人事法務(wù)新政策形勢下勞動爭議

1、人事法務(wù)新政策形勢下勞動爭議2國內(nèi)頂尖的勞動法與員工關(guān)系管理專家之一。勞動法世界laboroot. /上海勞達(dá)律師事務(wù)所/上海勞達(dá)管理咨詢公司創(chuàng)始人、首席咨詢參謀，擔(dān)任數(shù)十家知名企業(yè)集團(tuán)總部勞動法參謀、人力資源管理參謀，并兼復(fù)旦大學(xué)等七所知名高?？偛冒嗵丶s講師等社會職務(wù)。曾在全國各地主講超過500天次勞動關(guān)系管理公開課及內(nèi)訓(xùn)課程，主持企業(yè)并購、改制、重組、裁員、外包、勞動關(guān)系管理體系建設(shè)、勞動爭議處理等重大咨詢工程數(shù)十起。出版專著：?入職/在職/離職管理日記?、?魏浩征讀勞動合同法?、?新法下的離職員工管理?、?中國三十六城市勞動法規(guī)政策操作指引?、?寫好制度，做好管理?等八部；出版音像制品：

2、?企業(yè)用人風(fēng)險控制?、?裁員誤區(qū)及風(fēng)險控制?等四部。. .3人事法務(wù)新政策前瞻. .4勞動爭議成倍增長，主要爭議點日趨集中于勞動報酬、社會保險、解除終止勞動合同的合法性及賠償、工傷賠償?shù)阮I(lǐng)域。新類型的勞動爭議大幅增加，包括年休假爭議、延期簽訂合同雙倍工資爭議、無固定期限勞動合同爭議等?！瓣惸昱f賬勞動爭議、群體性勞動爭議增加。企業(yè)在勞動爭議中的敗訴率仍居高不下。勞動爭議新趨勢. .5各地相繼出臺勞動合同法適用意見與勞動爭議裁判口徑，明確法律模糊地帶，降低法律標(biāo)準(zhǔn) -08年7月7日：廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會?關(guān)于適用勞動爭議調(diào)解仲裁法、勞動合同法假設(shè)干問題的指導(dǎo)意見? -08年

3、10月10日：江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動爭議仲裁委員會?關(guān)于適用勞動爭議調(diào)解仲裁法假設(shè)干問題的意見? -09年3月30日：上海市高級人民法院?關(guān)于適用勞動合同法假設(shè)干問題的意見? -09年4月16日：浙江省高級人民法院?關(guān)于審理勞動爭議案件假設(shè)干問題的意見(試行)? -09年7月22日：北京市勞動和社會保障局/北京市高級人民法院?關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要? -2021年3月2日：山東省勞動廳?山東省勞動合同管理操作指南? -2021年4月1日：天津勞動局?關(guān)于勞動合同訂立、履行、變更、解除和終止等有關(guān)問題的通知?司法裁判新變化. .6勞動關(guān)系的認(rèn)定： -全日制在校學(xué)生、未

4、依法辦理?外國人就業(yè)證?或?臺港澳人員就業(yè)證?的外國人、無國籍人或臺港澳人員：均按民事關(guān)系處理。 -到達(dá)法定退休年齡的勞動者：上海、蘇州按特殊勞動關(guān)系，其它地區(qū)按民事關(guān)系處理。 -內(nèi)退的勞動者、停薪留職的勞動者：上海/蘇州按特殊勞動關(guān)系、浙江按勞動關(guān)系、其它地區(qū)按民事關(guān)系處理。 -外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)或臺港澳企業(yè)未依規(guī)定通過相關(guān)就業(yè)效勞單位，而直接招用勞動者形成的用工關(guān)系，按民事關(guān)系處理。 -北京明確規(guī)定“對于以自己的技能、知識或設(shè)施為用人單位提供勞動或效勞，自行承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，與用人單位沒有身份隸屬關(guān)系，一般不受用人單位的管理或支配的人員，應(yīng)認(rèn)定其與用人單位之間的關(guān)系不屬于勞動關(guān)系。各地針對勞

