牛忠志,曾肖斐：限制加重原則：拘役與有期徒刑并罰的折算規(guī)則選擇

1、牛忠志，曾肖斐：限制加重原則：拘役與有期徒刑并罰的折算規(guī)則選擇 一、問題的提出 刑法理論關(guān)于不同種有期自由刑的數(shù)罪并罰原則一直存在較大的爭議，沒有達(dá)成一致。主要的學(xué)說有折算說、吸收說、分別執(zhí)行說、折中說1。這四種學(xué)說有關(guān)拘役與有期徒刑數(shù)罪并罰的規(guī)則分別為：（1）折算規(guī)則主張將拘役1日折抵有期徒刑1日，然后按照限制加重原則決定應(yīng)執(zhí)行的刑期；（2）吸收規(guī)則采用重刑吸收輕刑的規(guī)則決定應(yīng)執(zhí)行的刑期，也即有期徒刑吸收拘役，拘役不再執(zhí)行；（3）分別執(zhí)行規(guī)則主張應(yīng)先執(zhí)行較重的刑種，再執(zhí)行較輕的刑種，即先執(zhí)行刑罰較重的有期徒刑再執(zhí)行刑罰較輕的拘役；（4）折中規(guī)則主張對于拘役與有期徒刑的數(shù)罪并罰不應(yīng)僅絕對地采用

2、某一種方法進(jìn)行并罰，而應(yīng)依具體情況或者根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)加以區(qū)別，分別使用不同的方法予以并罰。例如，被告人被分別判處了3年有期徒刑與1個月拘役，此時應(yīng)當(dāng)采用吸收規(guī)則；如果被告人被分別判處1年有期徒刑與6個月拘役，則應(yīng)當(dāng)分別執(zhí)行有期徒刑與拘役。中國刑法，無論是七九刑法、九七刑法，還是后來的立法解釋，對于不同種自由刑的數(shù)罪并罰一向都缺乏明確規(guī)定。司法解釋關(guān)于拘役與有期徒刑數(shù)罪并罰的規(guī)則主要采用了“并科規(guī)則”（后文有述）。值得慶幸的是，2015年8月頒布的刑法修正案（九）四條對拘役與有期徒刑如何數(shù)罪并罰作了規(guī)定：“數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑?！蹦壳靶鲁霭娴臋?quán)威教科書以及大量對刑法修正案（

3、九）內(nèi)容評析的期刊論文，不約而同地將立法對拘役與有期徒刑的數(shù)罪并罰規(guī)則的規(guī)定解釋為吸收規(guī)則2。仔細(xì)分析第四條的文本表述，筆者認(rèn)為其存在著語焉不詳?shù)那闆r。因為該條規(guī)定有兩種可能的解釋：一是對該條采用文法解釋。數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，只執(zhí)行有期徒刑（想當(dāng)然地認(rèn)為有期徒刑吸收了拘役），即“吸收規(guī)則”。二是對該條采用倫理解釋。數(shù)罪中判處有期徒刑和拘役的，把拘役折算為有期徒刑（而不是把有期徒刑折算成拘役），并按限制加重并罰，執(zhí)行并罰后的有期徒刑，即“折算規(guī)則”。筆者主張“折算規(guī)則”：當(dāng)數(shù)罪中有拘役和有期徒刑時，應(yīng)當(dāng)按照拘役1日折抵有期徒刑1日的規(guī)則將拘役折抵成有期徒刑，并按照刑法六十九條確立的限制

