我國人體器官移植的法律規(guī)制

1、我國人體器官移植的法律規(guī)制內(nèi)容摘要現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的高度發(fā)展誕生了人體器官移植這門新興醫(yī)學(xué)技術(shù)，同時(shí)給法律帶來了新的挑 戰(zhàn)。如何理解人體器官移植涉及的法律問題，如何用法律規(guī)制人體器官移植手術(shù)，如何在立法上建立適合 中國國情的人體器官移植法律制度體系，是本文研究的目的。關(guān)鍵詞器官移植，腦死亡，立法一，人體器官移植的歷史和現(xiàn)狀世界器官移植史起源于18世紀(jì)，開始有學(xué)者做組織或器官移植的動(dòng)物實(shí)驗(yàn)。1902年，出現(xiàn)用套接血 管法施行自體、同種和異種的腎移植。1902 1912年，有學(xué)者首次用血管縫合法施行整個(gè)器官移植的動(dòng)物 實(shí)驗(yàn)，創(chuàng)立了真正的現(xiàn)代血管吻合法。1936年，俄國科學(xué)家首次為尿毒癥患者移植腎。但是由于

2、對(duì)免疫排 斥反應(yīng)一無所知而未使用任何免疫抑制措施，因此存活期短。1954年，移植醫(yī)學(xué)史上首次獲得長期有功能 存活的病例-同卵雙生兄弟間的腎移植成功。1959年，美國和法國科學(xué)家各自第一次在異卵雙生同胞間施 行了腎移植，兩例受者均接受全身照射作為免疫抑制，腎移植獲得了長期有功能存活。1962年，美國科學(xué) 家施行同種腎移植，改用免疫抑制藥物，首次獲得長期存活。這幾例手術(shù)的成功，標(biāo)志著現(xiàn)代器官移植時(shí) 期的開始，人類長期向往的器官移植療法終于得以實(shí)現(xiàn)。器官移植技術(shù)隨著外科手術(shù)、免疫抑制藥物、器 官和細(xì)胞分離保存技術(shù)及移植免疫學(xué)基礎(chǔ)的迅速發(fā)展，已成為臟器功能衰竭終末期的有效、常規(guī)性治療手 段。特別在發(fā)達(dá)

3、國家現(xiàn)已成為醫(yī)學(xué)領(lǐng)域的一門新興學(xué)科，取得了豐碩的成果和巨大進(jìn)展。到1998年止，全 世界已施行同種腎移植447182例次；215個(gè)肝移植中心開展了 62502例肝移植，在大器官移植中僅次于腎 移植，且手術(shù)后一年存活率達(dá)90%,五年存活率70%,最長存活者已達(dá)28年。胰腎聯(lián)合移植已近萬例， 美國每年實(shí)施胰腎聯(lián)合移植千例以上，一年存活率80%.全球心臟移植已達(dá)48511例，單肺移植5347例， 雙肺移植3571例，心肺移植2510例。展望21世紀(jì)，器官移植將作為外科領(lǐng)域的發(fā)展重點(diǎn)，得到進(jìn)一步提 高，成為獨(dú)立的學(xué)科，并將為人類的健康做出巨大的貢獻(xiàn)。我國的器官移植事業(yè)從20世紀(jì)60年代進(jìn)入臨 床開始，

4、已得到了快速的發(fā)展?，F(xiàn)已開展的手術(shù)不僅有腎臟、肝臟、心臟，而且包括肺、脾臟、小腸、腎 上腺、睪丸、卵巢、骨髓、同種異體手移植等等，均取得了可喜的成就。雖然器官移植技術(shù)已經(jīng)得到了長足的發(fā)展，然而在醫(yī)療實(shí)踐中，實(shí)行器官移植遭遇到很大的阻力，其 中最突出的阻力是等待進(jìn)行器官移植手術(shù)的病人很多，而器官供體來源嚴(yán)重不足，供求之間的矛盾相當(dāng)突 出。據(jù)統(tǒng)計(jì)，全球有超過15萬登記在冊(cè)的病人在急切等待著器官移植，需求量以每年12%的速度遞增，平 均每天有17人在等待移植中死亡。（金永紅、林秀珍器官移植尚需法律保障，載健康報(bào),2002-11-01.） 器官移植手術(shù)在西方發(fā)達(dá)國家已經(jīng)開展了若干個(gè)年頭，在走過了一段艱

5、苦和曲折的道路后，現(xiàn)在西方發(fā)達(dá) 國家器官移植手術(shù)的整體形勢(shì)已經(jīng)比較樂觀。以西方主要國家1998年每百萬人口尸體供體腎移植，心臟 移植，肝移植數(shù)為例，參見表1的數(shù)據(jù)：表1： 1998年每百萬人口尸體供體腎移植、心臟移植、肝移植數(shù)國家（人百萬）腎臟心臟/心肺 肝移植奧地利（8.02）40.611.816.6比利時(shí)（10.54）36.110.113.9捷克（10.32）34.95.36.4丹麥（5.23）20.35.16.3芬蘭（5.1）35.13.77.6法國（58.29）30.86.711.8德國（83.53）25.06.88.7希臘（10.49）8.71.31.8匈牙利（10）22.60.51

