ppp項(xiàng)目合同指南

1、附件： PPP項(xiàng)目合同指南 （試行） 1 編制說明 本指南所稱的政府和社會資本合作（Public-Private Partnership，以下簡稱PPP）項(xiàng)目合同是指政府方(政府或政府授權(quán)機(jī)構(gòu))與社會資本方（社會資本或項(xiàng)目公司）依法就PPP項(xiàng)目合作所訂立的合同。在PPP項(xiàng)目中，除項(xiàng)目合同外，項(xiàng)目公司的股東之間，項(xiàng)目公司與項(xiàng)目的融資方、承包商、專業(yè)運(yùn)營商、原料供應(yīng)商、產(chǎn)品或服務(wù)購買方、保險公司等其他參與方之間，還會圍繞PPP項(xiàng)目合作訂立一系列合同來確立和調(diào)整彼此之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，共同構(gòu)成PPP項(xiàng)目的合同體系。PPP項(xiàng)目合同是整個合同體系的基礎(chǔ)和核心，政府方與社會資本方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系以及PPP項(xiàng)

2、目的交易結(jié)構(gòu)、風(fēng)險分配機(jī)制等均通過PPP項(xiàng)目合同確定，并以此作為各方主張權(quán)利、履行義務(wù)的依據(jù)和項(xiàng)目全生命周期順利實(shí)施的保障。 PPP從行為性質(zhì)上屬于政府向社會資本采購公共服務(wù)的民事法律行為，構(gòu)成民事主體之間的民事法律關(guān)系。同時，政府作為公共事務(wù)的管理者，在履行PPP項(xiàng)目的規(guī)劃、管理、監(jiān)督等行政職能時，與社會資本之間構(gòu)成行政法律關(guān)系。因此，我國PPP項(xiàng)目合同相關(guān)法律關(guān)系的確立和調(diào)整依據(jù)，主要是現(xiàn)行的民商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法和社會法，包括民法通則、合同法、預(yù)算法、政府采購法、公司法、擔(dān)保法、保險法、行政許可法、行政處罰法、行政復(fù)議法、民事訴訟法、仲裁法、行政訴訟法、會計(jì)法、土地管理法、建筑法、環(huán)境保

3、護(hù)法等。 2 根據(jù)上述法律規(guī)定以及國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)地方政府性債務(wù)管理的意見（國發(fā)201443號）、國務(wù)院關(guān)于深化預(yù)算管理制度改革的決定（國發(fā)201445號）、國務(wù)院關(guān)于創(chuàng)新重點(diǎn)領(lǐng)域投融資機(jī)制鼓勵社會投資的指導(dǎo)意見（國發(fā)201460號）、財(cái)政部關(guān)于推廣運(yùn)用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知（財(cái)金201476號）、財(cái)政部關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南的通知（財(cái)金2014113號）有關(guān)要求,結(jié)合國內(nèi)外PPP實(shí)踐，編制本指南，以幫助PPP項(xiàng)目各參與方全面系統(tǒng)地認(rèn)識PPP項(xiàng)目合同，指導(dǎo)合同的訂立和履行。 本指南共4章、29節(jié)，全面系統(tǒng)介紹PPP項(xiàng)目合同體系，說明各主要參與方在PPP項(xiàng)目中的角色及

4、訂立相關(guān)合同的目的，闡述PPP項(xiàng)目合同的主要內(nèi)容和核心條款，具體分析合同條款中的風(fēng)險分配原則、基本內(nèi)容和權(quán)利義務(wù)安排。同時，從付費(fèi)機(jī)制和行業(yè)領(lǐng)域兩個方面，詳細(xì)剖析不同類型PPP項(xiàng)目合同中的核心要素和特定條款。 PPP項(xiàng)目兼具長期性、復(fù)雜性與多樣性，項(xiàng)目所處地域、行業(yè)、市場環(huán)境等情況的不同，各參與方合作意愿、風(fēng)險偏好、談判能力等方面的差異，最終表現(xiàn)為合同內(nèi)容上的千差萬別。本指南僅對PPP項(xiàng)目合同通常所包含的具有共性的條款和機(jī)制作原則性介紹，并不能適用所有PPP項(xiàng)目的特點(diǎn)和個性需求。實(shí)踐中，PPP項(xiàng)目各參與方應(yīng)當(dāng)結(jié)合項(xiàng)目客觀需要和談判結(jié)果，充分借助專業(yè)力量，因地制宜地訂立PPP項(xiàng)目合同。 3 鑒于

5、我國PPP工作尚處于起步階段，法律制度、機(jī)構(gòu)能力和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)等方面均有待進(jìn)一步加強(qiáng)和豐富，今后財(cái)政部將及時對本指南進(jìn)行修訂和完善。 4 目 錄 第一章 總 則 1 第一節(jié) PPP項(xiàng)目主要參與方 1 第二節(jié) PPP項(xiàng)目合同體系 5 第二章 PPP項(xiàng)目合同的主要內(nèi)容 12 第一節(jié) PPP項(xiàng)目合同概述 12 第二節(jié) 引言、定義和解釋 16 第三節(jié) 項(xiàng)目的范圍和期限 18 第四節(jié) 前提條件 21 第五節(jié) 項(xiàng)目的融資 26 第六節(jié) 項(xiàng)目用地 28 第七節(jié) 項(xiàng)目的建設(shè) 33 第八節(jié) 項(xiàng)目的運(yùn)營 38 第九節(jié) 項(xiàng)目的維護(hù) 46 第十節(jié) 股權(quán)變更限制 49 第十一節(jié) 付費(fèi)機(jī)制 54 第十二節(jié) 履約擔(dān)保 57 第

6、十三節(jié) 政府承諾 61 第十四節(jié) 保 險 64 第十五節(jié) 守法義務(wù)及法律變更 68 第十六節(jié) 不可抗力 71 第十七節(jié) 政府方的監(jiān)督和介入 75 第十八節(jié) 違約、提前終止及終止后處理機(jī)制 81 第十九節(jié) 項(xiàng)目的移交 88 第二十節(jié) 適用法律及爭議解決 93 5 第二十一節(jié) 合同附件 97 第三章 不同付費(fèi)機(jī)制下的核心要素 102 第一節(jié) 政府付費(fèi) 102 第二節(jié) 使用者付費(fèi) 112 第三節(jié) 可行性缺口補(bǔ)助 117 第四章 不同行業(yè)下的特定條款 119 第一節(jié) 公共交通項(xiàng)目 119 第二節(jié) 公用設(shè)施項(xiàng)目 125 第三節(jié) 社會公共服務(wù)項(xiàng)目 133 1 第一章 總 則 第一節(jié) PPP項(xiàng)目主要參與方

7、PPP項(xiàng)目的參與方通常包括政府、社會資本方、融資方、承包商和分包商、原料供應(yīng)商、專業(yè)運(yùn)營商、保險公司以及專業(yè)機(jī)構(gòu)等。 一、 政府 根據(jù)PPP項(xiàng)目運(yùn)作方式和社會資本參與程度的不同，政府在PPP項(xiàng)目中所承擔(dān)的具體職責(zé)也不同?？傮w來講，在PPP項(xiàng)目中,政府需要同時扮演以下兩種角色： 作為公共事務(wù)的管理者，政府負(fù)有向公眾提供優(yōu)質(zhì)且價格合理的公共產(chǎn)品和服務(wù)的義務(wù)，承擔(dān)PPP項(xiàng)目的規(guī)劃、采購、管理、監(jiān)督等行政管理職能，并在行使上述行政管理職能時形成與項(xiàng)目公司（或社會資本）之間的行政法律關(guān)系； 作為公共產(chǎn)品或服務(wù)的購買者（或者購買者的代理人），政府基于PPP項(xiàng)目合同形成與項(xiàng)目公司（或社會資本）之間的平等民事

