規(guī)定合同法律問題1(采購內(nèi)訓(xùn)doc

1、合同法律培訓(xùn)從合同審查的角度一、合同對方基本資料在合同的洽談過程中， 合同經(jīng)辦人必須認(rèn)真了解和核對合同對方合同主體資 格、資信的情況，收集以下基本資料：1、合同對方為公司或企業(yè)的：應(yīng)取得其營業(yè)執(zhí)照和組織代碼證書的復(fù)印件 （要核實(shí)是否參加年檢） ；法人代表身份證復(fù)印件；相關(guān)的資質(zhì)證明文件（要核 實(shí)相應(yīng)的資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)是否與本合同相對應(yīng)） 。2、合同對方為個(gè)人的： 應(yīng)取得其個(gè)人身份證復(fù)印件； 相關(guān)的資質(zhì)證明文件。3、簽約人的資格文件： 如法人開具的合法正式的書面授權(quán)證明， 介紹信等。4、相關(guān)資信證明文件，如企業(yè)簡介資料；以往合同履行的案例；合同履行 能力資料。備注: 企業(yè)營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、相關(guān)資質(zhì)證明

2、和合法正式的授權(quán)證明文件為必 須取得之資料文件。在正式簽署合同時(shí)應(yīng)注意如下問題：1、對外簽訂合同必須是各公司或項(xiàng)目的法定代表人或負(fù)責(zé)人； 法定代表人 或負(fù)責(zé)人可委托代理人對外簽訂合同， 但須有授權(quán)委托書， 委托代理人在授權(quán)范 圍內(nèi)行使對外簽約權(quán)。2、核實(shí)對方簽約人合法有效的授權(quán)手續(xù)并將其隨營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)等級證書 等作為合同資料一同保管。3、每份合同都應(yīng)有編號，合同文本分頁清楚并由雙方加蓋騎縫章。4、簽署的時(shí)間、地點(diǎn)完整；5、注意附件一定要與主文核對一致。6、簽署合同應(yīng)使用公章或合同專用章，其他印章一律不得用于簽訂合同。 一般不得隨便帶合同專用章或已蓋章的空白授權(quán)委托書、 空白合同出差。 如合同

3、 專用章、蓋章的空白合同、授權(quán)委托書、已簽訂的合同遺失的，應(yīng)及時(shí)向當(dāng)?shù)毓?安機(jī)關(guān)報(bào)案，并登報(bào)聲明。二、合同審查的著重點(diǎn) ：合同的效力，合同的中止、終止、解除，違約責(zé)任 和爭議解決條款， 注意平時(shí)收集有關(guān)的合同范本， 并結(jié)合法律法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行審 查。（一） 合同的效力問題1、在審查合同時(shí)，應(yīng)認(rèn)真分析合同所涉及的法律關(guān)系，判斷是否存在導(dǎo)致 合同被認(rèn)定為無效的情形，并認(rèn)真分析合同無效情況下產(chǎn)生的法律后果。 （如掛 靠，非法分包、轉(zhuǎn)包等問題）2、注意審查合同的主體。主體的行為能力可以決定合同的效力。對于特殊 行業(yè)的主體， 要審查其是否具有從事合同項(xiàng)下行為的資格， 如果合同主體不具有 法律、行政法規(guī)規(guī)定

4、的資格的，可能導(dǎo)致合同無效。3、注意合同是否附條件或附期限。4、注意合同中是否存在無效的條款，包括無效的免責(zé)條款和無效的仲裁條 款。無效的免責(zé)條款： 造成對方人身傷害的和因故意和重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損 失的免責(zé)條款。鏈接： 最高人民法院 關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 第一 條：建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的， 應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第 （五） 項(xiàng)的規(guī)定， 認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的； （在竣工驗(yàn)收前取得相應(yīng)資質(zhì)等 級的不按無效合同處理）（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（掛靠 ）（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而

5、未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。（二）合同的履行和中止1、合同法第 62 條明確規(guī)定了合同中部分條款約定不明、沒有約定的情 形下的履行方法，因此對這部分條款需仔細(xì)審查，包括質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、價(jià)款或報(bào)酬、 履行地點(diǎn)、履行期限、履行方式、履行費(fèi)用等條款。鏈接：合同法 第 62 條 當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確， 依照本法第六十一條的規(guī)定 仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（一）質(zhì)量要求不明確的， 按照國家標(biāo)準(zhǔn)、 行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行； 沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、 行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的， 按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。（二）價(jià)款或者報(bào)酬不明確的， 按照訂立合同時(shí)履行地的市場價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行。