6、.8意大利（57.38）20.95.89.5荷蘭（15.56）25.32.76.7挪威（4.38）28.38.25.7波蘭（38.6）13.83.20.7葡萄牙（9.86）30.60.713.5西班牙（39.12）49.88.922.6瑞典（8.9）26.74.110.8瑞士（7.20）28.76.311.0英國（58.49）24.35.311.0美國（265.55）35.19.417.5由于我國器官移植尚處于起步階段，在開展這項(xiàng)技術(shù)時(shí)不可避免地遭遇到了來自法律、倫理和文化（中 國自古有死后保留全尸的傳統(tǒng)，禮記中有“身體發(fā)膚，受之父母，不敢毀傷，孝之始也”之說。）等 方面的困難，器官供體來源嚴(yán)

7、重不足，使這項(xiàng)醫(yī)療技術(shù)的推廣舉步維艱。對(duì)比美國，以腎移植為例，前年 美國一萬一千四百四十八例腎移植中，來自于“腦死亡”等尸體腎移植的數(shù)量為五千九百八十五例，而活 體腎移植為五千四百六十三例，后者的數(shù)量甚至超過了中國全年腎移植的總和。去年美國活體捐獻(xiàn)腎移植 的數(shù)量首次超過死體腎移植。同是東方文化的中國臺(tái)灣和香港地區(qū)，活體器官移植的比例約為五分之一。 據(jù)有關(guān)專家估計(jì)，中國大陸的活體器官移植只有百分之一。有關(guān)統(tǒng)計(jì)資料表明，目前全國有大約150萬尿 毒癥患者，等待換腎的患者約30萬人，每年卻僅能做3000例左右腎臟移植手術(shù)；有400萬白血病患者在 等待骨髓移植，而全國骨髓庫的資料才3萬份。在這樣緊張的

8、供求關(guān)系的壓力下，在現(xiàn)實(shí)中，出售人體器 官卻似乎正在成為擺脫貧困和債務(wù)的一種手段，在互聯(lián)網(wǎng)站“網(wǎng)易”的拍賣網(wǎng)頁上，赫然發(fā)布著“活體腎， 200萬！ ”、“5萬元賣骨髓！ ”這樣的人體器官買賣信息。大量的患者在等待器官移植手術(shù)中絕望地死去。同樣是受所謂“身體發(fā)膚受之父母”東方儒家文化影響很深的近鄰日本，在器官移植，特別是心臟移 植也走過了一段不平常的道路。31年前日本進(jìn)行了第一例心臟移植手術(shù)，術(shù)后接受心臟移植的病人僅僅活 了幾個(gè)月。從此，這一在醫(yī)學(xué)上具有里程碑作用的手術(shù)被打上了恥辱的標(biāo)記，而且這個(gè)標(biāo)記直至今天仍未 消除。探究起來原因不外乎心臟移植在某些方面和日本的倫理綱常相悖。要珍惜軀體這一來自

9、父母的禮物； 而且，從一個(gè)在醫(yī)學(xué)上被判斷為腦死亡的人身上取出心臟從而移植到另一個(gè)人身上是不人道的。但是日本 人的觀念也在慢慢轉(zhuǎn)變。1997年10月日本通過了新的器官移植法律。日本也因此從法律上接受了腦死亡 即人死亡的概念。從這個(gè)意義上說，日本第一例合法的心臟移植手術(shù)是今年初進(jìn)行的。到目前為止，日本 今年已經(jīng)進(jìn)行了三次成功的心臟移植手術(shù)。醫(yī)生們樂觀地預(yù)計(jì)，越來越多的成功自然會(huì)帶來親切感。到那 時(shí)，心臟移植手術(shù)也會(huì)被越來越多的人理解。借鑒世界各國發(fā)展器官移植的經(jīng)驗(yàn)，加快我國器官移植的步伐，研究在器官移植過程中涉及的法律問 題并建立一整套適合我國國情的關(guān)于器官移植的法律制度體系，保障這一有益于人類的

10、“絕對(duì)利他”型善 舉能夠得到合法有序的進(jìn)行。在這一方面，我們已經(jīng)邁出了實(shí)踐性的步伐。2003年8月22日深圳市第三 屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十六次會(huì)議通過深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)人體器官捐獻(xiàn)移植條例，該條例已經(jīng)于 2003年10月1日起施行。可以說，深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)人體器官捐獻(xiàn)移植條例是國內(nèi)第一部關(guān)于器官捐獻(xiàn) 移植的法規(guī)，該法規(guī)的頒布和施行給深圳乃至全國帶來的深遠(yuǎn)影響是不言而喻的。在日前舉行的“中國器 官捐獻(xiàn)與移植合作項(xiàng)目第一屆學(xué)術(shù)研討會(huì)”上，衛(wèi)生部科教司有關(guān)負(fù)責(zé)人透露，中國腦死亡診斷標(biāo)準(zhǔn) 草案已三易其稿，目前正在廣泛征求各方意見。此外，器官捐獻(xiàn)與移植的相關(guān)法規(guī)文件也正在制訂中。二、人體器官移植的法理基礎(chǔ)