8、主體關(guān)系，按照PPP項(xiàng)目合同的約定行使權(quán)利、履行義務(wù)。 為便于區(qū)分政府的不同角色，本指南中，政府或政府授權(quán)機(jī)構(gòu)作為PPP項(xiàng)目合同的一方簽約主體時，稱為政府方。 二、 社會資本方 本指南所稱社會資本方是指與政府方簽署PPP項(xiàng)目合同的社會資本或項(xiàng)目公司。本指南所稱的社會資本是指依法設(shè)立且有效存續(xù)的具有法人資格的企業(yè)，包括民營企業(yè)、國有企業(yè)、外國企業(yè)和外商投資企業(yè)。但本級人民政府下屬的政府融資平臺公司及 2 其控股的其他國有企業(yè)（上市公司除外）不得作為社會資本方參與本級政府轄區(qū)內(nèi)的PPP項(xiàng)目。社會資本是PPP項(xiàng)目的實(shí)際投資人。但在PPP實(shí)踐中，社會資本通常不會直接作為PPP項(xiàng)目的實(shí)施主體，而會專門針

9、對該項(xiàng)目成立項(xiàng)目公司，作為PPP項(xiàng)目合同及項(xiàng)目其他相關(guān)合同的簽約主體，負(fù)責(zé)項(xiàng)目具體實(shí)施。 項(xiàng)目公司是依法設(shè)立的自主運(yùn)營、自負(fù)盈虧的具有獨(dú)立法人資格的經(jīng)營實(shí)體。項(xiàng)目公司可以由社會資本（可以是一家企業(yè)，也可以是多家企業(yè)組成的聯(lián)合體）出資設(shè)立，也可以由政府和社會資本共同出資設(shè)立。但政府在項(xiàng)目公司中的持股比例應(yīng)當(dāng)?shù)陀?0%、且不具有實(shí)際控制力及管理權(quán)。 三、 融資方 PPP項(xiàng)目的融資方通常有商業(yè)銀行、出口信貸機(jī)構(gòu)、多邊金融機(jī)構(gòu)（如世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等）以及非銀行金融機(jī)構(gòu)（如信托公司）等。根據(jù)項(xiàng)目規(guī)模和融資需求的不同，融資方可以是一兩家金融機(jī)構(gòu)，也可以是由多家銀行或機(jī)構(gòu)組成的銀團(tuán)，具體的債權(quán)融資方式

10、除貸款外，也包括債券、資產(chǎn)證券化等。 四、 承包商和分包商 在PPP項(xiàng)目中，承包商和分包商的選擇是影響工程技術(shù)成敗的關(guān)鍵因素，其技術(shù)水平、資歷、信譽(yù)以及財(cái)務(wù)能力在很大程度上會影響貸款人對項(xiàng)目的商業(yè)評估和風(fēng)險判斷，是項(xiàng)目能否獲得貸款的一個重要因素。 3 承包商主要負(fù)責(zé)項(xiàng)目的建設(shè)，通常與項(xiàng)目公司簽訂固定價格、固定工期的工程總承包合同。一般而言，承包商要承擔(dān)工期延誤、工程質(zhì)量不合格和成本超支等風(fēng)險。 對于規(guī)模較大的項(xiàng)目，承包商可能會與分包商簽訂分包合同，把部分工作分包給專業(yè)分包商。根據(jù)具體項(xiàng)目的不同情況，分包商從事的具體工作可能包括設(shè)計(jì)、部分非主體工程的施工，提供技術(shù)服務(wù)以及供應(yīng)工程所需的貨物、材料

11、、設(shè)備等。承包商負(fù)責(zé)管理和協(xié)調(diào)分包商的工作。 五、 專業(yè)運(yùn)營商（部分項(xiàng)目適用） 根據(jù)不同PPP項(xiàng)目運(yùn)作方式的特點(diǎn)，項(xiàng)目公司有時會將項(xiàng)目部分的運(yùn)營和維護(hù)事務(wù)交給專業(yè)運(yùn)營商負(fù)責(zé)。但根據(jù)項(xiàng)目性質(zhì)、風(fēng)險分配以及運(yùn)營商資質(zhì)能力等不同，專業(yè)運(yùn)營商在不同項(xiàng)目中所承擔(dān)的工作范圍和風(fēng)險也會不同。例如，在一些采用政府付費(fèi)機(jī)制的項(xiàng)目中，項(xiàng)目公司不承擔(dān)需求風(fēng)險或僅承擔(dān)有限需求風(fēng)險的，可能會將大部分的運(yùn)營事務(wù)交由專業(yè)運(yùn)營商負(fù)責(zé)；而在一些采用使用者付費(fèi)機(jī)制的項(xiàng)目中，由于存在較大需求風(fēng)險，項(xiàng)目公司可能僅僅會將部分非核心的日常運(yùn)營管理事務(wù)交由專業(yè)運(yùn)營商負(fù)責(zé)。 六、 原料供應(yīng)商（部分項(xiàng)目適用） 在一些PPP項(xiàng)目中，原料的及時、

12、充足、穩(wěn)定供應(yīng)對于項(xiàng)目的平穩(wěn)運(yùn)營至關(guān)重要，因此原料供應(yīng)商也是這類項(xiàng)目的重要參與方之一。例如在燃煤電廠項(xiàng)目中，為了保證煤炭的穩(wěn)定供應(yīng)，項(xiàng)目公司通常會與煤炭供應(yīng)商簽訂長期供應(yīng)協(xié)議。 4 七、 產(chǎn)品或服務(wù)購買方（部分項(xiàng)目適用） 在包含運(yùn)營內(nèi)容的PPP項(xiàng)目中，項(xiàng)目公司通常通過項(xiàng)目建成后的運(yùn)營收入來回收成本并獲取利潤。為了降低市場風(fēng)險，在項(xiàng)目談判階段，項(xiàng)目公司以及融資方通常都會要求確定項(xiàng)目產(chǎn)品或服務(wù)的購買方，并由購買方與項(xiàng)目公司簽訂長期購銷合同以保證項(xiàng)目未來的穩(wěn)定收益。 八、 保險公司 由于PPP項(xiàng)目通常資金規(guī)模大、生命周期長，在項(xiàng)目建設(shè)和運(yùn)營期間面臨著諸多難以預(yù)料的各類風(fēng)險，因此項(xiàng)目公司以及項(xiàng)目的承包

13、商、分包商、供應(yīng)商、運(yùn)營商等通常均會就其面臨的各類風(fēng)險向保險公司進(jìn)行投保，以進(jìn)一步分散和轉(zhuǎn)移風(fēng)險。同時，由于項(xiàng)目風(fēng)險一旦發(fā)生就有可能造成嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失，因此PPP項(xiàng)目對保險公司的資信有較高要求。 九、 其他參與方 除上述參與方之外，開展PPP項(xiàng)目還必須充分借助投資、法律、技術(shù)、財(cái)務(wù)、保險代理等方面的專業(yè)技術(shù)力量，因此PPP項(xiàng)目的參與方通常還可能會包括上述領(lǐng)域的專業(yè)機(jī)構(gòu)。 5 第二節(jié) PPP項(xiàng)目合同體系 在PPP項(xiàng)目中，項(xiàng)目參與方通過簽訂一系列合同來確立和調(diào)整彼此之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，構(gòu)成PPP項(xiàng)目的合同體系。PPP項(xiàng)目的合同通常包括PPP項(xiàng)目合同、股東協(xié)議、履約合同（包括工程承包合同、運(yùn)營服務(wù)合