6、（如工程變更需明確計(jì)價(jià)方法）（三）履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在 不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。 （材料采購需明確交貨方式： 送貨 /自提 /代辦托運(yùn)，合同履行地對將來法院管轄有影響，無特殊約定按履行地法院管轄）（四）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng) 給對方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。 （ 最高院解釋： 未約定履行期限的合同， 依照合同法第六十一條、 第六十二條的規(guī)定， 可以確定履行期限的， 訴訟時(shí)效期間從履行期限屆滿之日起計(jì)算； 不能 確定履行期限的， 訴訟時(shí)效期間從債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿

7、之日起計(jì)算， 但 債務(wù)人在債權(quán)人第一次向其主張權(quán)利之時(shí)明確表示不履行義務(wù)的， 訴訟時(shí)效期間從債務(wù)人明 確表示不履行義務(wù)之日起計(jì)算。 ）（五）履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。 （給付方式）（六）履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。2、合同法 規(guī)定了雙務(wù)合同中的不安履行抗辯權(quán)、 先履行抗辯權(quán)和同時(shí)履 行抗辯權(quán)， 因此在審查合同時(shí)， 應(yīng)結(jié)合違約責(zé)任的約定注意審查雙方義務(wù)的履行 順序問題。鏈接：合同法第 66 條 當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。一 方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。 一方在對方履行債務(wù)不符合約定時(shí)， 有權(quán)拒絕其相 應(yīng)的履行要求。 （一手

8、交錢一手交貨）第 67 條 當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán) 拒絕其履行要求。 先履行一方履行債務(wù)不符合約定的， 后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要 求。 （如按工程節(jié)點(diǎn)的形象進(jìn)度付款）第 68 條 應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中 止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽(yù)；（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。第 69 條 當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對方。對方提 供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)， 應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。

9、中止履行后， 對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供 適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。（如入戶門合同，在預(yù)警無效的情況下可行使不安抗辯權(quán)）（三）、合同的終止和解除1、合同的終止，合同終止是指合同權(quán)利義務(wù)的終止，其法律后果只發(fā)生一 個(gè)向后的效力，即合同不再履行。合同法第 91 條規(guī)定了合同終止的若干情況： 債務(wù)已按照約定履行；合同解除；債務(wù)相互抵銷；債務(wù)人依法將標(biāo)的物體存；債 權(quán)人免除債務(wù)； 債權(quán)債務(wù)同歸于一人； 及，法律規(guī)定或當(dāng)事人約定終止的其他情 形。根據(jù)上述 91 條最后一款的授權(quán)，許多合同文本都有專門條款約定合同終止 的情況，但有些約定往往是對違約責(zé)任的重復(fù)， 而違約的情形是可

10、依據(jù)合同中關(guān) 于違約責(zé)任的約定承擔(dān)責(zé)任， 這種責(zé)任的承擔(dān)與合同終止的法律后果往往是不同 的，因此，應(yīng)結(jié)合關(guān)于違約責(zé)任的約定分析對合同終止的約定是否屬于可以且必 要的情形。2、合同的解除合同法的 93 條規(guī)定了當(dāng)事人雙方可以在合同中約定解除合同的條件， 這些條件的設(shè)置往往與一方違約相聯(lián)系，這是在合同審查時(shí)需注意的問題。合同法第 94 條規(guī)定了單方解除合同的情形，但應(yīng)當(dāng)注意這種解除權(quán)是 一種單方任意解除權(quán)而非法定解除權(quán)，對該條的適用仍需當(dāng)事人的約定。同時(shí)， 這種解除需要提出解除的一方通知對方，且在通知到達(dá)對方時(shí)發(fā)生解除的效力。 這也是在合同審查時(shí)需要注意的問題之一。 特別是在一方遲延履行時(shí)， 只有

11、這種 遲延達(dá)到根本違約的程度時(shí)， 另一方才享有單方解除權(quán)， 否則應(yīng)給予違約方合理 期限令其履行合同義務(wù)而不能解除合同。鏈接：合同法第 94 條 有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前， 當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債 務(wù)； （ 逾期違約 ）（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（催告必經(jīng)程序）（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（根本違約）（五）法律規(guī)定的其他情形。 審查時(shí)還要注意的一個(gè)重要問題是是否約定了行使解除權(quán)的期限。 根據(jù)合 同法第 95 條的規(guī)定

