工程招投標與合同管理學習情景1

1、工程招標投標與合同管理學習情景一：學習情景一： 預備知識預備知識項目一：項目一： 生活中的法律與合同生活中的法律與合同法律與合同是一回事嗎？法律知識合同知識有關的法律法規(guī)知識法律的概念法律的特征合同的概念合同與協(xié)議的關系合同與法律的關系建設工程法律法規(guī)體系建筑法招投標法一、法律l（一）法律的概念l從不同的角度，對法律現(xiàn)象的本質屬性有不同的認識，從而形成了不同的關于法律的定義。 l有的認為法律是人們的行為準則，有的認為只有在法院判決中所確定的原則和規(guī)則才是法律，還有的認為法律是維護正義的工具等等。 l中國大百科全書上的解釋是：國家按照統(tǒng)治階級的利益和意志制定或認可、并由國家強制力保證其實施的行為

2、規(guī)范的總和。l從形式上講，法律有廣義和狹義之分。廣義的法律與“法”的含義相同，即指“法”的整體，泛指國家的全部規(guī)范性文件。狹義的法律僅指法的一種表現(xiàn)形式，在我國僅指全國人民代表大會及其常務委員會所制定的規(guī)范性文件。 （二）法律的基本特征（二）法律的基本特征l法律是一種行為規(guī)范系統(tǒng)。l法律是由國家制定或認可的行為規(guī)范系統(tǒng)。l法律是由國家強制力保證實施的具有普遍約束力的行為規(guī)范系統(tǒng)。l法律是以規(guī)定人們的權利義務作為主要調整手段的行為規(guī)范系統(tǒng)。二、合同合同的概念 在合同法理論上，合同也稱為契約，我國學者一般認為，合同在本質上是一種合意或者協(xié)議。 合同合同具有以下法律具有以下法律特征特征： l合同是平

3、等主體的自然人、法人和其他組織所實施的一種民事法律行為。 l合同以設立、變更或終止民事權利義務關系為目的。 l合同是當事人協(xié)商一致的產物，是意思表示一致達成的協(xié)議。 協(xié)議與合同的細微區(qū)別協(xié)議與合同的細微區(qū)別 合同有違約責任的規(guī)定，協(xié)議沒有。 經濟合同有“合用法”作為依據(jù)，協(xié)議暫時沒有具體法規(guī)規(guī)定。協(xié)議書比合同應用范圍廣但內容不如合同具體。 （三）合同與法律的關系（三）合同與法律的關系 l從合同與法律的定義中可以看出，合同和法律在實質上都是社會行為規(guī)范，用來約束社會中各行為當事人的活動，但是作為社會行為規(guī)范，合同和法律所涉及的范圍是不同的。l合同本質上是兩個或兩個以上簽訂合同的當事人一致的意思表

4、示，是當事人協(xié)商一致的產物。 l而法律則不同，它包羅萬象，是針對社會生活的方方面面的行為規(guī)范，依照法律規(guī)范所調整的社會關系的不同，大體可以分為憲政規(guī)范、行政規(guī)范、刑事規(guī)范、民事規(guī)范、經濟管理規(guī)范、環(huán)境管理規(guī)范和社會管理規(guī)范等等，它的目的是維護整個社會的公共利益 三、與工程有關的法律法規(guī)（一）建設工程法律法規(guī)體系（二）建筑法（三）招標投標法項目二：項目二： 如何簽訂一份工程合同如何簽訂一份工程合同如何簽訂一份工程合同簽訂合同的基本原則合同當事人的主體資格平等、自愿公平、誠實信用合同的形式口頭的書面的其他形式要約承諾合同的內容合同訂立的程序一、簽訂合同的基本原則平等、自愿原則公平、誠實信用原則遵守

5、法律、不得損害社會公共利益原則二、合同當事人主體資格合同當事人指簽訂合同的各方，是合同的權利和義務的主體。合同的主體資格由自然人、法人和其它經濟組織構成，其中自然人作為合同的當事人必須具有相應的民事行為能力，如果不符合民法通則關于民事行為能力條件的，應當由其法定代理人或監(jiān)護人代為行使訂立合同的權利，或者承擔由合同生效而產生的合同責任。三、合同的形式l1、口頭合同。 在日常的商品交換，如買賣、互易關系中，口頭形式的合同被人們普遍地、廣泛地應用。其優(yōu)點是簡便、迅速、易行；缺點是一旦發(fā)生爭議就難以查證，對合同的履行難以形成法律約束力。因此，口頭合同要建立在雙方相互信任的基礎上，適用于不太復雜、不易產