14、同、原料供應(yīng)合同、產(chǎn)品或服務(wù)購買合同等）、融資合同和保險合同等。其中，PPP項(xiàng)目合同是整個PPP項(xiàng)目合同體系的基礎(chǔ)和核心。 在PPP項(xiàng)目合同體系中，各個合同之間并非完全獨(dú)立、互不影響，而是緊密銜接、相互貫通的，合同之間存在著一定的“傳導(dǎo)關(guān)系”，了解PPP項(xiàng)目的合同體系和各個合同之間的傳導(dǎo)關(guān)系，有助于對PPP項(xiàng)目合同進(jìn)行更加全面準(zhǔn)確的把握。 首先，在合同簽訂階段，作為合同體系的基礎(chǔ)和核心，PPP項(xiàng)目合同的具體條款不僅會直接影響到項(xiàng)目公司股東之間的協(xié)議內(nèi)容，而且會影響項(xiàng)目公司與融資方的融資合同以及與保險公司的保險合同等其他合同的內(nèi)容。此外，PPP項(xiàng)目合同的具體約定，還可能通過工程承包或產(chǎn)品服務(wù)購買

15、等方式，傳導(dǎo)到工程承包（分包）合同、原料供應(yīng)合同、運(yùn)營服務(wù)合同和產(chǎn)品或服務(wù)購買合同上。 其次，在合同履行階段，合同關(guān)系的傳導(dǎo)方向可能發(fā)生逆轉(zhuǎn)。例如分包合同的履行出現(xiàn)問題，會影響到總承包合同的履行，進(jìn)而影響到PPP項(xiàng)目合同的履行。 6 PPP項(xiàng)目基本合同體系 一、 PPP項(xiàng)目合同 PPP項(xiàng)目合同是政府方與社會資本方依法就PPP項(xiàng)目合作所訂立的合同。其目的是在政府方與社會資本方之間合理分配項(xiàng)目風(fēng)險，明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，保障雙方能夠依據(jù)合同約定合理主張權(quán)利，妥善履行義務(wù)，確保項(xiàng)目全生命周期內(nèi)的順利實(shí)施。PPP項(xiàng)目合同是其他合同產(chǎn)生的基礎(chǔ)，也是整個PPP項(xiàng)目合同體系的核心。 在項(xiàng)目初期階段，項(xiàng)目公司

16、尚未成立時，政府方會先與社會資本（即項(xiàng)目投資人）簽訂意向書、備忘錄或者框架協(xié)議，以明確雙方的合作意向，詳細(xì)約定雙方有關(guān)項(xiàng)目開發(fā)的關(guān)鍵權(quán)利義務(wù)。待項(xiàng)目公司成立后，由項(xiàng)目公司與政府方重新簽署正式PPP項(xiàng)目合同，或者簽署關(guān)于承繼上述協(xié)議的補(bǔ)充合同。在PPP項(xiàng)目 7 合同中通常也會對PPP項(xiàng)目合同生效后政府方與項(xiàng)目公司及其母公司之前就本項(xiàng)目所達(dá)成的協(xié)議是否會繼續(xù)存續(xù)進(jìn)行約定。 二、 股東協(xié)議 股東協(xié)議由項(xiàng)目公司的股東簽訂，用以在股東之間建立長期的、有約束力的合約關(guān)系。股東協(xié)議通常包括以下主要條款：前提條件、項(xiàng)目公司的設(shè)立和融資、項(xiàng)目公司的經(jīng)營范圍、股東權(quán)利、履行PPP項(xiàng)目合同的股東承諾、股東的商業(yè)計(jì)劃

17、、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股東會、董事會、監(jiān)事會組成及其職權(quán)范圍、股息分配、違約、終止及終止后處理機(jī)制、不可抗力、適用法律和爭議解決等。 項(xiàng)目投資人訂立股東協(xié)議的主要目的在于設(shè)立項(xiàng)目公司，由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)項(xiàng)目的建設(shè)、運(yùn)營和管理，因此項(xiàng)目公司的股東可能會包括希望參與項(xiàng)目建設(shè)、運(yùn)營的承包商、原料供應(yīng)商、運(yùn)營商、融資方等主體。在某些情況下，為了更直接地參與項(xiàng)目的重大決策、掌握項(xiàng)目實(shí)施情況，政府也可能通過直接參股的方式成為項(xiàng)目公司的股東（但政府通常并不控股和直接參與經(jīng)營管理）。在這種情形下，政府與其他股東相同，享有作為股東的基本權(quán)益，同時也需履行股東的相關(guān)義務(wù)，并承擔(dān)項(xiàng)目風(fēng)險。 股東協(xié)議除了包括規(guī)定股東之間權(quán)利義務(wù)的

18、一般條款外，還可能包括與項(xiàng)目實(shí)施相關(guān)的特殊規(guī)定。以承包商作為項(xiàng)目公司股東為例，承包商的雙重身份可能會導(dǎo)致股東之間一定程度的利益沖突，并在股東協(xié)議中予以反映。例如，為防止承包商在工程承包事項(xiàng)上享有過多的控制權(quán)，其他股東可能會在股東協(xié)議中限制 8 承包商在工程建設(shè)及索賠事項(xiàng)上的表決權(quán)；如果承包商參與項(xiàng)目的主要目的是承擔(dān)項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、施工等工作，并不愿長期持股，承包商會希望在股東協(xié)議中預(yù)先做出股權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)安排；但另一方面，如果融資方也是股東，融資方通常會要求限制承包商轉(zhuǎn)讓其所持有的項(xiàng)目公司股權(quán)的權(quán)利，例如要求承包商至少要到工程缺陷責(zé)任期滿后才可轉(zhuǎn)讓其所持有的項(xiàng)目公司股權(quán)。 三、 履約合同 (一) 工

19、程承包合同。 項(xiàng)目公司一般只作為融資主體和項(xiàng)目運(yùn)營管理者而存在，本身不一定具備自行設(shè)計(jì)、采購、建設(shè)項(xiàng)目的條件，因此可能會將部分或全部設(shè)計(jì)、采購、建設(shè)工作委托給工程承包商，簽訂工程承包合同。項(xiàng)目公司可以與單一承包商簽訂總承包合同，也可以分別與不同承包商簽訂合同。承包商的選擇要遵循相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。 由于工程承包合同的履行情況往往直接影響PPP項(xiàng)目合同的履行，進(jìn)而影響項(xiàng)目的貸款償還和收益情況。因此，為了有效轉(zhuǎn)移項(xiàng)目建設(shè)期間的風(fēng)險，項(xiàng)目公司通常會與承包商簽訂一個固定價格、固定工期的“交鑰匙”合同，將工程費(fèi)用超支、工期延誤、工程質(zhì)量不合格等風(fēng)險全部轉(zhuǎn)移給承包商。此外，工程承包合同中通常還會包括履約擔(dān)

20、保和違約金條款，進(jìn)一步約束承包商妥善履行合同義務(wù)。 (二) 運(yùn)營服務(wù)合同。 9 根據(jù)PPP項(xiàng)目運(yùn)營內(nèi)容和項(xiàng)目公司管理能力的不同，項(xiàng)目公司有時會考慮將項(xiàng)目全部或部分的運(yùn)營和維護(hù)事務(wù)外包給有經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)運(yùn)營商，并與其簽訂運(yùn)營服務(wù)合同。個案中，運(yùn)營維護(hù)事務(wù)的外包可能需要事先取得政府的同意。但是，PPP項(xiàng)目合同中約定的項(xiàng)目公司的運(yùn)營和維護(hù)義務(wù)并不因項(xiàng)目公司將全部或部分運(yùn)營維護(hù)事務(wù)分包給其他運(yùn)營商實(shí)施而豁免或解除。 由于PPP項(xiàng)目的期限通常較長，在項(xiàng)目的運(yùn)營維護(hù)過程中存在較大的管理風(fēng)險，可能因項(xiàng)目公司或運(yùn)營商管理不善而導(dǎo)致項(xiàng)目虧損。因此，項(xiàng)目公司應(yīng)優(yōu)先選擇資信狀況良好、管理經(jīng)驗(yàn)豐富的運(yùn)營商，并通過在運(yùn)營服