11、（一）人體器官移植的前提-人格權(quán)與器官移植的關(guān)系辭海對(duì)器官（本文所指人體“器官”指一般意義上之人體器官和組織，前者如心、肺等；后者如 骨髓、血液等。）的解釋：生命體中能夠行使一定功能的單位。所謂器官移植，是指摘除一個(gè)個(gè)體的器官 并把它置于同一個(gè)體（自體移植），或同種另一個(gè)體（同種異體移植），或不同種個(gè)體（導(dǎo)體移置）的相 同部位（常位）或不同部位（異位）。自然人支配其身體器官的行為屬于現(xiàn)代民法中的身體權(quán)，表現(xiàn)為對(duì) 身體完全性和完整性的維護(hù)權(quán)，簡(jiǎn)稱為人體器官權(quán)。既然自然人對(duì)自己的器官具備人體器官權(quán)，那么是否 能夠任意支配和處理自身器官呢？尤其是自然人能否像出售物一樣出售自己的器官呢？人體器官能否被

12、當(dāng) 作所有權(quán)的“物”而存在呢？研究這一問題就必須研究自然人的人格權(quán)與器官移植的關(guān)系，因?yàn)槿烁駲?quán)是人身權(quán)的前提。所謂人格， 從社會(huì)學(xué)角度看，人格是指“個(gè)人的尊嚴(yán)、價(jià)值和道德品質(zhì)的總和，是人在一定社會(huì)中的地位和作用的統(tǒng) 一”。從哲學(xué)的角度看，人格指“具有自我意識(shí)和自信能力，即具有感覺、情感、意志等機(jī)能的全體，它 是唯一真實(shí)的存在，是一切其他存在的基礎(chǔ)”。（夏征農(nóng)主編：辭海，上海辭書出版社1989年版，第 334頁。）從倫理學(xué)角度看，人格被稱為“道德人格，是一個(gè)社會(huì)中地位、尊嚴(yán)和作用的統(tǒng)一體，是做人 的資格和為人的品格的總稱，或者說是做人的資格和起碼應(yīng)有的權(quán)利”，（曲煒著：人格之迷，中國 人民大學(xué)出

13、版社1991年版，第17頁。）是人的最本質(zhì)的權(quán)利，是與人最密不可分的權(quán)利，正如斯賓諾莎 在神學(xué)政治論中指出：“沒有人會(huì)愿意和被迫把他的天賦的自由思考和判斷轉(zhuǎn)讓于人”。法律上的人 格，是指作為一個(gè)法律上的人的法律資格，即維持和行使法律權(quán)利，服從法律義務(wù)和責(zé)任的能力的集合； （參見牛津法律大辭典，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版，第688、151頁。）是指為法律所承認(rèn)的能成為 法律上主體的資格，它體現(xiàn)法律對(duì)人的普遍關(guān)注和尊重，并賦予一個(gè)人在法律上的權(quán)利能力，即可能享有 權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格。嚴(yán)格意義上人格的法律概念是近代社會(huì)的產(chǎn)物，廣泛意義上的人格概念在不同時(shí) 代具有不同的內(nèi)涵。作為生物意義上的自然人被

14、法律賦予人格并非自古有之，如古羅馬的奴隸沒有法律上 的人格，不是權(quán)利主體，以至被作為買賣關(guān)系的客體。我國古代社會(huì)就已經(jīng)對(duì)人格有所認(rèn)識(shí)，據(jù)載，古代 醫(yī)學(xué)名著皇帝內(nèi)經(jīng)就曾寫道：“天復(fù)地載，萬物悉備，莫貴于人”。千金要方也曾寫：“人命至 貴，有貴千金”。法律對(duì)自然人人格普遍承認(rèn)，是人類社會(huì)進(jìn)步的表現(xiàn)，是文明時(shí)代與野蠻時(shí)代的分水嶺， 是近代人文復(fù)興運(yùn)動(dòng)以來人本精神在法律上的反映?，F(xiàn)代意義上的法律人格具有以下三重涵義：一是指具有獨(dú)立法律地位的民事主體；二是指作為民事主 體的必備條件的民事權(quán)利能力，即成為民事主體所必須具備的資格；三是指人格權(quán)的客體，即民事主體在 人格關(guān)系上所體現(xiàn)的與其自身不可分離，受法律

15、保護(hù)的利益，包括人格獨(dú)立、人格自由、人格尊嚴(yán)、人身 安全以及體現(xiàn)在具體人格權(quán)中的人格利益。（楊立新著：人身權(quán)法論，人民法院出版社2001年版，第 81頁。）作為人格載體的人體是以有體物的形式存在，在理解人體是否為法律上的物的問題上尚有爭(zhēng)議， 但至少活人的身體仍不得為法律上的物。（史尚寬著：民法總論，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第 250頁。）日本通說一般認(rèn)為，生存中的人的身體作為統(tǒng)一體來理解時(shí)，不構(gòu)成物權(quán)法上涉及所有權(quán)的“物”， 而是與之所歸屬的人格權(quán)相統(tǒng)一的存在，應(yīng)視為人格權(quán)的一個(gè)對(duì)象。（日巖志和一郎：器官移植的 比較法研究-民事法的觀點(diǎn)（1），載比較法研究46號(hào)。）人格權(quán)是民事主體的固

16、有權(quán)利，只能由每 個(gè)民事主體單獨(dú)享有，不得轉(zhuǎn)讓、拋棄、繼承，也不受他人非法限制，不可于民事主體的人身相分離。（楊 立新著：人身權(quán)法論，人民法院出版社2001年版，第81、85、417、418頁。）傳統(tǒng)理論不承認(rèn)人格 權(quán)中包含自然人對(duì)自己肢體、器官和其他組織的支配權(quán)，只承認(rèn)身體完整性不得破壞，不得將身體的組成 部分予以轉(zhuǎn)讓。但是隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和現(xiàn)代法律倫理的進(jìn)化，現(xiàn)代民法逐漸允許自然人將屬于自己身 體組成部分的血液、皮膚、各種臟器轉(zhuǎn)讓給他人，（魏振瀛主編：民法，北京大學(xué)出版社、高等教育 出版社2000年版，第648頁。）其理論基礎(chǔ)是自然人對(duì)自己人格利益享如生命、身體、健康利益的自己決 定權(quán)。