6、生爭執(zhí)的經濟活動。l2、書面合同。 它是用文字書面表達的合同。 對于數(shù)量較大，內容比較復雜，以及容易產生爭執(zhí)的經濟活動必須采用書面形式的合同，合同法第十條規(guī)定法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。l3、其他形式書面形式的合同有如下優(yōu)點：（1）有利于合同形式和內容的規(guī)范化；（2）合同管理的規(guī)范化，便于檢查、管理和監(jiān)督有利于雙方依約執(zhí)行；（3）有利于合同的執(zhí)行和爭執(zhí)的解決，舉證方便，有憑有據(jù)； （4）有利于更有效地保護合同雙方當事人的權益。四、合同的內容這些是一般合同必須具備的條款。不同類型的合同按需要還可以增加許多其它內容。當事人的名稱或

7、姓名、住所標的。 數(shù)量。 質量。 合同價款或酬金。 合同期限，履行的地點和方式。 違約責任。 解決爭議的方法。五、合同訂立的程序合同訂立的整體程序一般采?。阂s和承諾 （一）要約1、要約的概念 要約又稱為發(fā)價、發(fā)盤。合同法第14條規(guī)定：要約是希望和他人訂立合同的意思表示。在要約中，提出要約的一方為要約人，要約定向的一方為受要約人。該意思表示應當符合下列規(guī)定：內容具體確定；表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示的約束。l如果當事人一方所作的是“希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示”則是要約邀請，或稱為要約引誘，而不是要約。 2、要約與要約邀請的區(qū)別、要約與要約邀請的區(qū)別要約是當事人自己主動表示愿意

8、與他人訂立合同，而要約邀請則是希望他人向自己提出要約；要約經受要約人承諾，要約人受其要約的約束，要約邀請則不含有受其要約邀請約束的意思。要約的內容必須包括將要訂立的合同的實質條件，而要約邀請則不一定包含合同的主要內容；要約要約要約邀請要約邀請意愿意愿不同不同內容內容不同不同約束性約束性不同不同要約與要約邀請的區(qū)別 3、受要約人對要約可能做出反應、受要約人對要約可能做出反應的方式：的方式：當受要約人受到要約人的要約時，有以下四種處理方式如果要約能使自己滿意，就進行承諾使得合同成立如果自己對要約不滿意，受要約人提出新的要約如果自己對要約不滿意，受要約人對要約進行直接的拒絕如果自己對要約不滿意，受要

9、約人提出一個自己單獨的要約邀請，希望對方重新發(fā)出要約4、要約的效力、要約的效力 要約要約到達受要約人時生到達受要約人時生效效可以撤銷可以撤銷可以撤回可以撤回合同法對要約效力作出了如下規(guī)定： l（1）要約的撤回。撤回要約是指要約人發(fā)出要約后，在其送達受要約人之前，將要約收回，使其不生效。合同法規(guī)定；“要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人?！眑（2）要約的撤銷。撤銷要約是指要約生效后，在受要約人承諾之前，要約人通過一定的方式，使要約的效力歸于消滅。合同法規(guī)定：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)生承諾通知之前到達受要約人?！蓖瑫r，合同法也規(guī)定了

10、不得撤銷要約的情形；要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；或者受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準備工作。例如：請按要求三日內將水泥運到工地，請在15天內答復，三個月內款到即發(fā)貨，所有的規(guī)定，都應當理解為是對承諾期限的規(guī)定。5、要約失效、要約失效要約失效即要約的效力歸于消滅。合同法規(guī)定了要約失效的四種情形拒絕要約的通知到達要約人要約人依法撤銷要約承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾受要約人對要約的內容做出實質性變更。（二）承諾（二）承諾1、承諾的概念：承諾是受要約人同意要約的意思表示。根據(jù)合同法的規(guī)定，承諾生效應符合以下條件：（1）承諾必須由受要約人向要約人做出

11、。（2）承諾的內容應當與要約的內容相一致。（3）受要約人應當在承諾期限內做出承諾。2、承諾的效力、承諾的效力 合同法規(guī)定：“承諾通知到達要約人時生效?！背兄Z生效時合同即告成立，對要約人和承諾人來講，他們相互之間就確立了權利義務關系。合同法對合同成立的時間規(guī)定了四種情況見圖1-3。l承諾通知到達要約人時生效；l當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立；l當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。l法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立