4、加重原則決定最后應(yīng)執(zhí)行的刑期。以下從罪責(zé)刑相適應(yīng)原則、數(shù)罪并罰原則和刑法體系解釋規(guī)則等方面論證折算規(guī)則的合理性與吸收規(guī)則的不合理性。二、對“吸收規(guī)則”的商榷和“折算規(guī)則”的證成（一）從罪責(zé)刑相適應(yīng)原則來看1，我國刑法奉行了報應(yīng)為主兼采功利的刑罰觀。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的理論基礎(chǔ)主要有報應(yīng)主義和功利主義兩種學(xué)說。刑事舊派主張報應(yīng)主義，認(rèn)為刑罰是對犯罪的一種報應(yīng)，因此刑罰的質(zhì)和量完全以犯罪為轉(zhuǎn)移，刑罰應(yīng)當(dāng)與已然犯罪所造成的社會危害性相適應(yīng)。刑事新派主張功利主義，認(rèn)為刑罰不是與已然犯罪相適應(yīng)，而是要求刑罰應(yīng)當(dāng)達(dá)到足以有效地制止行為人再犯罪和一般人效仿犯罪的程度。后期舊派則立足于舊派兼采新派的合理主張，主

5、張在以報應(yīng)為上限的范圍之內(nèi)進(jìn)行功利性的調(diào)試，即在量刑時，主要考慮刑罰與已然犯罪的社會危害性程度相適應(yīng)；在此基礎(chǔ)上，再考慮功利因素。1目前多數(shù)國家的刑法都奉行著后期舊派理論，我國亦然。刑法五條規(guī)定了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”。該條表明，刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)首先與犯罪分子犯罪所造成的社會危害性相適應(yīng)，以報應(yīng)主義為基礎(chǔ)；其次應(yīng)當(dāng)與犯罪分子的人身危險性相適應(yīng)，以功利主義為輔。罪刑均衡應(yīng)該是在確定犯罪與刑罰的關(guān)系的時候，以報應(yīng)為主，適當(dāng)?shù)丶骖櫣?，這就是我國刑法中的罪刑均衡原則的理論基礎(chǔ)2。2.“吸收規(guī)則”違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，“折算規(guī)則”符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原

6、則。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則作為刑法基本原則貫穿于全部刑法規(guī)范和刑罰適用中的準(zhǔn)則，對于刑事立法和刑事司法都具有重要的指導(dǎo)意義。量刑活動是刑事司法的重要組成部分，量刑原則同樣受到罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的指導(dǎo)，與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則一脈相承。從我國刑事立法來看，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的內(nèi)容在堅持刑事古典學(xué)派主張的罪刑相適應(yīng)原則的基礎(chǔ)上吸收融合了新派所主張刑罰個別化原則。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則在量刑中表現(xiàn)為，刑罰一方面必須與罪行的輕重相適應(yīng)（與行為責(zé)任相適應(yīng)）；另一方面必須與犯罪人的社會危險性相適應(yīng)（考慮預(yù)防犯罪的需要）；前者是首要的基準(zhǔn)，后者是次要的基準(zhǔn)3。當(dāng)拘役與有期徒刑數(shù)罪并罰時，吸收規(guī)則主張由有期徒刑吸收拘役，拘役不再執(zhí)

7、行。這種理解不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。首先，從罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的內(nèi)容上看，每個犯罪都對社會造成了一定的危害，同時反映了行為人的社會危險性?；谖覈镓?zé)刑相適應(yīng)的理論基礎(chǔ)是以報應(yīng)為主兼采功利主義，只要犯罪分子實施了犯罪，他就應(yīng)當(dāng)受到法律的譴責(zé)并應(yīng)受到刑罰的懲處（法律另有規(guī)定免于刑事處罰的情形除外），吸收規(guī)則忽視了拘役對應(yīng)犯罪所應(yīng)受到的報應(yīng)，違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則背后我國刑法采用的以報應(yīng)為主的刑罰觀。其次，從修正案（九）修改后的刑法六十九條第二款的規(guī)定來看，若采吸收規(guī)則，將會導(dǎo)致本條規(guī)定的自相矛盾。根據(jù)刑法六十九條第二款的規(guī)定，有期徒刑、拘役與管制數(shù)罪并罰時，采用并科規(guī)則。鑒于拘役較管制的刑罰更重，