21、務(wù)合同中預(yù)先約定風(fēng)險分配機(jī)制或者投保相關(guān)保險來轉(zhuǎn)移風(fēng)險，確保項(xiàng)目平穩(wěn)運(yùn)營并獲得穩(wěn)定收益。 (三) 原料供應(yīng)合同。 有些PPP項(xiàng)目在運(yùn)營階段對原料的需求量很大、原料成本在整個項(xiàng)目運(yùn)營成本中占比較大，同時受價格波動、市場供給不足等影響，又無法保證能夠隨時在公開市場上以平穩(wěn)價格獲取，繼而可能會影響整個項(xiàng)目的持續(xù)穩(wěn)定運(yùn)營，例如燃煤電廠項(xiàng)目中的煤炭。因此，為了防控原料供應(yīng)風(fēng)險，項(xiàng)目公司通常會與原料的主要供應(yīng)商簽訂長期原料供應(yīng)合同，并且約定一個相對穩(wěn)定的原料價格。 在原料供應(yīng)合同中，一般會包括以下條款：交貨地點(diǎn)和供貨期限、供貨要求和價格、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和驗(yàn)收、結(jié)算和支付、合同雙方的權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任、不可抗力、

22、爭議解決等。除上述一般 10 性條款外，原料供應(yīng)合同通常還會包括“照供不誤”條款，即要求供應(yīng)商以穩(wěn)定的價格、穩(wěn)定的質(zhì)量品質(zhì)為項(xiàng)目提供長期、穩(wěn)定的原料。 (四) 產(chǎn)品或服務(wù)購買合同。 在PPP項(xiàng)目中，項(xiàng)目公司的主要投資收益來源于項(xiàng)目提供的產(chǎn)品或服務(wù)的銷售收入，因此保證項(xiàng)目產(chǎn)品或服務(wù)有穩(wěn)定的銷售對象，對于項(xiàng)目公司而言十分重要。根據(jù)PPP項(xiàng)目付費(fèi)機(jī)制的不同，項(xiàng)目產(chǎn)品或服務(wù)的購買者可能是政府，也可能是最終使用者。以政府付費(fèi)的供電項(xiàng)目為例，政府的電力主管部門或國有電力公司通常會事先與項(xiàng)目公司簽訂電力購買協(xié)議，約定雙方的購電和供電義務(wù)。 此外，在一些產(chǎn)品購買合同中，還會包括“照付不議”條款，即項(xiàng)目公司與產(chǎn)

23、品的購買者約定一個最低采購量，只要項(xiàng)目公司按照最低采購量供應(yīng)產(chǎn)品，不論購買者是否需要采購該產(chǎn)品，均應(yīng)按照最低采購量支付相應(yīng)價款。 四、 融資合同 從廣義上講，融資合同可能包括項(xiàng)目公司與融資方簽訂的項(xiàng)目貸款合同、擔(dān)保人就項(xiàng)目貸款與融資方簽訂的擔(dān)保合同、政府與融資方和項(xiàng)目公司簽訂的直接介入?yún)f(xié)議等多個合同。其中，項(xiàng)目貸款合同是最主要的融資合同。 在項(xiàng)目貸款合同中一般會包括以下條款：陳述與保證、前提條件、償還貸款、擔(dān)保與保障、抵銷、違約、適用法律與爭議解決等。同時，出于貸款安全性的考慮，融資方往往要求項(xiàng)目公司 11 以其財(cái)產(chǎn)或其他權(quán)益作為抵押或質(zhì)押，或由其母公司提供某種形式的擔(dān)?；蛴烧鞒瞿撤N承諾，

24、這些融資保障措施通常會在擔(dān)保合同、直接介入?yún)f(xié)議以及PPP項(xiàng)目合同中予以具體體現(xiàn)。 需要特別強(qiáng)調(diào)的是，PPP項(xiàng)目的融資安排是PPP項(xiàng)目實(shí)施的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，鼓勵融資方式多元化、引導(dǎo)融資方式創(chuàng)新、落實(shí)融資保障措施，對于增強(qiáng)投資者信心、維護(hù)投資者權(quán)益以及保障PPP項(xiàng)目的成功實(shí)施至關(guān)重要。本指南僅就PPP項(xiàng)目合同中所涉及的與融資有關(guān)的條款和內(nèi)容進(jìn)行了闡述，有關(guān)PPP項(xiàng)目融資的規(guī)范指導(dǎo)和系統(tǒng)介紹，請參見另行編制的PPP融資專項(xiàng)指南。 五、 保險合同 由于PPP項(xiàng)目通常資金規(guī)模大、生命周期長，負(fù)責(zé)項(xiàng)目實(shí)施的項(xiàng)目公司及其他相關(guān)參與方通常需要對項(xiàng)目融資、建設(shè)、運(yùn)營等不同階段的不同類型的風(fēng)險分別進(jìn)行投保。通?？赡苌婕?/p>

25、的保險種類包括貨物運(yùn)輸險、工程一切險、針對設(shè)計(jì)或其它專業(yè)服務(wù)的職業(yè)保障險、針對間接損失的保險、第三者責(zé)任險。 鑒于PPP項(xiàng)目所涉風(fēng)險的長期性和復(fù)雜性，為確保投保更有針對性和有效性，建議在制定保險方案或簽署保險合同前先咨詢專業(yè)保險顧問的意見。 六、 其他合同 在PPP項(xiàng)目中還可能會涉及其他的合同，例如與專業(yè)中介機(jī)構(gòu)簽署的投資、法律、技術(shù)、財(cái)務(wù)、稅務(wù)等方面的咨詢服務(wù)合同。 12 第二章 PPP項(xiàng)目合同的主要內(nèi)容 第一節(jié) PPP項(xiàng)目合同概述 PPP項(xiàng)目合同是PPP項(xiàng)目的核心合同，用于約定政府與社會資本雙方的項(xiàng)目合作內(nèi)容和基本權(quán)利義務(wù)。雖然不同行業(yè)、不同付費(fèi)機(jī)制、不同運(yùn)作方式的具體PPP項(xiàng)目合同可能千

26、差萬別，但也包括一些具有共性的條款和機(jī)制。本章將詳細(xì)介紹PPP項(xiàng)目合同中最為核心和具有共性的條款和機(jī)制。 一、 合同主體 PPP項(xiàng)目合同通常由以下兩方簽署： (一) 政府方。 政府方是指簽署PPP項(xiàng)目合同的政府一方的簽約主體（即合同當(dāng)事人）。在我國，PPP項(xiàng)目合同通常根據(jù)政府職權(quán)分工，由項(xiàng)目所在地相應(yīng)級別的政府或者政府授權(quán)機(jī)構(gòu)以該級政府或該授權(quán)機(jī)構(gòu)自己的名義簽署。例如，某省高速公路項(xiàng)目的PPP項(xiàng)目合同，由該省交通廳簽署。 (二) 項(xiàng)目公司。 項(xiàng)目公司是社會資本為實(shí)施PPP項(xiàng)目而專門成立的公司，通常獨(dú)立于社會資本而運(yùn)營。根據(jù)項(xiàng)目公司股東國籍的不同，項(xiàng)目公司可能是內(nèi)資企業(yè)，也可能是外商投資企業(yè)。

27、二、 合同主要內(nèi)容和條款 根據(jù)項(xiàng)目行業(yè)、付費(fèi)機(jī)制、運(yùn)作方式等具體情況的不同，PPP項(xiàng)目合同可能會千差萬別，但一般來講會包括以下核心條款：引言、定義和解釋；項(xiàng)目的范圍和期限；前提條件；項(xiàng)目的 13 融資；項(xiàng)目用地；項(xiàng)目的建設(shè)；項(xiàng)目的運(yùn)營；項(xiàng)目的維護(hù)；股權(quán)變更限制；付費(fèi)機(jī)制；履約擔(dān)保；政府承諾；保險；守法義務(wù)及法律變更；不可抗力；政府方的監(jiān)督和介入；違約、提前終止及終止后處理機(jī)制；項(xiàng)目的移交；適用法律及爭議解決；合同附件；等等。 除上述核心條款外，PPP項(xiàng)目合同通常還會包括其他一般合同中的常見條款，例如著作權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)、環(huán)境保護(hù)、聲明與保證、通知、合同可分割、合同修訂等。 三、 風(fēng)險分配 (一)