12、，雙方可以約定行使解除權(quán)的期限，沒有約定的適用法律 規(guī)定，法律也沒有規(guī)定的， 則在對方催告后的合理期限內(nèi)必須行使， 否則會導(dǎo)致 該權(quán)利的喪失。合同法分則許多條款都有關(guān)于法定解除的特別規(guī)定， 如贈與合同、 不定期租賃合同、承攬合同、委托合同、貨運(yùn)合同、保險(xiǎn)合同等，這要求審查時(shí) 掌握合同法分則對各類合同的具體規(guī)定。合同解除的效力較合同終止更為復(fù)雜。 首先它產(chǎn)生一個(gè)向后的效力， 即對將 來發(fā)生的效力未履行的終止履行； 其次， 對于合同解除的溯及力問題 合同 法并沒有做一刀切的規(guī)定， 而是根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)， 可以要求恢復(fù)原裝 （相互返還）；最后，多數(shù)合同在違約責(zé)任條款中會約定一方有權(quán)解除合同，并

13、 要求對方承擔(dān)違約責(zé)任， 這種約定實(shí)際上是錯(cuò)誤的， 正確的表述是： 解除權(quán)人有 損失的，可要求違約方賠償損失?？梢约s定該賠償金的計(jì)算方法（ 合同法第 114 條）。（四）、違約責(zé)任：（見后附件）（五）、合同的爭議解決條款： 主要涉及仲裁條款的效力問題。應(yīng)當(dāng)寫明仲 裁機(jī)構(gòu)的名稱、仲裁事項(xiàng)。對于訴訟的條款，應(yīng)注意選擇的法院是否有利。三、幾類常見合同的審查（一）買賣（采購）類合同1、注意審查對合同項(xiàng)下標(biāo)的的描述，應(yīng)當(dāng)有品名、規(guī)格、型號、數(shù)量、單 價(jià)（或總價(jià)）。2、交貨條款：交貨時(shí)間、地點(diǎn)；交付提取標(biāo)的物的單證及相關(guān)資料。3、付款方式：應(yīng)注意審查付款條件；應(yīng)注意與驗(yàn)收及結(jié)算的銜接問題。4、運(yùn)輸條款：應(yīng)

14、注意審查運(yùn)輸費(fèi)用的承擔(dān)、運(yùn)輸和交貨條款的銜接。5、包裝：注意審查是否有特殊的包裝要求。6、驗(yàn)收：賣方對標(biāo)的物的瑕疵擔(dān)保義務(wù)，驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)和方法。 質(zhì)量異議：合同法第 157條、 158條規(guī)定的情形，往往是到貨時(shí)的檢驗(yàn)， 對此應(yīng)掌握合同法第 157 條、 158條關(guān)于質(zhì)量異議的規(guī)定。鏈接：合同法 第 157 條 買受人收到標(biāo)的物時(shí)應(yīng)當(dāng)在約定的檢驗(yàn)期間內(nèi)檢驗(yàn)。 沒有 約定檢驗(yàn)期間的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)檢驗(yàn)。合同法 158 條 當(dāng)事人約定檢驗(yàn)期間的，買受人應(yīng)當(dāng)在檢驗(yàn)期間內(nèi)將標(biāo)的物的數(shù)量 或者質(zhì)量不符合約定的情形通知出賣人。 買受人怠于通知的， 視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符 合約定。當(dāng)事人沒有約定檢驗(yàn)期間的， 買受人

15、應(yīng)當(dāng)在發(fā)現(xiàn)或者應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不 符合約定的合理期間內(nèi)通知出賣人。 買受人在合理期間內(nèi)未通知或者自標(biāo)的物收到之日起兩 年內(nèi)未通知出賣人的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定，但對標(biāo)的物有質(zhì)量保證期的， 適用質(zhì)量保證期，不適用該兩年的規(guī)定。出賣人知道或者應(yīng)當(dāng)知道提供的標(biāo)的物不符合約定的， 買受人不受前兩款規(guī)定的通知時(shí) 間的限制。7、安裝、調(diào)試、初驗(yàn)、試運(yùn)行和終驗(yàn)條款，應(yīng)注意各個(gè)環(huán)節(jié)的銜接及各環(huán) 節(jié)的處理和對下一環(huán)節(jié)的影響。8、培訓(xùn)條款：注意培訓(xùn)費(fèi)用、培訓(xùn)內(nèi)容的約定。9、保修：注意保修期限的起始點(diǎn)和保修期內(nèi)故障的處理。10、特殊交易：A 樣品買賣（封存樣品，對樣品質(zhì)量進(jìn)行說明）B 試用買