8、其對應(yīng)的犯罪造成的社會危害更大，行為人的社會危險性更高，按照罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，舉輕以明重，拘役與有期徒刑的數(shù)罪并罰也應(yīng)當(dāng)是采并科規(guī)則，或者至少是采折算規(guī)則。但是，吸收規(guī)則卻主張由有期徒刑吸收拘役，這種做法導(dǎo)致了該條法律規(guī)定的內(nèi)在邏輯混亂。折算規(guī)則在處理拘役與有期徒刑數(shù)罪并罰時，一方面強(qiáng)調(diào)數(shù)罪從重，與犯罪的社會危害性相適應(yīng)，體現(xiàn)刑罰報應(yīng)觀念；另一方面折算規(guī)則沒有將“罪”與“刑”等同化，而是兼顧行為人社會危險性因素，折算規(guī)則將拘役折算為有期徒刑后進(jìn)而適用限制加重原則，在“最高刑”與“總和刑”或“限制刑期”之間根據(jù)刑罰預(yù)防犯罪的目的決定最后對犯罪人所執(zhí)行的刑期。這兩個方面符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的精神以

9、及我國刑法所采用的刑罰觀?；蛟S有的學(xué)者認(rèn)為折算規(guī)則從根本上混淆了不同種有期自由刑在性質(zhì)、剝奪自由之程度、處遇條件、執(zhí)行方法和執(zhí)行場所、法律后果和刑期起算與執(zhí)行等方面的差別，有將輕刑升格為重刑之嫌4。這里存在誤解。因為折算規(guī)則將不同種有期自由刑折算為同一種便可以進(jìn)一步適用刑法六十九條第一款關(guān)于同種有期自由刑數(shù)罪井罰的規(guī)定，論者忽略了刑法六十九條第一款“酌情決定執(zhí)行的刑期”這一規(guī)定，法官在數(shù)罪并罰確定最后應(yīng)執(zhí)行的刑期時會充分考量犯罪所表現(xiàn)出來的整體上的社會危害性、被告人的社會危險性等量刑情節(jié)，被分別判處拘役和有期徒刑的犯罪人顯然比判處兩個有期徒刑的犯罪人在整體上的社會危害性程度更低、社會危險性更小

10、，故法官根據(jù)這些量刑情節(jié)決定執(zhí)行的刑期也將會酌情較輕，并不違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。（二）從數(shù)罪并罰原則來看1數(shù)罪并罰原則的內(nèi)容。數(shù)罪并罰是指對一人所犯數(shù)罪合并處罰的制度5。我國刑法六十九條第一款規(guī)定的數(shù)罪井罰制度采用了折中原則，即以限制加重原則為主，吸收原則和并科原則為輔。具體而言，數(shù)罪分別被判處有期徒刑、拘役、管制的，采取限制加重原則；數(shù)罪中有一罪被判處死刑或者無期徒刑的，采取吸收原則；數(shù)罪中有判處附加刑的，采取并科原則。2.“吸收規(guī)則”不符合數(shù)罪并罰原則，而“折算規(guī)則”符合數(shù)罪并罰原則。吸收規(guī)則將有期徒刑吸收拘役，違背了作為有期自由刑數(shù)罪并罰原則的限制加重原則，使拘役所對應(yīng)的犯罪不能得到應(yīng)有

11、的懲罰，有失公平正義。刑法六十九條第一款確立的吸收原則僅限于數(shù)罪中一罪被判處死刑或者無期徒刑的情況，死刑或無期徒刑的執(zhí)行必然導(dǎo)致其他刑罰沒有執(zhí)行的可能。但是拘役與有期徒刑之間的數(shù)罪并罰采用吸收規(guī)則并不具備這種條件。對于吸收規(guī)則與限制加重原則的關(guān)系，有的學(xué)者認(rèn)為，沒有理由規(guī)定有期徒刑和拘役并罰時，不能以數(shù)罪中最高刑期判處刑罰，而必須在數(shù)罪中最高刑期之上額外增加部分刑期6。論者的這種解釋與刑法六十九條第一款在限制加重原則限定范圍內(nèi)“酌情決定執(zhí)行的刑期”這一規(guī)定相沖突，違背了限制加重原則的精神實質(zhì)。限制加重原則作為有期自由刑之間數(shù)罪并罰的原則，既體現(xiàn)了數(shù)罪數(shù)罰，使行為人受到應(yīng)有的報應(yīng)，實現(xiàn)刑法的正義