28、風(fēng)險分配原則。 PPP項(xiàng)目合同的目的就是要在政府方和項(xiàng)目公司之間合理分配風(fēng)險，明確合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以確保PPP項(xiàng)目順利實(shí)施和實(shí)現(xiàn)物有所值。在設(shè)臵PPP項(xiàng)目合同條款時，要始終遵循上述合同目的，并堅(jiān)持風(fēng)險分配的下列基本原則： 1. 承擔(dān)風(fēng)險的一方應(yīng)該對該風(fēng)險具有控制力； 2. 承擔(dān)風(fēng)險的一方能夠?qū)⒃擄L(fēng)險合理轉(zhuǎn)移（例如通過購買相應(yīng)保險）； 3. 承擔(dān)風(fēng)險的一方對于控制該風(fēng)險有更大的經(jīng)濟(jì)利益或動機(jī)； 4. 由該方承擔(dān)該風(fēng)險最有效率； 5. 如果風(fēng)險最終發(fā)生，承擔(dān)風(fēng)險的一方不應(yīng)將由此產(chǎn)生的費(fèi)用和損失轉(zhuǎn)移給合同相對方。 (二) 常見風(fēng)險分配安排。 14 具體PPP項(xiàng)目的風(fēng)險分配需要根據(jù)項(xiàng)目實(shí)

29、際情況，以及各方的風(fēng)險承受能力，在談判過程中確定，在實(shí)踐中不同PPP項(xiàng)目合同中的風(fēng)險分配安排可能完全不同。下文列舉了一些實(shí)踐中較為常見的風(fēng)險分配安排，但需要強(qiáng)調(diào)的是，這些風(fēng)險分配安排并非適用于所有項(xiàng)目，在具體項(xiàng)目中，仍需要具體問題具體分析并進(jìn)行充分評估論證。 1. 通常由政府方承擔(dān)的風(fēng)險，包括： （1）土地獲取風(fēng)險（在特定情形下也可能由項(xiàng)目公司承擔(dān)，詳見本章第六節(jié)）； （2）項(xiàng)目審批風(fēng)險（根據(jù)項(xiàng)目具體情形不同，可能由政府方承擔(dān)，也可能由項(xiàng)目公司承擔(dān)，詳見本章第四節(jié)）； （3）政治不可抗力（包括非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用和法律變更等，詳見本章第十五節(jié)）。 2. 通常由項(xiàng)目公司承擔(dān)

30、的風(fēng)險，包括： （1）如期完成項(xiàng)目融資的風(fēng)險； （2）項(xiàng)目設(shè)計(jì)、建設(shè)和運(yùn)營維護(hù)相關(guān)風(fēng)險，例如完工風(fēng)險、供應(yīng)風(fēng)險、技術(shù)風(fēng)險、運(yùn)營風(fēng)險以及移交資產(chǎn)不達(dá)標(biāo)的風(fēng)險等； （3）項(xiàng)目審批風(fēng)險（根據(jù)項(xiàng)目具體情形不同，可能由政府方承擔(dān)，也可能由項(xiàng)目公司承擔(dān)，詳見本章第四節(jié)）； （4）獲得項(xiàng)目相關(guān)保險。 3. 通常由雙方共擔(dān)的風(fēng)險：自然不可抗力。 四、 法律適用 15 本指南主要針對在我國實(shí)施的PPP項(xiàng)目，除了說明和借鑒國際經(jīng)驗(yàn)的表述外，有關(guān)PPP項(xiàng)目合同條款的分析和解釋均以我國法律作為適用依據(jù)。 16 第二節(jié) 引言、定義和解釋 引言、定義和解釋是所有PPP項(xiàng)目合同中均包含的內(nèi)容，一般會放在PPP項(xiàng)目合同的初始

31、部分，用以說明該合同的簽署時間、簽署主體、簽署背景，以及該合同中涉及的關(guān)鍵詞語的定義和條款的解釋方法等。 一、 引言 引言部分，即在PPP項(xiàng)目合同具體條款前的內(nèi)容，主要包括以下內(nèi)容： (一) 簽署時間及簽署主體信息。 在PPP項(xiàng)目合同最開始一般會明確該合同的簽署日期，該日期通常會影響PPP項(xiàng)目合同部分條款的生效時間。例如前提條件條款、爭議解決條款等，會在合同簽署日即生效，而其他一些特定條款則在全部前提條件滿足或被豁免的情形下才生效（請見本章第四節(jié)）。 此外，這部分還會載明PPP項(xiàng)目合同簽署主體的名稱、住所、法定代表人及其他注冊信息，以明確簽署主體的身份。 (二) 簽約背景及簽約目的。 PPP項(xiàng)

32、目合同引言部分還可能會簡要介紹項(xiàng)目雙方的合作背景以及雙方簽訂該P(yáng)PP項(xiàng)目合同的目的等。 二、 定義 在PPP項(xiàng)目合同中通常還會包括定義條款，對一些合同中反復(fù)使用的關(guān)鍵名詞和術(shù)語進(jìn)行明確的定義，以便于快速索引相關(guān) 17 定義和術(shù)語，并確保合同用語及含義的統(tǒng)一性，避免將來產(chǎn)生爭議。 定義部分通常會包括“政府方”、“項(xiàng)目公司”、“工作日”、“生效日”、 “運(yùn)營日”、“移交日”、“不可抗力”、“法律變更”、 “融資交割”、“技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”、“服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)”、“性能測試”等PPP項(xiàng)目涉及的專業(yè)術(shù)語及合同用語。 三、 解釋 為了避免合同條款因不同的解釋而引起爭議，在PPP項(xiàng)目合同中通常會專門約定該合同的解釋方法。

33、常見的解釋包括：標(biāo)題僅為參考所設(shè)，不應(yīng)影響條文的解釋；一方、雙方指本協(xié)議的一方或雙方，并且包括經(jīng)允許的替代該方的人或該方的受讓人；一段時間(包括一年、一個季度、一個月和一天)指按公歷計(jì)算的該時間段；“包括”是指“包括但不限于”；任何合同或文件包括經(jīng)修訂、更新、補(bǔ)充或替代后的該合同或文件；等等。 18 第三節(jié) 項(xiàng)目的范圍和期限 一、 項(xiàng)目的范圍 項(xiàng)目的范圍條款，用以明確約定在項(xiàng)目合作期限內(nèi)政府與項(xiàng)目公司的合作范圍和主要合作內(nèi)容，是PPP項(xiàng)目合同的核心條款。 根據(jù)項(xiàng)目運(yùn)作方式和具體情況的不同，政府與項(xiàng)目公司的合作范圍可能包括設(shè)計(jì)、融資、建設(shè)、運(yùn)營、維護(hù)某個基礎(chǔ)設(shè)施或提供某項(xiàng)公共服務(wù)等。以BOT運(yùn)作

34、方式為例，項(xiàng)目的范圍一般包括項(xiàng)目公司在項(xiàng)目合作期限內(nèi)建設(shè)（和設(shè)計(jì)）、運(yùn)營（和維護(hù)）項(xiàng)目并在項(xiàng)目合作期限結(jié)束時將項(xiàng)目移交給政府。 通常上述合作范圍是排他的，即政府在項(xiàng)目合作期限內(nèi)不會就該P(yáng)PP項(xiàng)目合同項(xiàng)下的全部或部分內(nèi)容與其他任何一方合作。 二、 項(xiàng)目合作期限 (一) 期限的確定。 1. 項(xiàng)目的合作期限通常應(yīng)在項(xiàng)目前期論證階段進(jìn)行評估。評估時，需要綜合考慮以下因素： （1）政府所需要的公共產(chǎn)品或服務(wù)的供給期間； （2）項(xiàng)目資產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)生命周期以及重要的整修時點(diǎn)； （3）項(xiàng)目資產(chǎn)的技術(shù)生命周期； （4）項(xiàng)目的投資回收期； （5）項(xiàng)目設(shè)計(jì)和建設(shè)期間的長短； （6）財(cái)政承受能力； （7）現(xiàn)行法律法規(guī)關(guān)于