16、賣（試用期，未約定試用期賣方可決定；到期買方有選擇權(quán)， 使用期滿未作表示視為購買）C 招投標(biāo)、拍賣（行政法規(guī)）D 所有權(quán)保留：（注意有無特別約定）鏈接：合同法第 134 條 當(dāng)事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價(jià)款或者 其他義務(wù)的，標(biāo)的物的所有權(quán)屬于出賣人。11、索賠和違約責(zé)任： 有關(guān)違約責(zé)任及賠償并不一定僅出現(xiàn)在索賠和違約責(zé) 任這一專章條款中， 可能散見在各個(gè)條款中， 因此在審查違約責(zé)任時(shí)應(yīng)注意前述 各條款的內(nèi)容中是否存在出現(xiàn)違約的情形， 如果在相關(guān)各方義務(wù)的條款 （如保密 條款）中沒有約定違約責(zé)任， 則應(yīng)在違約責(zé)任專章中有所約定。 對于違約責(zé)任部 分，可以列一個(gè)帽子條款，將各種違約情

17、形籠統(tǒng)的約定在一個(gè)條款中，如：任何 乙方違反本合同中的承諾、 保證及本合同約定的義務(wù)， 應(yīng)向守約方支付違約金并 賠償守約方因此而遭受的損失。12、不可抗力條款，應(yīng)注意對不可抗力的界定是否和法律規(guī)定的一致。（二）銷售代理類合同 （以聯(lián)合銷售代理為例）1、為便于對聯(lián)合銷售的管理，甲方（指發(fā)展商，下同）現(xiàn)場銷售經(jīng)理負(fù)責(zé)項(xiàng)目總體銷控工作。乙方（指銷售商，下同）必須按甲方事先書面確認(rèn)的銷售計(jì) 劃、售樓方案包括不限于售樓價(jià)目表、 付款方式售樓，乙方銷售人員銷售該項(xiàng)目 任何單位的價(jià)格、折扣及其它銷售條件和優(yōu)惠措施須保持一致。目的：防止一房二賣，防止更改合同條款（如售樓價(jià)格、付款方式等）；2、雙方銷售人員必須

18、嚴(yán)格遵守雙方共同確認(rèn)的銷售現(xiàn)場管理制度（主要內(nèi)容有工作紀(jì)律、接待規(guī)則、客戶管理和銷控管理工作流程等），為便于對聯(lián)合銷售的管理，一般應(yīng)將作為合同附件。3、酬金：一般與銷售指標(biāo)掛鉤，業(yè)績考核均以客戶簽署房屋買賣合同并交 納房屋首期款為依據(jù)。但成功銷售的界定須注意。一般房屋的銷售以套為出售單位。購房者支付首期房價(jià)款、并簽署預(yù)售（現(xiàn)售）合同，在購房者簽署預(yù)售（現(xiàn) 售）合同后第15天，則該套房屋視為成功銷售。但首期房款后的其他回款乙方 有義務(wù)及時(shí)跟進(jìn)，若涉及按揭或公積金抵押貸款方式支付購房款的，應(yīng)在貸款方 同意發(fā)放貸款次月結(jié)算代理費(fèi)。目的：防止乙方為提取酬金而惡意代理， 而客戶 踏訂、解除合同而無方實(shí)現(xiàn)

19、銷售目的。（最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合 同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第四條：出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等 方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受 人）。4、乙方須根據(jù)甲方提供的文件進(jìn)行如實(shí)的宣傳和銷售，在售樓過程中不得 對客戶進(jìn)行誤導(dǎo)、欺騙。涉及項(xiàng)目信息的內(nèi)容，由甲方統(tǒng)一培訓(xùn)，以保持對外銷 售說辭及形象的統(tǒng)一。（最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第三條：商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請， 但是 出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具