12、；同時又避免了并科原則體現(xiàn)的刑罰過于嚴(yán)厲（在英美刑法判例當(dāng)中經(jīng)?？梢砸姷揭驒C(jī)械地采用并科原則而導(dǎo)致對行為人判處好幾百年徒刑的案例，這對行為人是一種不切實際的要求，同時也起不到預(yù)防犯罪的效果）。所以，在有期自由刑數(shù)罪并罰時采用限制加重原則是科學(xué)合理的。當(dāng)拘役與有期徒刑數(shù)罪并罰時，將拘役折算為有期徒刑以確定限制加重原則所要求的“總和刑期”，進(jìn)而在“最高刑期”與“總和刑期”或“限制刑期”內(nèi)酌情決定執(zhí)行刑，是限制加重原則的實質(zhì)要求，維護(hù)了刑法六十九條第一款所確立的限制加重原則的地位。（三）從刑法解釋規(guī)則來看1應(yīng)該對刑法修正案（九）四條對拘役與有期徒刑數(shù)罪并罰的規(guī)定采用倫理解釋。體系解釋屬于倫理解釋。體

13、系解釋是指根據(jù)刑法條文在整個刑法中的地位，聯(lián)系相關(guān)法條的含義，闡明其規(guī)范意旨的解釋方法。體系解釋的目的在于避免斷章取義，以便刑法整體協(xié)調(diào)7。體系解釋的外延存在外部形式體系與內(nèi)在價值體系之分。外部形式體系是指法律的編制體系，主要是從語義的關(guān)聯(lián)性上進(jìn)行的界定。內(nèi)部價值體系是針對法制秩序的內(nèi)在、原則及價值判斷而言的8。與倫理解釋相對立，文理解釋是解釋刑法規(guī)范最先考慮使用的解釋方法。如果文理解釋的結(jié)論合理，則沒有必要采取倫理解釋方法；如果文理解釋的結(jié)論不合理或產(chǎn)生多種結(jié)論，才有必要進(jìn)行倫理解釋9。文理解釋主張對任何刑法用語作僵硬的統(tǒng)一解釋，而體系解釋堅持刑法用語的相對性靈活性。承認(rèn)刑法用語的相對性，并

14、非破壞了刑法的體系協(xié)調(diào)性，相反是為了實現(xiàn)刑罰的體系性與協(xié)調(diào)性10。例如，刑法二十條第一款所提到的正當(dāng)防衛(wèi)與第二款所提到的正當(dāng)防衛(wèi)顯然不是同一個概念，只有通過體系性的解釋才能準(zhǔn)確的界定刑法用語在相關(guān)語句中的內(nèi)涵。筆者認(rèn)為，無論采取什么解釋都必須基于罪刑法定原則的要求，使解釋結(jié)論處于刑法用語的詞義范圍內(nèi)，并符合常情、常理、常識。分析刑法修正案（九）四條法律本文，一方面，拘役與有期徒刑數(shù)罪并罰的吸收規(guī)則是一種機(jī)械的、字面意義的解釋，其違反了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則、數(shù)罪并罰原則，導(dǎo)致刑罰裁量的不合理、法條內(nèi)部的邏輯矛盾。另一方面，對刑法修正案（九）四條中的“執(zhí)行有期徒刑”可以在詞義范圍內(nèi)作出采用折算規(guī)則的解

