時(shí),未涵蓋部分應(yīng)與一般債權(quán)地位相同。 在重整程序中,擔(dān)保物權(quán)的行使受到限制,但在表決重整計(jì)劃時(shí),有擔(dān)保的債權(quán)人與無擔(dān)保的債權(quán)人分為不同的表決組。這樣做的目的在于保護(hù)擔(dān)保債權(quán)人的利益,以示有擔(dān)保的債權(quán)人與無擔(dān)保的債權(quán)人之間的差

54、別。假如不將擔(dān)保債權(quán)人單獨(dú)分組,按照表決規(guī)則,有擔(dān)保的債權(quán)人之債權(quán)不夠大時(shí),有可能被一般債權(quán)人所損害,其意思難以表達(dá)。例如,假定一重整企業(yè)有9個債權(quán)人,債權(quán)總額為1 500萬元,其中一個債權(quán)人具有擔(dān)保債權(quán)400萬。如果不分組表決的話,按照人數(shù)過半、所代表的債權(quán)額超過2 /3的標(biāo)準(zhǔn),其他8個債權(quán)人同意,就可以通過。那么即使擔(dān)保債權(quán)人不同意也沒有任何意義,這樣就有可能作出非常不利于擔(dān)保債權(quán)人的決議。 （五）申報(bào)債權(quán)的債權(quán)人與未申報(bào)債權(quán)的債權(quán)人之間的利益矛盾與平衡性制度安排 按照許多國家破產(chǎn)法的規(guī)定（如日本、德國等） ,如果債權(quán)人不在法律規(guī)定或者法院指定的期限內(nèi)申報(bào)債權(quán)將產(chǎn)生下列兩個極其嚴(yán)重的后果:

55、不能參加破產(chǎn)程序而行使程序性權(quán)利；不能獲得任何清償,無論是在破產(chǎn)清算,還是在和解或者重整程序中,都是如此。 而我國破產(chǎn)法為了平衡申報(bào)債權(quán)的債權(quán)人與未申報(bào)債權(quán)的債權(quán)人之間的利益矛盾,作出了不同于其他國家的規(guī)定。該法第92條規(guī)定:“債權(quán)人未依照本法規(guī)定申報(bào)債權(quán)的,在重整計(jì)劃執(zhí)行期間不得行使權(quán)利；在重整計(jì)劃執(zhí)行完畢后,可以按照重整計(jì)劃規(guī)定的同類債權(quán)的清償條件行使權(quán)利?！钡?00條規(guī)定:“和解債權(quán)人未依照本法規(guī)定申報(bào)債權(quán)的,在和解協(xié)議執(zhí)行期間不得行使權(quán)利；在和解協(xié)議執(zhí)行完畢后,可以按照和解協(xié)議規(guī)定的清償條件行使權(quán)利。”對于此二條規(guī)定,筆者存在疑問: （ 1）和解與重整程序終結(jié)后,為什么和解協(xié)議與重整計(jì)

56、劃對債權(quán)人仍然具有約束力？ 其理論和法律基礎(chǔ)是什么？（2）其未申報(bào)債權(quán),其債權(quán)并沒有納入到調(diào)查、確認(rèn)中來,程序結(jié)束后由何人負(fù)責(zé)這種“同等清償條件行使權(quán)利”？ 是法院還是管理人？ 是民事執(zhí)行問題還是訴訟問題？ 費(fèi)用如何解決？ （3）破產(chǎn)清算與和解、重整具有相同的性質(zhì),其實(shí)在許多國家當(dāng)破產(chǎn)法適用于個人時(shí),都發(fā)生免責(zé)的效力,不可能發(fā)生繼續(xù)清償?shù)膯栴}。在我國為什么特殊規(guī)定？ 這樣一來,會導(dǎo)致一種傾向:債權(quán)人都不申報(bào)債權(quán),等到程序結(jié)束后再按照程序中規(guī)定的條件要求債務(wù)人履行債務(wù)?；谏鲜鲆蓡?筆者認(rèn)為, 2006年破產(chǎn)法的上述規(guī)定實(shí)值思考。 （六）共益?zhèn)鶛?quán)人與一般債權(quán)人之間的利益矛盾與平衡性制度安排 在破

57、產(chǎn)程序進(jìn)行過程中,往往會發(fā)生新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系,如果不對這些債權(quán)作出特別規(guī)定,將不能順利進(jìn)行程序,最終也會損害一般債權(quán)人的利益。因此,各個國家對此一般都區(qū)分共益?zhèn)鶛?quán)與一般債權(quán),共益?zhèn)鶛?quán)隨時(shí)發(fā)生隨時(shí)清償,而一般債權(quán)只能按照破產(chǎn)程序清償。按照我國破產(chǎn)法第43條的規(guī)定,共益?zhèn)鶛?quán)由債務(wù)人財(cái)產(chǎn)隨時(shí)清償。 （七）管理人與債權(quán)人之間的利益矛盾與平衡性制度安排 首先,從機(jī)構(gòu)設(shè)置上看,各國破產(chǎn)法都設(shè)置一個債權(quán)人選任的機(jī)構(gòu),要么是監(jiān)督人、檢查人,要么是債權(quán)人委員會,來監(jiān)督管理人對破產(chǎn)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)性管理與處分行為。并且,債權(quán)人會議有權(quán)申請法院更換管理人（第61條） 。這實(shí)際上,就是法律安排的一種平衡性制約制度。 另外,按照我國破產(chǎn)法第61條的規(guī)定,債權(quán)