20、體確定， 并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。 該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的， 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。）5 、鑒于銷售代理屬于提供勞務(wù)性質(zhì)的合同關(guān)系，因此保障銷售現(xiàn)場是乙方 履行合同的關(guān)鍵。一般做出如下約定。在銷售代理期內(nèi)，乙方組建銷售隊(duì)伍，根 據(jù)現(xiàn)場的人流量要求，銷售人員數(shù)量不低于人。乙方委派其現(xiàn)場銷售經(jīng)理_ 親自帶隊(duì)，保證每月不少于 天（具體待定）的現(xiàn)場辦公時(shí)間（關(guān)鍵時(shí)間節(jié)點(diǎn)：_），在甲方正常上班期間常駐，負(fù)責(zé)進(jìn)行聯(lián)絡(luò)和溝通并及時(shí)處理相關(guān)文件。乙方的人員變動必須提前通知甲方，待甲方確認(rèn)后方可辦理。6甲方單方解除合同條件

21、的約定。如約定如下：乙方連續(xù)兩個(gè)考核期未能 完成銷售考核指標(biāo)_%，除雙方協(xié)商延期外，甲方可解除合同，乙方應(yīng)于接到 書面通知三日內(nèi)辦理完畢移交手續(xù)、撤離售樓處。（三）廣告類合同1、廣告發(fā)布合同因發(fā)布的媒體不同，對于合同條款的約定也有所不同，應(yīng)當(dāng)注意的是在電視臺、電臺發(fā)布的廣告，必須有播出證明作為合同的附件，同時(shí) 該播出證明也是支付價(jià)款的依據(jù)。 根據(jù)發(fā)布媒體的不同，乙方應(yīng)定期提交監(jiān)測報(bào) 告。對于戶外發(fā)布廣告如路牌、電子顯示屏等，則應(yīng)注意審查保養(yǎng)、維護(hù)的約定。2、部分發(fā)布合同往往和制作相聯(lián)系，發(fā)布方還承擔(dān)廣告制作的義務(wù)，因此對于合同中涉及的制作條款也應(yīng)認(rèn)真審查（具體見廣告制作合同的審查部分）。3、廣

22、告制作合同也因制作的廣告類型不同而體現(xiàn)出不同的權(quán)利義務(wù)約定方 法。在審查時(shí)應(yīng)當(dāng)注意定做方獲委托方對制作的要求，一般這種要求應(yīng)以書面形 式提出，并作為合同的附件。該類合同應(yīng)符合合同法中關(guān)于承攬合同的規(guī)定， 因 此審查時(shí)應(yīng)熟悉掌握合同法和廣告法的相關(guān)規(guī)定。需要認(rèn)真審查的條款是驗(yàn)收條 款，主要涉及驗(yàn)收的標(biāo)準(zhǔn)和方法。驗(yàn)收條款與付款、違約責(zé)任、制作要求的條款密切相關(guān)，因而需要重點(diǎn)審查4、關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的條款，應(yīng)約定作品或工作成果提供方確保其享有獨(dú)立的 知識產(chǎn)權(quán)，本項(xiàng)目所使用的作品必須符合知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定及有關(guān)肖像權(quán)的法律 規(guī)定，否則由對方自行承擔(dān)由此產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)和法律責(zé)任。（四）工程類合同（專題另行安排）四

23、、合同履行的跟進(jìn)工作：1、履行合同時(shí)一定要注意時(shí)效性，防止出現(xiàn)違約現(xiàn)象。若出現(xiàn)問題應(yīng)及時(shí) 調(diào)整，化解風(fēng)險(xiǎn)。2、加強(qiáng)驗(yàn)收手續(xù)。無論是貨物貿(mào)易、服務(wù)、咨詢，還是工程竣工等均應(yīng)嚴(yán) 格驗(yàn)收手續(xù)，對質(zhì)量、數(shù)量等應(yīng)依合同條款嚴(yán)格把關(guān)，同時(shí)保留驗(yàn)收資料原件。3、有關(guān)合同履行中的書面簽證、來往信函、文書、數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、 電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等均為合同的組成部分，各合同履行部 門在收到對方的信函、文書或數(shù)據(jù)電文后，必須及時(shí)收集、整理、保存資料原件 并做好備案工作。4、合同履行部門應(yīng)按照合同節(jié)點(diǎn)檢查履行情況，尤其是對提供服務(wù)的合同 必須根據(jù)合同內(nèi)容定期檢查合同履行情況。5、合同雙方應(yīng)嚴(yán)格按照