15、釋：將“有期徒刑”理解為刑法對犯罪分子宣告執(zhí)行的“有期徒刑”這一刑種（而非具體的刑罰）執(zhí)行的“有期徒刑”是指前者拘役折算為有期徒刑后與有期徒刑的總和。在基于文法解釋得出采用吸收規(guī)則而對該條的解釋出現(xiàn)內(nèi)在矛盾的情況下，轉(zhuǎn)而求助于倫理解釋，主張應(yīng)該對刑法修正案（九）四條所規(guī)定的拘役與有期徒刑數(shù)罪井罰進(jìn)行屬于倫理解釋的體系解釋。這是符合刑法解釋規(guī)則的。2.“吸收規(guī)則”是機(jī)械解釋的產(chǎn)物，而“折算規(guī)則”是體系解釋的結(jié)論。（1）基于刑法六十九條第二款，折算規(guī)則與有期徒刑、拘役與管制并罰的規(guī)則相協(xié)調(diào)。刑法六十九條第二款規(guī)定了有期徒刑、拘役與管制數(shù)罪并罰采用了并科規(guī)則。從刑罰體系協(xié)調(diào)的角度看，相對于比管制更重

16、的拘役，其與有期徒刑的數(shù)罪并罰應(yīng)當(dāng)采取并科規(guī)則或者折算規(guī)則，限于語義的界限，分別執(zhí)行規(guī)則超出了“執(zhí)行有期徒刑”的語義界限，不具有體系解釋的空間，只能采取折算規(guī)則。如果將刑法六十九條第二款規(guī)定的拘役與有期徒刑數(shù)罪并罰理解為吸收規(guī)則必然會導(dǎo)致數(shù)罪一罰、重罪輕罰。（2）基于刑法數(shù)罪并罰一節(jié)，折算規(guī)則與“漏罪”“新罪”的處罰規(guī)定相協(xié)調(diào)。刑法七十條、第七十一條分別規(guī)定了判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)漏罪、新罪的處罰方法。在發(fā)現(xiàn)漏罪時，刑罰適用方法為“先并后減”；在發(fā)現(xiàn)新罪時，刑罰適用方法為“先減后并”。如果將拘役與有期徒刑數(shù)罪并罰的立法規(guī)定理解為吸收規(guī)則，則會出現(xiàn)當(dāng)犯罪人第一次被宣告執(zhí)行的刑罰為有期徒刑，

17、漏罪或新罪為拘役時，無論適用“先并后減”，還是“先減后并”，其最后所執(zhí)行的刑罰都是有期徒刑減去已經(jīng)執(zhí)行的刑期。這種結(jié)果明顯違背了刑法對“漏罪”和“新罪”的規(guī)范評價。犯罪人在刑罰執(zhí)行期間又犯罪說明其人身危險性相對于在判決宣告前犯同種罪更大，刑法對于“漏罪”與“新罪”不同的處罰方法，也反映了對“新罪”的否定評價更強(qiáng)烈。反觀折算規(guī)則，無論是漏罪或新罪為拘役還是有期徒刑，通過折算為一種刑罰，刑法七十條關(guān)于漏罪“先并后減”與第七十一條關(guān)于新罪“先減后并”的區(qū)別依然存在，維護(hù)了刑法數(shù)罪并罰制度的協(xié)調(diào)性。（3）基于刑法刑罰的具體運(yùn)用一章，折算規(guī)則與刑法“自首”“立功”的規(guī)定相協(xié)調(diào)。刑法六十七條、第六十八條分