17、所謂人的自己決定權(quán)（簡(jiǎn)稱自決權(quán)），是基于人性尊嚴(yán)的要求，對(duì)所有有關(guān)個(gè)人的事物，應(yīng)由個(gè)人 自主且自由地加以決定，以獲得自我實(shí)現(xiàn)的機(jī)會(huì)。（黃俊杰、吳秀玲：醫(yī)療正義之研究，載臺(tái)灣中 原財(cái)經(jīng)法學(xué)2001年第5期。）對(duì)于是否分離自己的人身器官，國外學(xué)說一般認(rèn)為，這屬于與個(gè)人有關(guān)的 事務(wù)，自然人本人享有自決權(quán)。如日本通說認(rèn)為，對(duì)生存中的人身不涉及他人的支配，本人有完全的自決 權(quán)，僅可以排除加諸自己身體的違法侵害，而且還可更積極地自由決定對(duì)自己身體的一定處置，如接受手 術(shù)的承諾等。（日巖志和一郎：器官移植的比較法研究-民事法的觀點(diǎn)（1），載比較法研究 46號(hào)。）這樣的自己決定和處置有學(xué)者也把它解釋為“個(gè)人的

18、自律性或自己的決定權(quán)”，即認(rèn)為人的身體 是個(gè)人法益，任何人均是其身體及各部分的所有者，應(yīng)能自由地以自己意思處分，并認(rèn)為這也是符合現(xiàn)代 法思想的。（日齊藤誠二著：刑法中生命的保護(hù)，日本多賀出版1989年版，第213頁。）但由于 人的社會(huì)性，人的自己決定權(quán)不僅與私事有關(guān)，也與社會(huì)有各種聯(lián)系。因此，自己決定權(quán)雖然受到高度保 障，但也并非絕對(duì)權(quán)利。原則上，為追求不可或缺的公共利益時(shí)，可對(duì)自己決定權(quán)加以限制；在其處分器 官的自決權(quán)行使影響到生命的存亡時(shí)，為保護(hù)具有無上價(jià)值的生命也應(yīng)對(duì)自己的決定權(quán)加以必要的限制。 這決定了法律并不認(rèn)為“自殺”是“合法”的，并且明確禁止本人承諾下的他人協(xié)力，同時(shí)規(guī)定本人權(quán)利

19、 的行使不得違背公序良俗。所以，自然人對(duì)自身器官的決定權(quán)不是任意的，必須受到公共利益的節(jié)制。在法律上表現(xiàn)法律允許甚 至有條件地鼓勵(lì)器官提供者的捐獻(xiàn)行為，但是法律絕對(duì)禁止自然人出售自身器官。（二）尸體的法律性質(zhì)及權(quán)利歸屬關(guān)于尸體屬于何種性質(zhì)，在法學(xué)理論上有很大爭(zhēng)議。概括起來，主要有以下幾種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn) 為公民的尸體和身體一樣，是公民的身體權(quán)的客體，公民對(duì)自己的身體和尸體享有所有權(quán)。公民死后，身 體變?yōu)槭w，由其繼承人來繼承，所以應(yīng)該由其繼承人享有其尸體的所有權(quán)，但其所有權(quán)限于埋葬及祭祀 之權(quán)能，他人不得非法利用或侵害其尸體；（史尚寬著：民法總論，中國政法大學(xué)出版社2000年版， 第288頁

20、。）第二種觀點(diǎn)認(rèn)為尸體是物，是一種對(duì)于死者親屬以至于社會(huì)具有重要意義的物。尸體的所有 權(quán)最初由死者生前享有，有些人生前公開聲明或以遺囑、契約的形式將自己的尸體或者器官捐獻(xiàn)于科研、 醫(yī)療、教學(xué)單位，即是行使所有權(quán)的表現(xiàn)。在人死亡后，其尸體的所有權(quán)即何為最親的親屬取得。親屬對(duì) 尸體具有所有權(quán)，但必須履行對(duì)尸體妥為保管和安葬的義務(wù)，不得遺棄和作有傷風(fēng)化、有違法律的處理； （張良：淺談對(duì)尸體的法律保護(hù)，載中外法學(xué)1994年第3期。）第三種觀點(diǎn)認(rèn)為死者的尸體雖然 是物，具備物的屬性，但將其作為遺產(chǎn)由繼承人繼承的觀點(diǎn)，難以接受。尸體不是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的標(biāo)的，而 是火化、埋葬、祭祀的標(biāo)的。死者的近親屬對(duì)尸體的權(quán)