24、合同的約定履行，對已簽署的合同進(jìn)行密切跟蹤， 對履行過程中產(chǎn)生的各種異動情形， 包括合同違約情況、 變更及中止直至合同履 行完畢，建立起嚴(yán)謹(jǐn)及符合公司實(shí)際的跟蹤服務(wù)體系， 以及時(shí)有效的控制和化解 合同履行中產(chǎn)生的各種風(fēng)險(xiǎn)、 糾紛， 更好的達(dá)到預(yù)期目的。 對合同履行過程中的 違約情況或違反合同的事件， 合同履行部門應(yīng)及時(shí)查明原因， 獲取證據(jù)， 并按照 合同約定或征詢法務(wù)意見后以公司或項(xiàng)目的名義及時(shí)、 合理、準(zhǔn)確地向?qū)Ψ教岢?索賠（含違約）報(bào)告。當(dāng)我方接到對方的索賠（含違約）報(bào)告后應(yīng)認(rèn)真研究或上 報(bào)法律部門及時(shí)處理，并與對方協(xié)商解決。6、在履行合同過程中，經(jīng)辦人員若發(fā)現(xiàn)并有確切證據(jù)證明對方當(dāng)事人有

25、下 列情況之一的，應(yīng)立即中止履行，并及時(shí)書面上報(bào)公司，并征詢法務(wù)意見：（1）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；（2）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，抽逃資金，以逃避債務(wù)；（3）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。7、債權(quán)債務(wù)的定期確認(rèn)和發(fā)生重大變動時(shí)的確認(rèn)：（1）在重大、復(fù)雜合同的履行過程中，經(jīng)辦人員應(yīng)定期與對方對帳，確認(rèn)雙方債權(quán)債務(wù)；（2）在對方當(dāng)事人發(fā)生兼（合）并、分立、改制或其他重大事項(xiàng)以 及本公司或?qū)Ψ疆?dāng)事人的合同經(jīng)辦人員發(fā)生變動時(shí)，應(yīng)及時(shí)對帳，確認(rèn)合 同效力及雙方債權(quán)債務(wù)。8、如遇疑難法律問題需公司法務(wù)人員協(xié)助，應(yīng)報(bào)告如下內(nèi)容：（1）合同目的或概況。（2）簽約對方的基本情況。（3）涉及問題情況。（4）要求協(xié)助的時(shí)間

26、安排和工作內(nèi)容。9、變更或解除合同均應(yīng)以書面形式予以確認(rèn)。 合同變更、 解除引起索賠的， 必須與索賠同步進(jìn)行， 索賠協(xié)議是合同變更解除的處理結(jié)果， 是變更解除后合同 一部分。10、對于特殊情況下合同履行過程中的合同中止（如停緩建） ，必須及時(shí)辦 理中止手續(xù)， 并收集因中止合同給我方帶來經(jīng)濟(jì)損失的證據(jù)和資料， 及時(shí)追究對 方的責(zé)任。中止的合同恢復(fù)繼續(xù)履行時(shí)，依相同的程序辦理恢復(fù)手續(xù)。11、對于合同的終止（合同未履行完，但確定不再繼續(xù)履行） ，合同履行部 門應(yīng)做好終止記錄， 收集履行過程中所有與合同有關(guān)的文件， 做好經(jīng)濟(jì)往來和工 程結(jié)算工作，辦理解除合同的手續(xù)。12、合同糾紛的處理： 原則是以合同

27、約定和合同履行的事實(shí)為依據(jù)，保護(hù)我 方合法權(quán)益。合同審查是一項(xiàng)對審查者的要求較為全面的工作，不但要有扎實(shí)的法律基 礎(chǔ)，還要熟悉企業(yè)管理、 經(jīng)濟(jì)運(yùn)行特別是房地產(chǎn)行業(yè)的相關(guān)知識， 當(dāng)然相關(guān)的經(jīng) 驗(yàn)需要慢慢累積， 更需要交流與探討， 公司提供這一平臺， 相信能將我們的法律 知識和實(shí)踐結(jié)合起來， 也能形成我們自己審查合同的技巧和方法。 一點(diǎn)感想， 與 同事們共勉。附件試論合同的違約條款 根據(jù)法律規(guī)定，合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè) 立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定， 一般包括以下條款： 當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所； 標(biāo)的；數(shù)量；質(zhì)量； 價(jià)款或者報(bào)酬；履行期限、