18、別規(guī)定了對于犯罪人自首、立功的可以對其從輕、減輕或者免除處罰。如果兩名罪犯分別被判處了有期徒刑和拘役，第一個人在兩個刑罰所對應(yīng)的罪名中均沒有自首或立功的行為，第二個人在拘役所對應(yīng)的犯罪中有自首或者立功的行為。如果采用吸收規(guī)則，可以發(fā)現(xiàn)，第一個人和第二個人最終適用的刑罰相同，這便架空了刑法七十條、第七十一條關(guān)于自首、立功的規(guī)定。而如果采用折算規(guī)則，則不論犯罪人在哪個刑罰所對應(yīng)的罪名中具有自首或者立功的行為，都可以在最后應(yīng)執(zhí)行的刑罰中予以體現(xiàn)。（4）基于刑法典，折算規(guī)則使刑法總則與分則的關(guān)系更加協(xié)調(diào)。刑法修正案（九）頒布后，刑法罪名共有471個，其中規(guī)定拘役的有387個，約占總罪名數(shù)的82刑法對于

19、犯罪的評價體現(xiàn)在定罪、量刑與執(zhí)行三個環(huán)節(jié)，每個環(huán)節(jié)的缺失都將影響刑法對該罪評價的獨(dú)立性、完整性。在拘役與有期徒刑數(shù)罪并罰時，在采取折算規(guī)則的條件下，將每個犯罪所對應(yīng)的刑罰通過折算與限制加重的處理都會在刑罰執(zhí)行中予以體現(xiàn)，體現(xiàn)了刑法對犯罪的否定，使得刑法總則與分則的罪名在執(zhí)行評價上相協(xié)調(diào)。（四）從與司法解釋的承繼關(guān)系來看拘役與有期徒刑數(shù)罪并罰的上位概念是不同種有期自由刑之間的數(shù)罪并罰，與其同屬于下位概念的還有管制與拘役、有期徒刑的數(shù)罪并罰。從規(guī)范的角度看，這兩類數(shù)罪并罰的處理規(guī)則在刑法修正案（九）頒布之前一直處于法律真空領(lǐng)域，僅有相關(guān)的司法解釋為司法實踐提供指引。因為兩類數(shù)罪并罰存在許多共同的特

20、點(diǎn)，如數(shù)罪并罰中的刑種都屬于有期自由刑，且在性質(zhì)、剝奪自由之程度、處遇條件、法律后果等方面都存在著差異，所以，司法解釋在處理這兩類數(shù)罪并罰時立場通常是一致的。對此，筆者綜述了我國自新中國成立以后司法解釋對待不同種有期自由刑數(shù)罪并罰的立場，以期從實踐中發(fā)現(xiàn)不同種有期自由刑數(shù)罪并罰發(fā)展的脈絡(luò)，為拘役與有期徒刑數(shù)罪并罰的折算規(guī)則提供理論依據(jù)。1司法解釋對待不同種有期自由刑數(shù)罪并罰的立場。關(guān)于不同種有期自由刑數(shù)罪并罰的司法解釋共有6部，其中3部規(guī)定了拘役與有期徒刑的數(shù)罪并罰，3部規(guī)定了管制與有期徒刑、拘役的數(shù)罪并罰，它們分別為：1958年4月7日最高人民法院關(guān)于管制期間可否折抵徒刑刑期問題的復(fù)函）；1

21、981年7月27日最高人民法院關(guān)于管制犯在管制期間又犯新罪被判處拘役或有期徒刑應(yīng)如何執(zhí)行的問題的批復(fù)；1984年9月17日最高人民法院研究室關(guān)于對拘役犯在緩刑期間發(fā)現(xiàn)其隱瞞余罪判處有期徒刑應(yīng)如何執(zhí)行問題的電話答復(fù)；1986年10月6日最高人民法院關(guān)于管制刑期能否折抵有期徒刑刑期問題的電話答復(fù)；1988年3月24日最高人民法院研究室關(guān)于被判處拘役緩刑的罪犯在考驗期內(nèi)又犯新罪應(yīng)如何執(zhí)行問題的電話答復(fù)；2006年8月16日最高人民法院關(guān)于被告人在拘役緩刑考驗期內(nèi)又犯新罪被判處有期徒刑應(yīng)如何并罰問題的答復(fù)。在上述6部司法解釋中，前5部司法解釋對待不同種有期自由刑數(shù)罪并罰的立場均為“并科規(guī)則”，即主張不