35、項(xiàng)目合作期限的規(guī)定；等等。 19 2. 根據(jù)項(xiàng)目運(yùn)作方式和付費(fèi)機(jī)制的不同，項(xiàng)目合作期限的規(guī)定方式也不同，常見的項(xiàng)目合作期限規(guī)定方式包括以下兩種： （1）自合同生效之日起一個固定的期限（例如，25年）； （2）分別設(shè)臵獨(dú)立的設(shè)計(jì)建設(shè)期間和運(yùn)營期間，并規(guī)定運(yùn)營期間為自項(xiàng)目開始運(yùn)營之日起的一個固定期限。 上述兩種合作期限規(guī)定方式的最主要區(qū)別在于：在分別設(shè)臵設(shè)計(jì)建設(shè)期間和運(yùn)營期間的情況下，如建設(shè)期出現(xiàn)任何延誤，不論是否屬于可延長建設(shè)期的情形，均不會影響項(xiàng)目運(yùn)營期限，項(xiàng)目公司仍然可以按照合同約定的運(yùn)營期運(yùn)營項(xiàng)目并獲得收益；而在規(guī)定單一固定期限的情況下，如項(xiàng)目公司未按照約定的時間開始運(yùn)營且不屬于可以延長期

36、限的情形，則會直接導(dǎo)致項(xiàng)目運(yùn)營期縮短，從而影響項(xiàng)目公司的收益情況。 鑒此，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)根據(jù)項(xiàng)目的風(fēng)險分配方案、運(yùn)作方式、付費(fèi)機(jī)制和具體情況選擇合理的項(xiàng)目合作期限規(guī)定方式?；镜脑瓌t是，項(xiàng)目合作期限可以實(shí)現(xiàn)物有所值的目標(biāo)并且形成對項(xiàng)目公司的有效激勵。需要特別注意的是，項(xiàng)目的實(shí)際期限還會受制于提前終止的規(guī)定。 (二) 期限的延長。 由于PPP項(xiàng)目的實(shí)施周期通常較長，為了確保項(xiàng)目實(shí)施的靈活性，PPP項(xiàng)目合同中還可能包括關(guān)于延長項(xiàng)目合作期限的條款。 政府和項(xiàng)目公司通常會在合同談判時商定可以延期的事由，基本的原則是：在法律允許的范圍內(nèi)，對于項(xiàng)目合作期限內(nèi)發(fā)生 20 非項(xiàng)目公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險而導(dǎo)致項(xiàng)目公司損

37、失的情形下，項(xiàng)目公司可以請求延長項(xiàng)目合作期限。常見的延期事由包括： 1. 因政府方違約導(dǎo)致項(xiàng)目公司延誤履行其義務(wù)； 2. 因發(fā)生政府方應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險（關(guān)于通常由政府方承擔(dān)的風(fēng)險，請見本章第一節(jié)）導(dǎo)致項(xiàng)目公司延誤履行其義務(wù)； 3. 經(jīng)雙方合意且在合同中約定的其他事由。 (三) 期限的結(jié)束。 導(dǎo)致項(xiàng)目合作期限結(jié)束有兩種情形：項(xiàng)目合作期限屆滿或者項(xiàng)目提前終止（關(guān)于期限結(jié)束后的處理，請見本章第十八節(jié)和第十九節(jié)）。 21 第四節(jié) 前提條件 一般情況下，PPP項(xiàng)目合同條款并不會在合同簽署時全部生效，其中部分特定條款的生效會有一定的前提條件。只有這些前提條件被滿足或者被豁免的情況下，PPP項(xiàng)目合同的全部條款才

38、會生效。 如果某一前提條件未能滿足且未被豁免，PPP項(xiàng)目合同的有關(guān)條款將無法生效，并有可能進(jìn)一步導(dǎo)致合同終止，未能滿足該前提條件的一方將承擔(dān)合同終止的后果。 一、 前提條件 (一) 前提條件的含義和作用。 前提條件，也叫先決條件，是指PPP項(xiàng)目合同的某些條款生效所必須滿足的特定條件。 對項(xiàng)目公司而言，在項(xiàng)目開始實(shí)施前賦予其一定的時間以完成項(xiàng)目的融資及其他前期準(zhǔn)備工作，并不會影響項(xiàng)目期限的計(jì)算及項(xiàng)目收益的獲取。 而對政府方而言，項(xiàng)目公司只有滿足融資交割、審批手續(xù)等前提條件才可以正式實(shí)施項(xiàng)目，有利于降低項(xiàng)目的實(shí)施風(fēng)險。 (二) 常見的前提條件。 根據(jù)項(xiàng)目具體情況的不同，在項(xiàng)目正式實(shí)施之前需要滿足的

39、前提條件也不盡相同，實(shí)踐中常見的前提條件包括： 1. 完成融資交割通常由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)滿足。 22 完成融資交割是PPP項(xiàng)目合同中最重要的前提條件，只有確定項(xiàng)目公司及融資方能夠?yàn)轫?xiàng)目的建設(shè)運(yùn)營提供足夠資金的情況下，項(xiàng)目的順利實(shí)施才有一定保障。 根據(jù)項(xiàng)目雙方的約定不同，完成融資交割的定義也可能會不同，通常是指：項(xiàng)目公司已為項(xiàng)目建設(shè)融資的目的簽署并向融資方提交所有融資文件，并且融資文件要求的就本項(xiàng)目獲得資金的所有前提條件得到滿足或被豁免。 2. 獲得項(xiàng)目相關(guān)審批由項(xiàng)目公司或政府方負(fù)責(zé)滿足。 根據(jù)我國法律規(guī)定，項(xiàng)目公司實(shí)施PPP項(xiàng)目可能需要履行相關(guān)行政審批程序，只有獲得相應(yīng)的批準(zhǔn)或備案，才能保證PPP

40、項(xiàng)目的合法合規(guī)實(shí)施。 在遵守我國法律法規(guī)的前提下，按照一般的風(fēng)險分配原則，該項(xiàng)條件通常應(yīng)由對履行相關(guān)審批程序最有控制力且最有效率的一方負(fù)責(zé)滿足，例如： （1）如果項(xiàng)目公司可以自行且快捷地獲得相關(guān)審批，則該義務(wù)可由項(xiàng)目公司承擔(dān)； （2）如果無政府協(xié)助項(xiàng)目公司無法獲得相關(guān)審批，則政府方有義務(wù)協(xié)助項(xiàng)目公司獲得審批； （3）如果相關(guān)審批屬于政府方的審批權(quán)限，則應(yīng)由政府方負(fù)責(zé)獲得。 3. 保險已經(jīng)生效由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)滿足。 在PPP項(xiàng)目中，保險是非常重要的風(fēng)險轉(zhuǎn)移和保障機(jī)制。政府方為了確保項(xiàng)目公司在項(xiàng)目實(shí)施前已按合同約定獲得了足額的 23 保險，通常會將保險（主要是建設(shè)期保險）生效作為全部合同條款生效的前