5、動法規(guī)的最新解釋及對企業(yè)管理的影響. .7勞動爭議的受理范圍： -均明確住房公積金爭議不屬于勞動爭議的范圍。 -北京：退休手續(xù)爭議、社會保險繳納及補繳爭議不屬于勞動爭議的范圍。勞動合同簽訂及兩倍工資問題： -上海、廣東：用人單位用工超過1個月未與員工簽訂勞動合同，是否須付兩倍工資的問題，均考慮具體情節(jié)、單位是否有過錯等因素。 -北京：雙倍工資的計算基數(shù)應(yīng)以相對應(yīng)的月份的應(yīng)得工資為準(zhǔn)。無固定期限勞動合同問題： -廣東：用人單位惡意躲避勞動合同法第14條的行為均屬無效行為。 -上海：因法定順延事由，使員工在同一單位工齡超過十年的，不作為簽訂無固定期限合同的理由；連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后，與勞

6、動者第三次續(xù)訂合同的，才有無固定期限勞動合同的問題；符合訂立無固定期限勞動合同的條件，但當(dāng)事人訂立了固定期限合同的，合同有效。. .8加班工資、勞動報酬： -杭州：勞動者主張加班工資的，應(yīng)對加班事實負(fù)舉證責(zé)任。勞動者證明加班事實的相關(guān)證據(jù)由用人單位持有的，由用人單位提供。勞動者與用人單位對有無支付加班工資發(fā)生爭議的，應(yīng)由用人單位對其已經(jīng)支付加班工資的事實負(fù)舉證責(zé)任。用人單位已支付的工資具有以下情形的，人民法院可認(rèn)定其中不包含加班工資：一折算后的正常工作時間工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的；二計件工資有勞動定額且定額明顯不合理的。 -廣東：雙方雖然未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有

7、證據(jù)證明已支付的工資包含加班工資的，可以認(rèn)定用人單位已支付的工資包含加班工資，但折算后的正常工作時間工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的除外。勞動者加班工資計算基數(shù)為正常工作時間工資。雙方約定獎金、津貼、補貼等工程不屬于正常工作時間工資的，從其約定。勞動者追索兩年前的加班工資，由勞動者負(fù)舉證責(zé)任。 -北京：雙方因工資問題產(chǎn)生爭議，在二年內(nèi)，由單位承擔(dān)舉證責(zé)任，超出此期間的那么適用“誰主張，誰舉證的規(guī)那么。經(jīng)雙方確認(rèn)的考勤記錄可以作為認(rèn)定加班事實的依據(jù)。勞動者僅憑電子打卡記錄要求認(rèn)定存在加班事實的，一般不予支持。雙方雖然未約定實際支付的工資是否包含加班工資，但單位有證據(jù)證明已支付的工資包含加班工資的，可以

8、認(rèn)定用人單位已支付的工資包含加班工資。區(qū)分值班與加班，值班的不付加班工資。. .9加班工資計算基數(shù)比照地區(qū)勞動合同集體合同、工資集體協(xié)議無任何約定上海不低于所在崗位對應(yīng)的工資標(biāo)準(zhǔn)約定基數(shù)按高于勞動合同約定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行約定月工資70%江蘇約定標(biāo)準(zhǔn)約定或制度規(guī)定前十二個月平均工資北京勞動合同約定的本人工資標(biāo)準(zhǔn)可以約定基數(shù)按正常勞動應(yīng)得工資確定山東上月工資總額減去上月加班工資廣東按正常工作時間工資，可約定獎金、津貼、補貼等項目不屬于正常工作時間工資以上標(biāo)準(zhǔn)不得低于最低工資標(biāo)準(zhǔn). .10規(guī)章制度效力： -均規(guī)定勞動合同法實施前依法制定的規(guī)章制度繼續(xù)有效。 -杭州：勞動合同法實施后，規(guī)章制度未經(jīng)過該法規(guī)定的