22、同種有期自由刑數(shù)罪并罰應(yīng)當(dāng)分別逐一執(zhí)行，先執(zhí)行重刑，再執(zhí)行輕刑。2006年最高人民法院公布的這部司法解釋3的立場可以認(rèn)為采用了折中規(guī)則。折中規(guī)則的靈活性也決定了該規(guī)則的不穩(wěn)定性，難以在司法實踐中形成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。不僅如此，這部司法解釋是最高人民法院對上海市高級人民法院在徐衛(wèi)東案件中的請示所做的答復(fù)，答復(fù)更多關(guān)注的是徐衛(wèi)東案，缺乏宏觀的指導(dǎo)。相比之下，前5部司法解釋的處理意見對于一類問題所做的答復(fù)，更具有宏觀的指導(dǎo)意義，反映了司法解釋對待不同種有期自由刑之間數(shù)罪并罰的基本立場是采用“并科規(guī)則”。2.“折算規(guī)則”是對司法解釋立場的“揚(yáng)棄”。社會生活條件的歷史延續(xù)性決定了法律繼承性11。司法解釋雖然不是

23、法律，但是我們可以從司法解釋的立場中管窺我國立法者的基本價值取向。司法解釋所堅持的“并科規(guī)則”，作為其背后的理論基礎(chǔ)的刑罰報應(yīng)觀念在我國占據(jù)主導(dǎo)地位，即犯多大的罪就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)多重的刑罰。自古以來，“善有善報、惡有惡報”是中國人民最樸素的正義觀念。這種報應(yīng)為主的刑罰觀念在我國傳統(tǒng)思想中根深蒂固，延續(xù)至今。但是，法律屬于上層建筑，不應(yīng)當(dāng)完全受到社會條件的限制，而應(yīng)當(dāng)具有自身的品格，指引社會往更好的方向發(fā)展。隨著社會的進(jìn)步、人權(quán)保障事業(yè)的發(fā)展，刑罰在堅持報應(yīng)主義為主的基礎(chǔ)上開始越來越關(guān)注刑罰的預(yù)防功能。但是，這并不代表刑法所采用的刑罰觀應(yīng)當(dāng)進(jìn)行一個180度的轉(zhuǎn)變，即以功利主義為主兼采報應(yīng)主義。吸收規(guī)則

24、背后的理論基礎(chǔ)的刑罰功利主義占據(jù)主導(dǎo)地位，這種理解必然導(dǎo)致拘役所對應(yīng)的犯罪得不到應(yīng)有的報應(yīng)，有違公民的正義觀念。在我國當(dāng)前社會仍堅持樸素報應(yīng)正義觀念為主的社會條件下，報應(yīng)仍有其存在的客觀基礎(chǔ)。因此在確定罪責(zé)刑關(guān)系時，當(dāng)然不能自外于社會報應(yīng)觀念。吸收規(guī)則與社會生活條件的嚴(yán)重脫節(jié)必然影響法律的公信力。筆者認(rèn)為，對拘役與有期徒刑的數(shù)罪并罰應(yīng)當(dāng)采用折算規(guī)則。一方面，折算規(guī)則對待數(shù)罪要求從重，符合報應(yīng)觀念；另一方面，折算規(guī)則并不主張數(shù)罪數(shù)罰，而是在“最高刑期”與“總和刑期”或者“限制刑期”之間酌情決定應(yīng)執(zhí)行的刑期，避免了“并科規(guī)則”對犯罪人處罰的過于嚴(yán)酷，有利于改造犯罪人，符合刑法人權(quán)保障的價值追求。折