21、利，實(shí)際是管理權(quán)，負(fù)責(zé)進(jìn)行火化、埋葬，并保持 其人格尊嚴(yán)不受侵犯；（劉春茂主編：中國民法學(xué)？財(cái)產(chǎn)繼承，中國人民公安大學(xué)出版社1990年版， 第107、108頁。）第四種觀點(diǎn)認(rèn)為公民的死亡，其軀體不成其為身體而只是尸體，不再是身體權(quán)的客體， 因而對(duì)公民尸體的處分不屬于對(duì)身體權(quán)的侵害；（王利明主編：人格權(quán)法新論，吉林大學(xué)出版社1994 年版，第306頁。）第五種觀點(diǎn)認(rèn)為公民尸體是公民生前人格權(quán)的殘存，因?yàn)楸Ｗo(hù)公民尸體就是保護(hù)公民 的人格權(quán)；第六種觀點(diǎn)認(rèn)為雖然不可否定尸體具有某些物的屬性，但這些屬性并非尸體的本質(zhì)屬性。其本 質(zhì)屬性在民法上表現(xiàn)為身體權(quán)客體在權(quán)利主體死亡后的延續(xù)利益，正如人在出生以前享

22、有的先期利益一樣。 先期身體利益、延續(xù)身體利益與身體權(quán)客體的本身身體利益在時(shí)間上先后相序，相互銜接，構(gòu)成完整的身 體利益。對(duì)尸體的保護(hù)適用于人身權(quán)延伸保護(hù)的理論。公民在出生前和死亡后，存在著與身體權(quán)客體即身 體利益相區(qū)別的先期身體利益和延續(xù)身體利益，這種利益因受法律保護(hù)而成為法益。尸體正是身體法益的 客體，而非身體權(quán)的客體。（楊立新著：人身權(quán)法論，中國檢察出版社1996年版，第356-359頁。）第一種觀點(diǎn)認(rèn)為公民的身體權(quán)的客體，公民對(duì)自己的身體和尸體享有所有權(quán)。但是公民的身體和尸體 是同一物體的兩種不同存在形態(tài)，不可能同時(shí)存在。人死之后，已經(jīng)喪失了作為民事主體的資格，不可能 再擁有對(duì)其尸體的

23、民事權(quán)利。把身體和尸體都視為一般物，看到了身體和尸體具有的物的基本特征，但是 其最大的缺陷在于沒發(fā)現(xiàn)身體和尸體區(qū)別于一般物，抹殺了人與動(dòng)物，人與一般物之間的本質(zhì)區(qū)別，其后 果是人淪為動(dòng)物，淪為“會(huì)說話的工具”，成為交易的對(duì)象。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為尸體符合民法物的顯著特征： 其一，客觀物質(zhì)性。其二，可支配性。其三，實(shí)用效益性。尸體應(yīng)當(dāng)是一種特殊的“物”，這種觀點(diǎn)仍然 沒擺脫第一種觀點(diǎn)的缺陷。第三種觀點(diǎn)從死者近親屬的角度對(duì)死者近親屬擁有的對(duì)死者尸體的權(quán)利進(jìn)行了 分析，比較符合現(xiàn)實(shí)情況，但回避了對(duì)尸體性質(zhì)的判斷。第四種觀點(diǎn)闡釋了尸體的支配權(quán)不是身體權(quán)的范 圍，但仍未在根本上回答尸體性質(zhì)的問題。第五種觀點(diǎn)認(rèn)

24、為尸體是死者本人人格權(quán)的殘存。此說源于日耳 曼思想的德國通說，認(rèn)為尸體是“存在過的人”，是死者本人人格權(quán)的殘存。以此觀點(diǎn)，人雖因死喪失了 權(quán)利能力，但個(gè)人的價(jià)值仍應(yīng)被保護(hù)，（日齊藤誠二著：刑法中生命的保護(hù)，日本多賀出版社1989 年版，第250頁。）人死后也存在殘留的死者本人的人格權(quán)。第六種觀點(diǎn)從人身權(quán)的延伸保護(hù)的角度對(duì)尸 體的性質(zhì)進(jìn)行了分析。人身權(quán)延伸保護(hù)，是指法律在依法民事主體人身權(quán)的同時(shí)，對(duì)于其在誕生前或消滅 后所依法享有的人生法益，所給予的延伸至誕生前或消滅后的法律保護(hù)。人身權(quán)延伸保護(hù)的客體是人身法 益，而非權(quán)利本身。人身法益，實(shí)際上是指法律所保護(hù)的人格利益和身份利益。當(dāng)民事主體享有民

25、事權(quán)利 時(shí)，這種人格利益和身份利益通過人身權(quán)而享有、維護(hù)、支配；當(dāng)民事主體還未誕生以及消滅以后，作為 權(quán)利主體是不存在的，但由于已具備若干生命的條件，或者剛剛失去主體的資格，圍繞人身權(quán)而存在的先 期利益和延續(xù)利益是客觀存在于世的。（王利明主編：中國民法案例與學(xué)理研究，法律出版社1998年 版，第100頁。）但是這只是從保護(hù)尸體的法律原因方面回答了問題，卻仍然沒有說明尸體是否是物，究 竟是何種物的法律問題。目前多數(shù)國家認(rèn)為尸體是“存在的死體”，是物。其中，對(duì)尸體究竟是何種物，又存在不同的看法： 第一種認(rèn)為尸體除了博物館展覽目的外，沒有所有者、也不構(gòu)成所有權(quán)對(duì)象的物；第二種認(rèn)為尸體原則上 是沒有所