9、民主程序，但內(nèi)容合法合理，并已向勞動者公示或告知，且勞動者沒有異議的，有效。 經(jīng)濟補償金： -北京、上海：均規(guī)定新工齡，新算法；老工齡，老算法。競業(yè)限制問題： -北京：已約定競業(yè)限制條款，但未就補償費的給付或具體標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行約定，不應(yīng)據(jù)此認(rèn)定競業(yè)限制條款無效，雙方可以通過協(xié)商予以補救，經(jīng)協(xié)商不能達(dá)成一致的，可按照雙方勞動關(guān)系終止前最后一個年度勞動者工資的20%60%支付補償費。 -浙江：約定競業(yè)限制但未同時約定經(jīng)濟補償，或者約定經(jīng)濟補償?shù)臄?shù)額明顯過低、缺乏以維持勞動者在當(dāng)?shù)氐淖畹蜕顦?biāo)準(zhǔn)的，以及用人單位未按約定支付經(jīng)濟補償?shù)模摳倶I(yè)限制條款無效。 -上海與北京類似，廣東與浙江類似。. .11各地最

10、低工資標(biāo)準(zhǔn)相繼調(diào)整勞動部及地方對養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險轉(zhuǎn)移接續(xù)、農(nóng)民工保險等新政策社會保險的主要問題及?社會保險法?草案的根本框架、主要變化?社會保險法?草案立法進(jìn)展及對勞動關(guān)系管理的影響?工傷保險條例?修改意見的主要變化及對企業(yè)勞動關(guān)系管理的影響?勞務(wù)派遣規(guī)定?草案的主要變化及對企業(yè)勞動關(guān)系管理的影響?女職工保護(hù)條例?修改草案的主要變化及對企業(yè)勞動關(guān)系管理的影響?工資法?或?工資條例?前瞻及對企業(yè)管理的影響社保、工資等新的立法進(jìn)展及對勞動關(guān)系管理的影響. .12常見勞動爭議處理技巧. .13勞動合同簽訂類勞動爭議處理技巧案例一：張某，系某公司hr部門負(fù)責(zé)管理公司與員工簽訂勞動合同的專員。其在公司

11、工作了10個月后，突然向公司提出辭職，索要雙倍工資，并索要經(jīng)濟補償金。公司感覺奇怪，一了解才發(fā)現(xiàn)，原來張某利用職權(quán)之便，沒有跟自己簽訂勞動合同。因為沒有簽訂勞動合同，hr部門負(fù)責(zé)社保辦理的同事也就疏忽了，沒有為其繳納社保?，F(xiàn)在張某以公司未為其按時足額繳納社保為由解除勞動關(guān)系，主張經(jīng)濟補償金，并要求支付雙倍工資。. .14案例二：2021年4月12日至2021年3月11日期間，張三將其所有的貨車掛靠于某汽車運輸公司。掛靠關(guān)系存續(xù)期間，汽車運輸公司系該車輛的行車和營運的車主，該車由張三以汽車運輸公司的名義從事貨物營運。2021年7月15日，張三與李四簽訂聘用協(xié)議，協(xié)議約定張三聘請李四為貨車的駕駛員

12、，為張三從事貨物營運，李四的勞動報酬由張三支付。2021年3月18日，李四駕駛該貨車承運貨物途中，發(fā)生交通事故受重傷。 李四因工傷待遇問題與汽車運輸公司發(fā)生爭議，遂訴至勞動爭議仲裁委員會，請求：1、確認(rèn)申訴人李四與某汽車運輸公司之間存在勞動關(guān)系；2、某汽車運輸公司承擔(dān)工傷賠償責(zé)任；3、某汽車運輸公司立即與李四簽訂書面勞動合同，并支付未簽勞動合同期間的兩倍工資；4、某汽車運輸公司為李四補繳社會保險。. .15工時、加班類勞動爭議處理技巧案例三：陳凡，1948年10月13日出生。2007年4月，到上海某軟件技術(shù)開發(fā)公司工作，擔(dān)任該公司夜間的值勤工作，雙方簽訂了?勞務(wù)聘用協(xié)議?。陳凡的工作時間為：周