28、地點(diǎn)和方式；違約責(zé)任；解決爭議的方法。 其中，違約責(zé)任是體現(xiàn)合同約束力的重要條款，它不僅直接反映了合同 的質(zhì)量，也直接反映了合同順利履行的可能性。但我們經(jīng)常會發(fā)現(xiàn)很多合同中將違約責(zé)任籠統(tǒng)表述為 “本合同任何 一方違約，守約方均可要求違約方賠償 xxx 違約損失”或者“雙方應(yīng)嚴(yán) 格履行本合同，如一方有違約，則另一方根據(jù)法律規(guī)定追究其違約責(zé) 任?！蔽艺J(rèn)為，類似這樣的約定并不具備實(shí)際意義。因?yàn)楹贤ㄔ缇鸵?guī) 定了違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，這是法定的違約責(zé)任， 無須當(dāng)事人在合 同中約定。 但如果違約條款制訂得過于簡單， 如缺乏 明確的違約金或者 計(jì)算方法， 所謂“違約損失”往往難以計(jì)算，在實(shí)際工作中容易造

29、成扯 皮現(xiàn)象，大大增加了違約方直接索賠的難度和操作成本。因此，我們在起草或者審核合同的時(shí)候，應(yīng)意識到違約條款的 重要性，并加以審慎的分析。盡管實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)不多，我仍然想和大家分享 如下幾點(diǎn)體會：1 、根據(jù)主要合同義務(wù)來確定違約責(zé)任 。違約責(zé)任是合同當(dāng)事人 不按合同約定或者法律規(guī)定履行合同義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任?？梢?， 違約責(zé)任的存在以義務(wù)為前提， 先有義務(wù)才談得上責(zé)任。 因此，我認(rèn)為， 違約條款與合同義務(wù)存在著內(nèi)在邏輯上的聯(lián)系。 這種聯(lián)系體現(xiàn)在違約條 款對違約行為或事項(xiàng)的描述上。例如，商品房買賣合同中，及時(shí)按約定 支付房款是買方的主要義務(wù)， 那么違約條款中一般會列舉買方逾期支付 貨款的情形，并約定

30、買方應(yīng)承擔(dān)的補(bǔ)償或賠償責(zé)任。值得注意的是， 違反主要合同義務(wù)可能導(dǎo)致合同主要目的的實(shí) 現(xiàn)，而違反次要合同義務(wù)一般不會妨礙合同主要目的的實(shí)現(xiàn)， 如果合同 對所有的違約行為， 包括一些輕微的違約行為都加以責(zé)任制約，不但浪 費(fèi)資源， 也可能損害雙方當(dāng)事人和諧的合作關(guān)系。 因此違約條款一般是 根據(jù)合同主要義務(wù)來確定違約責(zé)任，既有助于梳理違約條款的整體框 架，也便于雙方當(dāng)事人的理解和執(zhí)行。2、根據(jù)合同的重要性來確定違約條款的繁簡程度。 合同法規(guī) 定，當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。目前我國行政部門 推行了各種各樣的合同示范文本，如國有土地使用權(quán)出讓合同示范 文本（最近結(jié)合土地宏觀調(diào)控政策又推行

31、 國有土地使用權(quán)出讓合同補(bǔ) 充協(xié)議示范文本）、建設(shè)工程施工合同示范文本、商品房買賣 合同示范文本等等，為當(dāng)事人提供了簽訂合同的便利。但由于示范文 本的普遍適用性， 使得它在違約條款的設(shè)置上過于原則， 甚至有所缺失， 可能對當(dāng)事人產(chǎn)生不利影響。 因此，合同當(dāng)事人可以在借鑒文本的前 提下，根據(jù)合同的重要性來決定違約條款的繁簡程度。 如建設(shè)部推行的 施工合同文本，除了文本中列舉的質(zhì)量不合格、逾期完工、不按時(shí)付款 等三項(xiàng)違約責(zé)任外， 當(dāng)事人起碼還應(yīng)當(dāng)注意是否有必要設(shè)置非法轉(zhuǎn)包或 分包、安全生產(chǎn)違約、進(jìn)度遲延、中間交工遲延或者拒絕交工、拒絕移 交工程資料等違約責(zé)任。反之，對于一個(gè)簡單的房屋租賃合同，沒必