26、有者、不能為先占之物，但是解剖時(shí)能先占；第三種認(rèn)為尸體是無所有者，但是可以為先占之物； 第四種認(rèn)為尸體是由于繼承而歸繼承人所有的物。（日齊藤誠二著：刑法中生命的保護(hù)，日本多 賀出版社1989年版，第250頁。）日本通說認(rèn)為尸體是所有權(quán)上的物。而英美法則認(rèn)為尸體是占有權(quán)（埋 葬權(quán)）上的物，如美國普通法長期以來固守教會(huì)法院關(guān)于尸體不存在所有權(quán)的原則，不承認(rèn)尸體是所有權(quán) 的客體，直到十九世紀(jì)中葉以后才在不承認(rèn)其所有權(quán)的前提下，認(rèn)可基于埋葬目的而占有尸體的權(quán)利。（日 丸山英二：器官移植的比較法研究（問題的背景-器官移植和器官移植法的歷史），載比較法研究 46號(hào)，第17頁。）我國臺(tái)灣學(xué)者史尚寬認(rèn)為，因?yàn)?/p>

27、尸體的特殊性，除了為供學(xué)術(shù)研究及合法目的之使用 外，不得為財(cái)產(chǎn)權(quán)之標(biāo)的，故原則上尸體應(yīng)屬于不融通物。（史尚寬著：民法總論，中國政法大學(xué)出 版社2000年版，第251頁。）人身的組成部分，自然地由身體分離之時(shí)，如經(jīng)分離后的毛發(fā)、血液等，則 該部分已非人身，而成為外界之物，當(dāng)然得為法律上的物，得為權(quán)利的標(biāo)的，可依照權(quán)利人的意思進(jìn)行大 處分。（史尚寬著：民法總論，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第250頁。）日本通說也認(rèn)為，與生 存的人身不同，已經(jīng)分離出來的人身組成部分構(gòu)成物權(quán)法上的“物”，其所有權(quán)歸屬第一次分離前所屬的 人，故對(duì)該身體部分的讓渡以及其他處分是可能的。（日巖志和一郎：器官移植的比較法

28、研完民事 法的視點(diǎn)（1），載比較法研究46號(hào)。）目前主流觀點(diǎn)認(rèn)為某些器官離開人之后，可視為物。用于移植的器官的特殊性質(zhì)，即使它離開活體， 也應(yīng)把它視為人的身體的完整性的一部分予以保護(hù)，而不能把它簡(jiǎn)單地定位為物。“從自然人身上摘除的 器官屬于該自然人所有”的認(rèn)識(shí)是不正確的，它不僅否認(rèn)從自然人身上摘除的器官在一定條件下具有人格 利益，還把器官當(dāng)作物或個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)待。尸體作為喪失生命的人體物質(zhì)形態(tài)，其本質(zhì)在民法上表現(xiàn)為身體 權(quán)客體在權(quán)利主體死亡后的延續(xù)利益。對(duì)于死亡人人身利益進(jìn)行民法保護(hù)的依據(jù)，是人身權(quán)延伸保護(hù)理論。 （楊立新著：人身權(quán)法論，人民法院出版社2001年版，第81、85、417、418頁。

29、）法律規(guī)定了對(duì)許 多于尸體相關(guān)的保護(hù)內(nèi)容，如對(duì)其名譽(yù)、肖像、姓名、隱私等給予一定時(shí)期的法律保護(hù)。尸體是限制流通 物。首先，是因?yàn)槭w不但承載了死者近親屬的感情，還集中體現(xiàn)了與死者有親密聯(lián)系的相關(guān)人的共同精 神；其次，幾千年的社會(huì)倫理使人們對(duì)死者的身體有一種崇敬的感情。正是因?yàn)槭w與一定的社會(huì)關(guān)系聯(lián) 系緊密，所以尸體不能同普通物一樣流轉(zhuǎn)。對(duì)尸體的權(quán)利歸屬的問題，當(dāng)今各國有如下規(guī)定：第一，歸屬本人。絕大多數(shù)國家認(rèn)為本人生前有權(quán) 對(duì)身后尸體進(jìn)行處分。目前世界上大多數(shù)國家，如美國、德國、智利、比利時(shí)、法國、波蘭的器官移植立 法都對(duì)本人基于自己決定權(quán)而在生前做出的處分尸體的意思表示予以最大的尊重；第二，

30、歸屬與本人有緊 密關(guān)系的其他人，主要指本人的近親屬；第三，歸屬社會(huì)或國家。該觀點(diǎn)認(rèn)為，個(gè)人作為社會(huì)的一員，應(yīng) 承擔(dān)一種公共性、社會(huì)性的義務(wù)，所以其尸體是社會(huì)資源，對(duì)尸體的處分權(quán)應(yīng)歸屬于社會(huì)。這種觀點(diǎn)流行 于前蘇聯(lián)及東歐地區(qū)國家。（三）人體器官移植的法律性質(zhì)在研究人體器官移植的法律性質(zhì)之前，有必要厘清醫(yī)療行為的概念。醫(yī)療行為又稱治療行為，或稱醫(yī) 療侵襲。從法律意義上講，醫(yī)療行為是醫(yī)方（醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其雇用的醫(yī)生）為了醫(yī)療的目的依約定或醫(yī)療治 療之必要而為患者提供醫(yī)療技術(shù)服務(wù)的行為。原則上醫(yī)療行為必須具備如下條件：其一，基于醫(yī)療目的， 即預(yù)防、診斷、治療、減輕痛苦的目的；其二，有患者的充分知情同意，即