12、。關于承諾的撤回，合同法規(guī)定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人?！币虼撕贤喠⒌倪^程見圖1-4。一諾千金一諾千金（承諾生效時合同成立）（承諾生效時合同成立）與要約的內容與要約的內容完全一致完全一致有效期內有效期內對要約人要約所作對要約人要約所作的行為的行為是受要約人的是受要約人的行為行為否則成為新要約否則成為新要約承諾承諾要約要約新新要要約約再再要要約約再再新新要要約約承諾承諾合同成立與合同生效的關系合同成立與合同生效的關系 l合同生效以合同成立為提前，合同不成立就無所謂生效。反之，一個合同生效了，意味著它已經成立了。l合同成立并不意味著合

13、同生效。合同成立后是否生效，主要看兩個方面：一是是否為有效合同，二是看合同是否存在約定生效附條件或者附期限。 項目三：項目三： 工程中的合同工程中的合同工程中的合同工程中的主要合同業(yè)主的合同關系承包商的合同關系工程保險工程保險的概念概念工程保險特點特點工程保險的種類工程擔保的概念工程擔保的形式工程擔保一、工程中主要的合同（一）業(yè)主的主要合同關系（二）承包商的主要合同關系承包商貸款合同采購合同土地使用合同分包合同供水氣電合同租賃合同運輸合同承包合同保險合同圖1-6承包商的合同關系（三）建設工程合同體系（三）建設工程合同體系按照上述的分析和項目任務的結構分解，就得到不同層次、不同種類的合同，它們共

14、同構成如圖所示的合同體系，如圖1-7所示。勞務合同分包合同供應合同運輸合同供應合同運輸合同勞務合同工程項目（業(yè)主）勘察設計合同監(jiān)理合同工程承包合同采購合同借款合同圖1-7工程合同關系二、工程擔保（一）工程擔保的概念工程擔保制度起源于美國公共投資建設領域，至今已有一百多年的歷史，這項制度的推行保證了建筑業(yè)快速健康的發(fā)展。國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC）將其列入施工合同條件，國際貿易組織及許多國家政府文件都對工程擔保做出了具體的規(guī)定。工程擔保已經為世界建筑行業(yè)普遍接受和應用的一種國際慣例。工程保證擔保制度是一種維護建設市場秩序、保證參與工程各方守信履約，實現(xiàn)公開、公正、公平的風險管理機制。依據(jù)

15、FIDIC條款，工程保證擔保來源主要有兩個方面：一是專業(yè)化的保證擔保公司，二是銀行。工程擔保合同是建設工程合同的從合同。（二）工程擔保的形式（二）工程擔保的形式 投標擔保是投標人在投標報價前或者同時向招標人提供的擔保，保證一旦中標，即簽約承包工程。 履約擔保是保證承包商按照合同約定履行義務的一種經濟承諾方式。 業(yè)主支付擔保是保證業(yè)主按照合同約定履行支付工程款義務的一種經濟承諾方式。 1、投標擔保3、業(yè)主支付擔保2、履約擔保 預付款擔保是指承包人與發(fā)包人簽訂合同后，承包人正確、合理使用發(fā)包人支付的預付款的擔保。 保修擔保是為了確保在施工階段，或在缺陷責任期間，由于承包商未能履行合、同義務，由業(yè)主

16、（或工程師）指定他人完成應由承包商承擔的工作所發(fā)生的費用。4、預付款擔保5、保修擔保三、工程保險（一）工程保險的概念 工程保險是通過工程參與各方購買相應的保險，將風險因素轉移給保險公司，以求在意外事件發(fā)生時，其蒙受的損失能得到保險公司的經濟補償。（二）工程保險的特點（二）工程保險的特點l工程保險承保的風險具有特殊性l工程保險的保障具有綜合性 l工程保險的被保險人具有廣泛性l工程保險的保險期限具有不確定性l工程保險的保險金額具有變動性（三）工程保險的種類（三）工程保險的種類工程一切險施工設備保險第三者責任險承包商人身保險項目四：項目四： 什么是工程招標投標什么是工程招標投標什么是工程招標與投標工

17、程招投標的產生招標與投標的概念招投標的性質招投標的意義招標與投標的概念l工程招標是指招標人在發(fā)包建設項目之前，公開招標或邀請投標人，根據(jù)招標人的意圖和要求提出報價，擇日當場開標，以便從中擇優(yōu)選定中標人的一種經濟活動。招標利用報價的經濟手段擇優(yōu)選購商品的購買行為。l工程投標是工程招標的對稱概念，指具有合法資格和能力的投標人根據(jù)招標條件，經過初步研究和估算，在指定期限內填寫標書，提出報價，并等候開標，決定能否中標的經濟活動。投標利用報價的經濟手段銷售商品的交易行為。 招標與投標的性質招標與投標的性質 招標行為的法律性質是要約邀請。投標行為的法律性質是要約行為。確定中標人行為的法律性質是承諾行為。