13、一至周六，每天下午17：30至次日上午8：30，周日休息。周一至周六夜間可以休息、睡覺，公司提供值班間，內(nèi)有電視機、床等物件。工作內(nèi)容為：1、檢查下班后各辦公室衛(wèi)生、平安狀況，檢查電燈、電器是否關(guān)閉，門窗是否鎖緊；2、夜間辦公室的值班工作，確保財產(chǎn)物品的平安；3、接待下班后及周六來訪的客人，接聽夜間 ；4、清掃樓層衛(wèi)生，保證上班前清潔的衛(wèi)生狀況。勞動報酬為：每月工資1800元整。2021年4月，雙方續(xù)訂了?勞務(wù)聘用協(xié)議?，每月勞動報酬調(diào)整為2000元整，其他維持不變。2021年1月，軟件公司以陳凡表現(xiàn)不佳、在公司內(nèi)部散布謠言影響其他員工為由，解除了?勞務(wù)聘用協(xié)議?。2021年6月，陳凡向仲裁委

14、員會提起申訴，要求公司：1、支付其2007年4月至2021年1月每天超時的加班工資及雙休日、法定節(jié)假日的加班工資；2、支付違法解除勞動合同的賠償金；3、補繳2007年4月至2021年1月的社會保險。. .16勞動報酬類勞動爭議處理技巧案例四：離職員工年終獎案甲于2005年進(jìn)入某外資企業(yè)任財務(wù)總監(jiān)，2021年12月31日雙方勞動合同到期終止。2021年2月甲得知公司在發(fā)放2021年度年終獎時將其排除在外，于是找到公司交涉，公司人事部門向甲出示了?年終獎分配方法?，其中有一條規(guī)定：“年終獎發(fā)放的范圍只限于年終獎發(fā)放時在冊的員工。公司進(jìn)一步解釋認(rèn)為，由于甲不屬于2021年度年終獎發(fā)放時的在冊員工，故

15、不應(yīng)享有此年終獎。甲對此不服，提起勞動爭議仲裁。. .17假期、員工保護(hù)類勞動爭議處理技巧案例五：某外資企業(yè)A與張三于2005年1月1日簽訂一份為期五年的勞動合同合同到期時間為2021年12月31日，約定張三崗位為銷售部經(jīng)理，根本工資5000元，提成按規(guī)章制度執(zhí)行加上提成，張三平均月收入2萬元。2021年7月，因張三人際關(guān)系處理及工作表現(xiàn)不佳等問題，公司成立銷售二部，逐步架空張三權(quán)限。2021年8月1日起，張三連續(xù)向公司提交有正規(guī)醫(yī)院蓋章的病假證明，開始休病假。經(jīng)了解，公司發(fā)現(xiàn)張三實際上并沒有生病，而是為另一家公司做銷售工作，但公司沒有找到相關(guān)證據(jù)。至2021年9月，公司以張三虛假病假為由，認(rèn)

16、為張三事實上構(gòu)成連續(xù)曠工，遂對張三做出除名的處理。 2021年11月，張三向區(qū)勞動爭議仲裁委員會提起申訴，要求A公司：1、撤銷除名決定，恢復(fù)勞動關(guān)系；2、賠償其被公司除名之日起至勞動關(guān)系恢復(fù)之日的工資；3、支付病假工資。. .18案例六：馬某與某環(huán)保公司簽訂了為期三年的勞動合同，合同中約定：馬某的工作部門是公司的公關(guān)部，主要負(fù)責(zé)與主管行政機關(guān)聯(lián)系工作，月薪是4000元。她因工作出色很快被提升為公關(guān)部經(jīng)理。一年后懷孕，公司總監(jiān)知道后，將馬某調(diào)到辦公室做普通文員，工資從4000元降到了1500元。馬某一氣之下，從醫(yī)院開出了一張“先兆性流產(chǎn)，建議休假兩周的證明，并在 里告訴辦公室主任。主任告訴馬某，