41、提條件。 常見的安排是：項(xiàng)目公司已根據(jù)項(xiàng)目合同中有關(guān)保險的規(guī)定（請見本章第十四節(jié)）購買保險，且保單已經(jīng)生效，并向政府方提交了保單的復(fù)印件。 4. 項(xiàng)目實(shí)施相關(guān)的其他主要合同已經(jīng)簽訂由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)滿足。 在一些PPP項(xiàng)目合同中，政府方為進(jìn)一步控制項(xiàng)目實(shí)施風(fēng)險，會要求項(xiàng)目公司先完成項(xiàng)目實(shí)施涉及的其他主要合同的簽署工作，以此作為PPP項(xiàng)目合同的生效條件。 常見的安排是：項(xiàng)目公司已根據(jù)項(xiàng)目合同中有關(guān)規(guī)定簽訂工程總承包合同及其他主要分包合同，并且向政府方提交了有關(guān)合同的復(fù)印件。 5. 其他前提條件。 在PPP項(xiàng)目合同中雙方還可能會約定其他的前提條件，例如，項(xiàng)目公司提交建設(shè)期履約保函等擔(dān)保。 二、 前提條

42、件豁免 上述前提條件可以被豁免，但只有負(fù)責(zé)滿足該前提條件的一方的相對方擁有該豁免權(quán)利。 三、 未滿足前提條件的后果 (一) 合同終止。 24 如果雙方約定的上述任一前提條件在規(guī)定的時間內(nèi)未滿足，并且另一合同方也未同意豁免或延長期限，則該合同方有權(quán)終止項(xiàng)目合同。 (二) 合同終止的效力和后果。 1. 合同項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)將終止。 如果由于未滿足前提條件而導(dǎo)致合同終止，除合同中明確規(guī)定的在合同終止后仍屬有效的條款外，其他權(quán)利義務(wù)將終止。 2. 經(jīng)濟(jì)賠償。 如因合同一方未能在規(guī)定的時間內(nèi)滿足其應(yīng)當(dāng)滿足的前提條件而導(dǎo)致合同終止的，合同另一方有權(quán)向其主張一定的經(jīng)濟(jì)賠償，但經(jīng)濟(jì)賠償?shù)念~度應(yīng)當(dāng)與合同另一方因

43、此所遭受的損失相匹配，并符合我國合同法關(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)定。 3. 提取保函。 為了更好地督促項(xiàng)目公司積極履行有關(guān)義務(wù)、達(dá)成相關(guān)的前提條件，政府方也可以考慮在簽署PPP項(xiàng)目合同時（甚至之前）要求項(xiàng)目公司就履行前提條件提供一份履約保函。具體項(xiàng)目中是否需要項(xiàng)目公司提供此類保函、保函金額多少，主要取決于以下因素： （1）在投標(biāo)階段是否已經(jīng)要求項(xiàng)目公司提供其他的保函； （2）是否有其他激勵項(xiàng)目公司滿足前提條件的機(jī)制，例如項(xiàng)目期限或付費(fèi)機(jī)制的設(shè)臵； （3）項(xiàng)目公司不能達(dá)成前提條件的風(fēng)險和后果； （4）政府方因項(xiàng)目無法按時實(shí)施所面臨的風(fēng)險和后果； 25 （5）按時達(dá)成前提條件對該項(xiàng)目的影響；等等。 如果項(xiàng)目

44、公司未能按照約定的時間和要求達(dá)成前提條件，且政府方未同意豁免該前提條件時，政府方有權(quán)提取保函項(xiàng)下的金額。 26 第五節(jié) 項(xiàng)目的融資 PPP項(xiàng)目合同中有關(guān)項(xiàng)目融資的規(guī)定，不一定會規(guī)定在同一條款中，有可能散見在不同條款項(xiàng)下，通常包括項(xiàng)目公司的融資權(quán)利和義務(wù)、融資方權(quán)利以及再融資等內(nèi)容。 一、 項(xiàng)目公司的融資權(quán)利和義務(wù) 在PPP項(xiàng)目中，通常項(xiàng)目公司有權(quán)并且有義務(wù)獲得項(xiàng)目的融資。為此，PPP項(xiàng)目合同中通常會明確約定項(xiàng)目全生命周期內(nèi)相關(guān)資產(chǎn)和權(quán)益的歸屬，以確定項(xiàng)目公司是否有權(quán)通過在相關(guān)資產(chǎn)和權(quán)益上設(shè)定抵質(zhì)押擔(dān)保等方式獲得項(xiàng)目融資，以及是否有權(quán)通過轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目公司股份（關(guān)于股權(quán)變更的限制，請見本章第十節(jié)）以及

45、處臵項(xiàng)目相關(guān)資產(chǎn)或權(quán)益的方式實(shí)現(xiàn)投資的退出。 與此同時，由于能否成功獲得融資直接關(guān)系到項(xiàng)目能否實(shí)施，因此大多數(shù)PPP項(xiàng)目合同中會將完成融資交割作為項(xiàng)目公司的一項(xiàng)重要義務(wù)以及PPP項(xiàng)目合同全部生效的前提條件（關(guān)于融資交割以及具體前提條件的安排，請見本章第四節(jié)）。 二、 融資方的權(quán)利 為了保證項(xiàng)目公司能夠順利獲得融資，在PPP項(xiàng)目合同中通常會規(guī)定一些保障融資方權(quán)利的安排。融資方在提供融資時最為關(guān)注的核心權(quán)利包括： (一) 融資方的主債權(quán)和擔(dān)保債權(quán)。 如果項(xiàng)目公司以項(xiàng)目資產(chǎn)或其他權(quán)益（例如運(yùn)營期的收費(fèi)權(quán)）、或社會資本以其所持有的與項(xiàng)目相關(guān)的權(quán)利（例如其所持有的項(xiàng)目公司股權(quán)）為擔(dān)保向融資方申請融資，融

46、資方在主張其 27 擔(dān)保債權(quán)時可能會導(dǎo)致項(xiàng)目公司股權(quán)以及項(xiàng)目相關(guān)資產(chǎn)和權(quán)益的權(quán)屬變更。因此，融資方首先要確認(rèn)PPP項(xiàng)目合同中已明確規(guī)定社會資本和項(xiàng)目公司有權(quán)設(shè)臵上述擔(dān)保，并且政府方可以接受融資方行使主債權(quán)或擔(dān)保債權(quán)所可能導(dǎo)致的法律后果，以確保融資方權(quán)益能夠得到充分有效的保障。 (二) 融資方的介入權(quán)。 由于項(xiàng)目的提前終止可能會對融資方債權(quán)的實(shí)現(xiàn)造成嚴(yán)重影響，因此融資方通常希望在發(fā)生項(xiàng)目公司違約事件且項(xiàng)目公司無法在約定期限內(nèi)補(bǔ)救時，可以自行或委托第三方在項(xiàng)目提前終止前對于項(xiàng)目進(jìn)行補(bǔ)救（關(guān)于項(xiàng)目提前終止的機(jī)制，請見本章第十八節(jié)）。為了保障融資方的該項(xiàng)權(quán)利，融資方通常會要求在PPP項(xiàng)目合同中或者通過

47、政府、項(xiàng)目公司與融資方簽訂的直接介入?yún)f(xié)議對融資方的介入權(quán)予以明確約定。 三、 再融資 為了調(diào)動項(xiàng)目公司的積極性并保障融資的靈活性，在一些PPP項(xiàng)目合同中，還會包括允許項(xiàng)目公司在一定條件下對項(xiàng)目進(jìn)行再融資的規(guī)定。再融資的條件通常包括：再融資應(yīng)增加項(xiàng)目收益且不影響項(xiàng)目的實(shí)施、簽署再融資協(xié)議前須經(jīng)過政府的批準(zhǔn)等。此外，PPP項(xiàng)目合同中也可能會規(guī)定，政府方對于因再融資所節(jié)省的財(cái)務(wù)費(fèi)用享有按約定比例（例如50%）分成的權(quán)利。 28 第六節(jié) 項(xiàng)目用地 PPP項(xiàng)目合同中的項(xiàng)目用地條款，是在項(xiàng)目實(shí)施中涉及的土地方面的權(quán)利義務(wù)規(guī)定，通常包括土地權(quán)利的取得、相關(guān)費(fèi)用的承擔(dān)以及土地使用的權(quán)利及限制等內(nèi)容。 一、 土