18、招標投標招標投標的意義的意義l不斷降低社會平均勞動消耗水平l形成了由市場定價的價格機制l工程價格更加符合價值基礎l公開、公平、公正的原則l能夠減少交易費用項目五：項目五： 工程交易方式工程交易方式工程交易方式基本建設程序工程交易方式概念、意義程序和內容按承包范圍分總承包分承包獨立承包聯(lián)合承包直接承包計劃分配投標競爭委托承包其他方式總價合同單價合同成本價酬金合同統(tǒng)包合同按承包者所處地位分按獲得任務方式分按合同類型分分全過程承包階段承包專項承包BOT方式工程項目的交易是指建筑產品在建筑市場中的買賣活動。從業(yè)主的角度就是項目的發(fā)包或采購，是交易中的買方；從承包商的角度來說就是對項目的承包或承接，是交

19、易中的賣方。一、我國的基本建設程序（一）基本建設程序的概念和意義 建設程序是指建設項目從設想、選擇、評估、決策、設計、施工到竣工驗收、投人生產整個建設過程中，各項工作必須遵循的先后次序的法則，也叫作項目的生命周期 。 意義：遵循基本建設程序,先規(guī)劃研究，后設計施工，有利于加強宏觀經濟計劃管理，保持建設規(guī)模和國力相適應；還有利于保證項目決策正確，又快又好又省地完成建設任務，提高基本建設的投資效果。（二）基本建設程序的內容和步驟（二）基本建設程序的內容和步驟l在我國按現(xiàn)行規(guī)定，基本建設項目從建設前期工作到建設、投產一般要經歷以下幾個階段的工作程序：l目前我國基本建設程序的內容和步驟主要有：前期工作

20、階段，主要包括項目建議書、可行性研究、設計工作階段；建設實施階段，主要包括施工準備、建設實施；竣工驗收試運行階段和項目后評價，如圖1-8和1-9所示。做出建設項目的決策全面投入使用階段1 階段2階段3階段4完成設施的建設可行性研究項目構思 項目建議書 可行性研究項目評估計劃與設計初步設計技術設計 施工圖設計 組織招投標建設實施構件制運土建工程安裝工程竣工驗收試運行竣工驗收試車 進入使用階段完成程度 100%圖1-8 一般工程建設項目生命周期主要承包合同已簽署圖1-9 建設程序的步驟設計總概算施工圖預算長期計劃五年計劃預備項目計劃年度投資計劃投資估算竣工決算項目建議書可行性研究報告設計工作建設準

21、備交付使用竣工驗收生產準備建設實施生產運營后評價 項目的前期策劃和確立階段。項目的設計與計劃階段。 項目的實施階段。竣工驗收和試運行階段后評價階段二、工程交易方式的種類（一）按承包范圍（內容）劃分交易方式 1、建設全過程承包 建設全過程承包也叫“統(tǒng)包”，或“一攬子承包”，即通常所說的“交鑰匙”。 2、階段承包 階段承包的內容是建設過程中某一階段或某些階段的工作。 3、專項承包 專項承包的內容是某一建設階段中的某一專門項目，由于專業(yè)性較強，多由有關的專業(yè)承包單位承包，故稱專業(yè)承包。 4、“建造經營轉讓”承包 國際上通稱BOT方式，即建造經營轉讓英文（Build-Operate-Transfer）

22、的縮寫。 （二）按承包者所處地位劃分交易方式（二）按承包者所處地位劃分交易方式 1、總承包 一個建設項目建設全過程或其中某個階段（例如施工階段）的全部工作，由一個承包單位負責組織實施。 2、分承包 分承包簡稱分包，是相對總承包而言的，即承包者不與建設單位發(fā)生直接關系，而是從總承包單位分包某一分項工程（例如土方、模板、鋼筋等）或某種專業(yè)工程（例如鋼結構制作和安裝、衛(wèi)生設備安裝、電梯安裝等），在現(xiàn)場上由總包統(tǒng)籌安排其活動，并對總包負責。 3、獨立承包 獨立承包是指承包單位依靠自身的力量完成承包任務，而不實行分包的承包方式。 4、聯(lián)合承包 聯(lián)合承包是相對于獨立承包而言的承包方式，即由兩個以上承包單位組成聯(lián)合體承包一項工程任務，由參加聯(lián)合的各單位推定代表統(tǒng)一與建設單位簽訂合同，共同對建設單位負責，并協(xié)調它們之間的關系。 5、直接承包 直接承包就是在同一工程項目上，不同的承包單位分別與建設單