31、患者享有接受或拒絕治療的自 己決定權(quán)；其三，具有醫(yī)學(xué)上的必要性及適當(dāng)性。即從現(xiàn)有的醫(yī)學(xué)知識(shí)而言，醫(yī)療行為對(duì)患者的生命健康 是有益的、必要的和恰當(dāng)?shù)模沂窃卺t(yī)療上確定的行為；其四，依據(jù)醫(yī)療上的技術(shù)基準(zhǔn)，即有技術(shù)服務(wù) 上的質(zhì)量保證。（日齊藤誠二著：刑法中生命的保護(hù)，多賀出版社1989年版，第167頁。）依據(jù) 上述原則很容易得知醫(yī)方的行為是為了患者恢復(fù)健康，所以醫(yī)方植入行為是醫(yī)療行為。值得注意的是醫(yī)方 摘取行為不是醫(yī)療行為。醫(yī)方從活體摘取器官，毫無疑問這對(duì)活體是有或多或少的傷害，當(dāng)然于活體無益。 即便是從死體上摘取器官，由于死體人格權(quán)的滅失，也無所謂醫(yī)療目的。按照德國學(xué)者的觀點(diǎn)，把摘取器 官行為定

32、義為醫(yī)療援助行為已經(jīng)成為主流觀點(diǎn)，當(dāng)無疑異。需要注意的是，對(duì)摘取的器官有必要進(jìn)行分為 兩類：一類是不可再生器官，通常這類器官對(duì)于人體正常機(jī)能具有重要的作用，摘取這類器官通常會(huì)危及 人的生命，如腎臟、心、肺等等；一類是可以再生器官，通常摘取這類器官只會(huì)危及活體的健康，如骨髓。 由于這兩類器官對(duì)人體的重要性不同，所以制定的相關(guān)法律必然有不同的要求。就供體捐獻(xiàn)器官的行為，有觀點(diǎn)認(rèn)為該行為是一種贈(zèng)與行為。因?yàn)榫璜I(xiàn)器官行為滿足民法中有關(guān)贈(zèng)與 的形式要件。但是值得注意的是，民法所指的贈(zèng)與行為與捐贈(zèng)器官行為在本質(zhì)上存在不同。民法所指的贈(zèng) 與行為是基于財(cái)產(chǎn)而產(chǎn)生的，器官捐贈(zèng)是基于身體權(quán)而產(chǎn)生的，二者雖然形式要

33、件相同，但實(shí)質(zhì)要件是不 同的，不能混為一談。基于對(duì)于器官提供者的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)允許活體器官提供者在摘取器官前的任何時(shí)間撤 銷許諾，至于從死體上提供的器官，是否可以撤銷承諾，應(yīng)當(dāng)由何人行使這一權(quán)利，則情況比較復(fù)雜，這 涉及到死者本人和其近親屬之間的關(guān)系，情況不同則行使這一權(quán)利的主體就不同，本文后面部分將對(duì)這一 問題闡述。（四）醫(yī)方摘取器官行為具有阻卻違法性醫(yī)方能夠摘取活體或死體器官的行為的法理依據(jù)是該行為具備阻卻違法性。正如我國學(xué)者歸納的，受 害者同意能阻卻違法，只要其同意的行為具有合理性，即：行為為法律和道德允許；行為對(duì)社會(huì)和本人有 益；行為實(shí)施遵循一定的理性規(guī)則。（陶希晉、王家福、梁慧星主編：中

34、國民法學(xué)？民法債權(quán)，法律 出版社1991年版，第498頁。）所謂被害人同意，又稱被害人承諾，是指是指被害人請(qǐng)求或同意行為人侵 害其合法權(quán)益的行為?！钡贸兄Z的行為不違法”（Volenti non fit injuria）是古已有之的法律格言。在 國外，存在法律行為說、利益放棄說、法的保護(hù)放棄說、保護(hù)客體放棄說、利益衡量說等觀點(diǎn)。其中，法 律行為說認(rèn)為，被害人承諾實(shí)際上是給行為人實(shí)施一定侵害行為的權(quán)利，因而行為人的行為是一種法律行 為；利益放棄說認(rèn)為，法秩序把利益的維持委托給法益的保護(hù)者，承諾表明他放棄了自己的利益；法的保 護(hù)放棄說認(rèn)為，承諾是被害人放棄自己利益因而放棄了法的保護(hù)；保護(hù)客體部分脫落

35、說認(rèn)為，犯罪的構(gòu)成 要件不僅保護(hù)各種實(shí)質(zhì)的法益，還保護(hù)法益保持者的處分權(quán)限，承諾使保護(hù)的客體脫落；利益衡量說認(rèn)為， 不妨礙人身自由的權(quán)利行使應(yīng)視為有社會(huì)價(jià)值，因此，在一定的法秩序的限度內(nèi)，個(gè)人對(duì)法益的主觀評(píng)價(jià) 具有決定性意義。（張明楷著：外國刑法綱要，法律出版社1999年版，第179、180頁。）值得研究的是為救治急需移植器官的危重患者，能否以緊急避險(xiǎn)為由，摘取不同意捐獻(xiàn)器官者的活體 器官作移植？或者說在此種情況下，醫(yī)方的行為是否仍然具備阻卻違法性？對(duì)此，德日等大陸法系國家的 刑法理論上存在肯定與否定兩種主張。比較兩種理論，否定說是符合現(xiàn)代社會(huì)理念的：首先是因?yàn)槿说纳?命都是無價(jià)的，不存在高低