25、算規(guī)則是在繼承司法解釋立場并科規(guī)則基礎(chǔ)上的揚(yáng)棄，符合我國社會物質(zhì)生活條件，體現(xiàn)了我國法治文明的進(jìn)步。三、折算規(guī)則的具體操作上文在刑法理論層面對于折算規(guī)則的證成進(jìn)行了相關(guān)的論證，但是，理論層面的合理性并不能說明折算規(guī)則在規(guī)范層面具有刑法依據(jù)，在事實層面具有折算的現(xiàn)實基礎(chǔ)，在司法實踐中具有便捷、可操作性。作為一種具體的適用規(guī)則，折算規(guī)則只有在法庭量刑階段才能有效地發(fā)揮其作用。只有具有刑法依據(jù)，折算規(guī)則的適用才能做到有法可依、有章可循；只有具有折算的現(xiàn)實基礎(chǔ)，才能為拘役與有期徒刑的折算公式提供數(shù)據(jù)的支撐；只有具有司法可操作性才能將此規(guī)則有效地付諸于實施。首先，折算規(guī)則具有法律依據(jù)，根據(jù)刑法四十一條、

26、第四十四條、第四十七條的規(guī)定，羈押1日折抵拘役1日，有期徒刑1日。批判的觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法四十一條、第四十四條、第四十七條羈押折抵拘役和有期徒刑的規(guī)定是為了有利于犯罪人的價值考量，不具有普遍適用的效力。從本質(zhì)上來看，“羈押”意味著犯罪分子被剝奪人身自由，有的還要進(jìn)行一定的體力勞動；從實質(zhì)上看，“羈押”與犯罪人被判拘役或有期徒刑后的狀況基本相同。刑法四十一條、第四十四條、第四十七條可以作為折算規(guī)則的法律依據(jù)。其次，拘役與有期徒刑之間具有折算的現(xiàn)實條件。拘役與有期徒刑從本質(zhì)上說都是剝奪人身自由的刑種，這提供了拘役折算為有期徒刑的可能，雖然兩個刑種在執(zhí)行地點(diǎn)、執(zhí)行方式等方面有細(xì)微的差別，如被判處拘役的犯

27、罪分子每個月可以回家1天至2天，參加勞動可以酌量發(fā)放報酬，但是這并不影響兩者之間進(jìn)行折算。反之，如果說兩種刑種各要素都是相同的，那便沒有將兩者區(qū)分的必要性。同時，有關(guān)于拘役與有期徒刑數(shù)罪并罰采用廢除法的學(xué)者主張廢除拘役，將1個月至6個月剝奪人身自由的刑期劃入有期徒刑的刑期范圍12。廢除法反映了在我國拘役已經(jīng)不能發(fā)揮其特有的功能，在司法實踐中拘役與有期徒刑的效果趨同，兩者的折算公式具有現(xiàn)實依據(jù)。再次，折算規(guī)則操作簡單，給司法工作者提供了一個便于執(zhí)行的規(guī)則。一方面，折算規(guī)則給法官提供了一個明確的公式：拘役與有期徒刑的數(shù)罪并罰，由拘役1日折抵有期徒刑1日；另一方面，折算規(guī)則承繼了我國數(shù)罪并罰的基本原則，按照刑法六十九條規(guī)定的限制加重原則確定應(yīng)執(zhí)行的刑期，便于法官掌握、操作。綜合上述分析，筆者認(rèn)為在當(dāng)前學(xué)界多數(shù)觀點(diǎn)將刑法修正案（九）四條關(guān)于拘役與有期徒刑數(shù)罪并罰的規(guī)則解釋為吸收規(guī)則的情況下，有必要通過司法解釋的形式對這一問題進(jìn)行明確說明。一方面，可以定紛止?fàn)?，為拘役與有期徒刑數(shù)罪并罰規(guī)定的司法適用提供一個明確的指南；另一方面，也是更為重要的一面，通過司法解釋明確拘役與有期徒刑數(shù)罪并罰采用折算規(guī)則，有利于貫徹刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)原則、數(shù)罪并