32、要 弄得像一個(gè)房地產(chǎn)開發(fā)合同。3、重視分析和引導(dǎo)違約條款的傾向性。 眾所周知，幾乎所有 合同都有傾向性。 這是因?yàn)楹贤某闪⑹钱?dāng)事人的利益博弈的結(jié)果，沒 有絕對的公平，只能維持相對的平衡， 總的來說是傾向于強(qiáng)勢地位的一 方。你只要代表某一方的利益，就無法避免合同的傾向性。例如在合同 的草擬中，你可能會加重對方的責(zé)任而讓己方的責(zé)任相對較輕。己方要 承擔(dān)責(zé)任的條款，你會少寫甚至不寫；對方要承擔(dān)責(zé)任的條款，你會盡 量多寫。反之，對方當(dāng)事人在審核合同時(shí)，也會注意合同的傾向性，據(jù) 此進(jìn)行討價(jià)還價(jià)。因此，我們應(yīng)當(dāng)重視分析和引導(dǎo)違約條款的傾向性，從而在合 同起草、 審核以及談判中取得主動的地位。首先是以己方

33、當(dāng)事人利益為 出發(fā)點(diǎn)，確定目標(biāo)。在以己方合同義務(wù)為主的合同中，以淡化己方違約 責(zé)任為目標(biāo)； 在以對方合同義務(wù)為主的合同中，以強(qiáng)化對方違約責(zé)任為 目標(biāo)。其次是利用不同的方式來引導(dǎo)違約條款的傾向性。從一些合同實(shí) 例來看，主要有如下 幾種方式 ：（1）約定不對等的責(zé)任內(nèi)容一是約定不對等的賠償數(shù)額：包括不對等的違約金、或不對等 的損失賠償額的計(jì)算方法、或者不對等的賠償最高限額。例如，某施工 合同約定發(fā)包方不按期付款， 按“當(dāng)期應(yīng)付工程款萬分之二” 計(jì)違約金； 而承包方逾期竣工，按“工程結(jié)算總造價(jià)的萬分之二”計(jì)違約金，由此 可見計(jì)算方法直接關(guān)系到違約責(zé)任的大小。又如，約定己方只需承擔(dān)違 約金責(zé)任，而對方

34、不僅需承擔(dān)違約金責(zé)任，還需負(fù)責(zé)賠償己方直接損失 和間接損失。二是約定不對等的適用條件。如某商品房買賣合同約定“買方 逾期 20 天付款，賣方有權(quán)終止合同，并有權(quán)沒收買方支付的定金和已 付的房款”；“賣方交付房屋逾期 180 天，買方有權(quán)終止合同，并有權(quán) 要求賣方雙倍返還定金”?！?20 天”和“ 180 天”的差距，無疑是以淡 化己方責(zé)任為目標(biāo)的。 值得注意的是， 若差距過大， 可被視為霸王條款。三是約定不對等的責(zé)任范圍或者縮小己方責(zé)任范圍。責(zé)任是義 務(wù)的保障，義務(wù)是責(zé)任的前提?？梢哉f，責(zé)任范圍的大小，反映了合同 對雙方當(dāng)事人具有不同的約束力。 例如某商品商品房買賣合同約定 “若 購房者中途退

35、房，需待開發(fā)商將該房轉(zhuǎn)讓他人后予以退還已交的房款， 并按購房的總價(jià)收取 10%的延誤損失費(fèi)”。與此對應(yīng)的應(yīng)當(dāng)是“開發(fā)商 中途拒售房屋或無能力售房” 之類的約定，但上述條款只就乙方約定了 違約責(zé)任，而未對甲方相同情況下的行為做出責(zé)任約定。結(jié)果就是弱化 了合同對開發(fā)商的約束力。但最為常見的是縮小己方責(zé)任范圍，以逃避一定的違約責(zé)任。 例如很多商品房買賣合同只約定了逾期付款、 逾期交房或者辦理產(chǎn)權(quán)證 的違約責(zé)任，甚少有關(guān)房屋質(zhì)量、公共建筑或者配套設(shè)施、不按約定的 條件交房等涉及開發(fā)商違約責(zé)任的條款。 因此一旦發(fā)生違約， 購房者無 法依據(jù)違約條款向開發(fā)商索賠。（2）降低或提高違約條款的可操作性一是降低己方違約條款可操作性，阻礙對方索賠。主要是用含 糊或者概括的語言降低可操作性。 例如“應(yīng)賠償乙方因此受到的損失” ， 所謂的“損失”并不明確，容易導(dǎo)致扯皮現(xiàn)象。一旦乙方要直接索賠， 首先要提出遭受經(jīng)濟(jì)損失的證明， 其次還得證明該損失和甲方的違約行 為有直接因