17、按照公司規(guī)章制度的規(guī)定，休假三天以上的，須向公司副總監(jiān)以上的領(lǐng)導(dǎo)請假才行。馬某生氣的說：“你們看著辦吧，就在家休假了。 兩個星期后馬某繼續(xù)上班。不久，公司通知她，由于她連續(xù)曠工兩個星期，違反了公司?員工手冊?中的請假制度，公司解除與她訂立的勞動合同。馬某以孕婦應(yīng)受法律特殊保護(hù)為由，將公司告上了勞動爭議仲裁庭，要求公司撤銷解除她勞動合同的決定，繼續(xù)履行原勞動合同，補發(fā)拖欠的工資差額并支付25%的經(jīng)濟補償金。. .19勞動合同變更類勞動爭議處理技巧案例七：李某于2006年11月1日到某公司工作，雙方簽訂了三年期勞動合同，該合同約定李某在研發(fā)部門擔(dān)任工程師，月工資為10000元。2007年12月，因

18、經(jīng)營效益不佳，公司對李某的工資進(jìn)行了調(diào)整，月工資為7000元。2021年3月，因李某知識陳舊，造成工期延誤，公司決定將李某調(diào)到維修部門，同時，月工資調(diào)整為5000元。但李某拒不服從公司的安排，繼續(xù)在研發(fā)部工作，始終沒有去維修部門報到。公司認(rèn)為李某接到調(diào)動通知后不到崗位報到的行為屬于曠工，于是在2021年4月按曠工將其辭退。 李某于2021年6月申請勞動仲裁，要求公司：1、撤銷辭退決定，恢復(fù)勞動關(guān)系；2、補發(fā)自2007年12月至2021年4月期間每月的工資差額3000元；3、就上述第2項工資差額局部，額外賠償25%；4、賠償其被公司辭退之日起至勞動關(guān)系恢復(fù)之日的工資。. .20商業(yè)秘密、勞務(wù)派遣

19、類勞動爭議處理技巧案例八：2021年1月1日，喻某與某勞務(wù)派遣公司簽訂?勞動合同?，并于同日被派遣至上海某食品公司工作。喻某同意派遣，并與某食品公司訂立競業(yè)限制協(xié)議及保密承諾書，即在任職期間以及離職后2年內(nèi)，不參與與公司經(jīng)營范圍相同或相類似領(lǐng)域的任何其他商業(yè)性活動，也不會在其他單位從事兼職工作。喻某經(jīng)聘任，在食品公司擔(dān)任區(qū)域銷售經(jīng)理，在接受公司培訓(xùn)后，依據(jù)公司安排專門負(fù)責(zé)相關(guān)聯(lián)絡(luò)工作，包括與國外客戶洽聯(lián)，代收國外客戶訂單，掌握相關(guān)供貨商，業(yè)務(wù)資料等。2021年9月20日，喻某未提前一個月通知突然辭職。2021年11月19日，食品公司發(fā)現(xiàn)喻某公然違反競業(yè)限制及保密承諾書中的約定，在公司任職期間及

20、離職后，均公然從事與公司業(yè)務(wù)領(lǐng)域相同的商業(yè)活動，與公司的國外客戶進(jìn)行私自交易，與公司前員工聯(lián)系，成立與公司業(yè)務(wù)領(lǐng)域相同的公司。食品公司以喻某違反競業(yè)禁止且擅自離職為由，向上海某區(qū)人民法院提起訴訟，請求法院依法判令喻某因違反競業(yè)限制約定及違法解除勞動合同及聘用合同，賠償原告各項經(jīng)濟損失共30萬元。 . .21工傷類勞動爭議處理技巧案例九：羅某是某工程公司的職工。2005年2月日，羅某駕駛二輪摩托車在上班路上，碰撞停于路右邊的大貨車后端，導(dǎo)致受傷，被送往醫(yī)院治療21天。其所在單位在其住院期間支付了全部醫(yī)療費用。2005年月，羅某被市勞動和社會保障部門認(rèn)定為工傷，并經(jīng)勞動能力鑒定委員會認(rèn)定為因工傷殘