48、地權(quán)利的取得 (一) 一般原則。 大部分的PPP項(xiàng)目，尤其是基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目或其他涉及建設(shè)的項(xiàng)目，均會涉及到項(xiàng)目用地問題，由哪一方負(fù)責(zé)取得土地對于這類項(xiàng)目而言非常關(guān)鍵。 在PPP實(shí)踐中，通常根據(jù)政府方和項(xiàng)目公司哪一方更有能力、更有優(yōu)勢承擔(dān)取得土地的責(zé)任的原則，來判定由哪一方負(fù)責(zé)取得土地。 (二) 兩種實(shí)踐選擇。 實(shí)踐中，根據(jù)PPP項(xiàng)目的簽約主體和具體情況不同，土地使用權(quán)的取得通常有以下兩種選擇： 1. 由政府方負(fù)責(zé)提供土地使用權(quán)。 （1）主要考慮因素。 如果簽署PPP項(xiàng)目合同的政府方是對土地使用權(quán)擁有一定控制權(quán)和管轄權(quán)的政府或政府部門（例如，縣級以上人民政府），在PPP項(xiàng)目實(shí)施中，該政府方負(fù)責(zé)

49、取得土地使用權(quán)對于項(xiàng)目的實(shí)施一般更為經(jīng)濟(jì)和效率，主要原因在于：一方面，在我國的法律框架下，土地所有權(quán)一般歸國家或集體所有，由對土地使用權(quán)有一定控制力的政府方負(fù)責(zé)取得土地使用權(quán)更為便利（根據(jù)我國法 29 律，除鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)可使用農(nóng)民集體所有的土地外，其他的建設(shè)用地均須先由國家征收原屬于農(nóng)民集體所有的土地，將其變?yōu)閲型恋睾蟛趴蛇M(jìn)行出讓或劃撥）；另一方面，根據(jù)土地管理法及其他相關(guān)法律的規(guī)定和實(shí)踐，對于城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地以及國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地，大多采用劃撥的方式，項(xiàng)目公司一般無法自行取得該土地使用權(quán)。 （2）具體安排。 政府方以土地

50、劃撥或出讓等方式向項(xiàng)目公司提供項(xiàng)目建設(shè)用地的土地使用權(quán)及相關(guān)進(jìn)入場地的道路使用權(quán)，并根據(jù)項(xiàng)目建設(shè)需要為項(xiàng)目公司提供臨時用地。項(xiàng)目的用地預(yù)審手續(xù)和土地使用權(quán)證均由政府方辦理，項(xiàng)目公司主要予以配合。 上述土地如涉及征地、拆遷和安臵，通常由政府方負(fù)責(zé)完成該土地的征用補(bǔ)償、拆遷、場地平整、人員安臵等工作，并向項(xiàng)目公司提供沒有設(shè)定他項(xiàng)權(quán)利、滿足開工條件的凈地作為項(xiàng)目用地。 2. 由政府方協(xié)助項(xiàng)目公司獲得土地使用權(quán)。 如果項(xiàng)目公司完全有權(quán)、有能力根據(jù)我國法律規(guī)定自行取得土地使用權(quán)的，則可以考慮由項(xiàng)目公司自行取得土地使用權(quán)，但政府方應(yīng)提供必要的協(xié)助。 二、 取得土地使用權(quán)或其它相關(guān)權(quán)利的費(fèi)用 (一) 取得土

51、地使用權(quán)或其它相關(guān)權(quán)利所涉及的費(fèi)用。 30 在取得土地使用權(quán)或其他相關(guān)權(quán)利的過程中可能會涉及的費(fèi)用包括：土地出讓金、征地補(bǔ)償費(fèi)用（具體可能包括土地補(bǔ)償費(fèi)、安臵補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物和青苗補(bǔ)償費(fèi)等）、土地恢復(fù)平整費(fèi)用以及臨時使用土地補(bǔ)償費(fèi)等。 (二) 費(fèi)用的承擔(dān)。 實(shí)踐中，負(fù)責(zé)取得土地使用權(quán)與支付相關(guān)費(fèi)用的有可能不是同一主體。通常來講，即使由政府方負(fù)責(zé)取得土地權(quán)利以及完成相關(guān)土地征用和平整工作，也可以要求項(xiàng)目公司支付一定的相關(guān)費(fèi)用。 具體項(xiàng)目公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)哪些費(fèi)用和承擔(dān)多少，需要根據(jù)費(fèi)用的性質(zhì)、項(xiàng)目公司的承擔(dān)能力、項(xiàng)目的投資回報等進(jìn)行綜合評估。例如，實(shí)踐中項(xiàng)目公司和政府方可能會約定一個暫定價，項(xiàng)目公司

52、在暫定價的范圍內(nèi)承擔(dān)土地使用權(quán)取得的費(fèi)用，如實(shí)際費(fèi)用超過該暫定價，對于超出的部分雙方可以協(xié)商約定由政府方承擔(dān)或由雙方分擔(dān)。 三、 土地使用的權(quán)利及限制 (一) 項(xiàng)目公司的土地權(quán)利土地使用權(quán)。 PPP項(xiàng)目合同中通常會約定，項(xiàng)目公司有權(quán)在項(xiàng)目期限內(nèi)獨(dú)占性地使用特定土地進(jìn)行以實(shí)施項(xiàng)目為目的的活動。根據(jù)我國土地管理法規(guī)定，出讓國有土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓、出租、抵押和繼承；劃撥國有土地使用權(quán)在依法報批并補(bǔ)繳土地使用權(quán)出讓金后，可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。 31 (二) 項(xiàng)目公司土地使用權(quán)的限制。 由于土地是為專門實(shí)施特定的PPP項(xiàng)目而劃撥或出讓給項(xiàng)目公司的，因此在PPP項(xiàng)目合同中通常還會明確規(guī)定，未經(jīng)政府批準(zhǔn)

53、，項(xiàng)目公司不得將該項(xiàng)目涉及的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方或用于該項(xiàng)目以外的其他用途。 除PPP項(xiàng)目合同中的限制外，項(xiàng)目公司的土地使用權(quán)還要受土地使用權(quán)出讓合同或者土地使用權(quán)劃撥批準(zhǔn)文件的約束，并且要遵守土地管理法等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。 (三) 政府方的場地出入權(quán)。 1. 政府方有權(quán)出入項(xiàng)目設(shè)施場地。 為了保證政府對項(xiàng)目的開展擁有足夠的監(jiān)督權(quán)（關(guān)于政府方的監(jiān)督和介入權(quán)利，請見本章第十七節(jié)），在PPP項(xiàng)目合同中，通常會規(guī)定政府方出入項(xiàng)目設(shè)施場地的權(quán)利。 2. 條件和限制。 但政府方行使上述出入權(quán)需要有一定的條件和限制，包括： （1）僅在特定目的（雙方可在PPP項(xiàng)目合同中就“特定目的”的具體范圍予以明確約定）下才有權(quán)進(jìn)入場地，例如檢查建設(shè)進(jìn)度、監(jiān)督項(xiàng)目公司履行PPP項(xiàng)目合同項(xiàng)下義務(wù)等； （2）履行雙方約定的合理通知義務(wù)后才可入場； （3）需要遵守一般的安全保衛(wèi)規(guī)定，并不得影響項(xiàng)目的正常建設(shè)和運(yùn)營。 32 需要特別說明的是，上述條件和限制僅是對政府方合同權(quán)利的約束，政府方及其他政府部門為依法行使其行政監(jiān)管職權(quán)而采取的行政措施不受上述合同條款的限制。 33 第七節(jié) 項(xiàng)目的建設(shè) 包含新建或改擴(kuò)建內(nèi)容的PPP項(xiàng)目，通常采用BOT、BOO或ROT等運(yùn)