21、八級。2006年月，羅某與所在單位因享受工傷待遇引起糾紛。羅某向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁。勞動爭議仲裁委員會作出仲裁，認(rèn)為羅某所在單位的賠償額應(yīng)扣除交通事故的侵權(quán)人給予的賠償。羅某認(rèn)為這一裁決違反法律規(guī)定，于2006年月訴至法院，請求法院判令福建省某工程公司付給其傷殘補助金、一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金、停工留薪期間工資、護(hù)理費、住院伙食補貼費、差旅費共計52092元。. .22 審理過程中，被告提出反訴，認(rèn)為被告為原告墊付了全部醫(yī)療費9744.31元，而原告在交通事故中已獲侵權(quán)人的賠償款4872.15元，因此要求法院駁回原告訴訟請求，反訴要求原告返還其為原告墊付的醫(yī)療費中的48

22、72.15元即從單位承擔(dān)的工傷待遇中扣除侵權(quán)人已承擔(dān)的民事賠償局部，從而減輕單位的責(zé)任。法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告羅某要求被告支付法律、法規(guī)規(guī)定的工傷職工應(yīng)當(dāng)享受待遇的費用，其理由正當(dāng)，應(yīng)予支持。法院根據(jù)勞動法、工傷保險條例、福建省工傷保險條例的相關(guān)規(guī)定，認(rèn)定原告由于第三人的侵權(quán)造成的民事賠償與原告受傷獲得的工傷待遇二者不沖突，因此于2006年7月駁回了被告的訴訟請求，判決被告支付原告一次性傷殘補助金、一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金、停工留薪期間工資、住院伙食補助費、護(hù)理費合計49703.25元。. .23因辭退違紀(jì)員工引發(fā)的爭議處理 案例十： 05年，張三 入職某數(shù)據(jù)公司 ，06年10月張三

23、與公司簽訂無固定期勞動合同，職務(wù)是商務(wù)經(jīng)理。07年起其年根本工資為40萬元，目標(biāo)獎金為5萬元。但在08年3月11日，張三卻意外接到了某公司的一紙解聘通知書。對此深感委屈的張三將公司告上法庭，要求繼續(xù)履行勞動合同。張三認(rèn)為，公司是在無事實依據(jù)和法律依據(jù)情況下突然解除勞動合同的。 某數(shù)據(jù)公司在庭審中稱：張三的工作范圍包括數(shù)據(jù)錄入，但她在該項工作中經(jīng)常出錯，因此同事發(fā)郵件提醒她注意準(zhǔn)確性。隨后，張三給相關(guān)負(fù)責(zé)人發(fā)郵件，表示停止數(shù)據(jù)錄入工作并屢次拒絕參加PIP(職業(yè)培訓(xùn)提升方案)。至08年3月，因張三拒絕錄入工作已2個多月，公司不得不另行招人填補空缺。據(jù)此，公司才與張三解除了勞動關(guān)系。 法院經(jīng)審理認(rèn)為，公司曾屢次與張三溝通，張三拒不接受，并擅自停止工作，且不參加公司的培訓(xùn)，其行為已嚴(yán)重違反了單位的規(guī)章制度。因此，于08年6月5日判決駁回了張三的全部請求。. .24分析案由，是否屬于勞動爭議分析主體，是否存在勞動關(guān)系仲裁管轄的異議仲裁時效的異議抓住爭議焦點，充分利用證據(jù)規(guī)那么尋找適當(dāng)?shù)姆梢罁?jù)知己知彼