36、貴賤之分?，F(xiàn)代社會(huì)法秩序不允許為了挽救其他人的生命而違反某人的意愿， 讓他忍受外來的對(duì)其身體完整性的侵害。否則，就與作為現(xiàn)代法秩序基礎(chǔ)的尊重個(gè)人自由相悖，與現(xiàn)代人 權(quán)理論不符。其次，根據(jù)緊急避險(xiǎn)原理，緊急避險(xiǎn)的手段必須相當(dāng)，不能采用違反公序良俗的手段來避險(xiǎn)， 不能違背公眾的價(jià)值取向。況且，器官移植往往要在有充分準(zhǔn)備的條件下進(jìn)行，并非是緊急情況下迫不得 已而采取的應(yīng)急措施，因而很難符合緊急避險(xiǎn)的“緊迫性”要件。但是法律是否應(yīng)該允許在緊急情況下為 了患者的利益而在未獲相關(guān)權(quán)利人同意之前摘取死體的器官呢？北京曾有一位醫(yī)生在進(jìn)行角膜移植手術(shù)時(shí) 發(fā)現(xiàn)備用角膜變質(zhì)，在此緊急情況下擅自摘取死體的角膜為患者進(jìn)

37、行移植手術(shù)，從而引發(fā)一場(chǎng)軒然大波。 對(duì)生者權(quán)益與死者權(quán)益相較，當(dāng)然生者的權(quán)益較大，法律應(yīng)當(dāng)趨向保護(hù)生者的利益。但是，權(quán)益衡量往往 并非是簡(jiǎn)單的算術(shù)加減，對(duì)權(quán)益的衡量應(yīng)該是全方位的，因?yàn)橐环N權(quán)益往往承載了厚重的倫理、道德和文 化，在對(duì)權(quán)益大小判斷時(shí)必須對(duì)權(quán)益相比較帶來的后果特別是相關(guān)聯(lián)的法律秩序有明確的判斷。首先，對(duì) 此行為，從傳統(tǒng)倫理上公眾是無法接受的；其次若該行為得到法律肯定性評(píng)價(jià)，那么將會(huì)給醫(yī)療衛(wèi)生行業(yè) 帶來不穩(wěn)定的因素；再次將會(huì)引發(fā)一系列相關(guān)的社會(huì)問題。所以，法律對(duì)此行為應(yīng)當(dāng)持否定性評(píng)價(jià)。當(dāng)然， 在具體法律實(shí)踐上，可以考慮到當(dāng)事人的具體情況減輕處罰。三、人體器官移植的法律規(guī)制人體器官移植

38、雖然體現(xiàn)了先進(jìn)的文明理念，但卻一直面臨著道德和法律的障礙。器官移植需要解決的 道德難題，則是如何讓更多的中國人克服“身體發(fā)膚，受之父母，不敢毀傷”的傳統(tǒng)觀念，在不影響身體 健康和生命安全的前提下，自愿提供生理上和技術(shù)上可以切取的部分器官移植給他人，或者同意在死亡后 將保存完好的器官移植給有需要的病人。道德與法律有嚴(yán)格的界限，但在有的時(shí)候，持續(xù)的道德呼喚可以 促進(jìn)法律的生成，而法律對(duì)道德的回應(yīng)將大大強(qiáng)化道德的權(quán)威。器官捐獻(xiàn)者用自己的器官延續(xù)他人的生命， 從中他不謀求任何物質(zhì)回報(bào)，是典型的“毫不利己，專門利人”，堪稱“絕對(duì)利他”的道德選擇?，F(xiàn)實(shí)有 時(shí)是殘酷的，往往越是利他的道德選擇，反而越容易成為

39、被第三者侵害或利用的對(duì)象。病人申請(qǐng)安樂死首 先是為了減輕痛苦，同時(shí)無疑也是一種利他選擇，滿足他的要求是道德的，但如果缺乏嚴(yán)格的操作規(guī)范， 安樂死也可能為謀殺提供方便，導(dǎo)致最不道德的結(jié)果。同樣，器官移植必須保證絕對(duì)的公平與公正，防止 有人上下其手暗箱操作，令捐獻(xiàn)者的慈悲與善心淪為不法分子牟取私利的工具。對(duì)這些問題，深圳經(jīng)濟(jì) 特區(qū)人體器官捐獻(xiàn)移植條例進(jìn)行了相對(duì)明確的規(guī)范。一個(gè)社會(huì)不能沒有利他的道德選擇，一種利他的道 德選擇不能沒有法律的保障，器官移植的道德終于得到了法律的確認(rèn)。（一）器官來源開展器官移植手術(shù)最大的難題在于供體器官來源嚴(yán)重不足，通常，器官來源于尸體供者、活體供者、 無心跳供者三種。.

40、尸體供者：這是最常見的器官來源。通常腦出血和嚴(yán)重腦損傷被診斷為腦干死亡的患者是最合適的 供者。這些供體通常在ICU病房繼續(xù)治療而且需要輔助呼吸，一系列的檢查都顯示所有腦活動(dòng)消失。是否 可以成為供體，年齡是一個(gè)值得考慮的因素。大多數(shù)國家的學(xué)者認(rèn)為，75歲以下的可以利用其腎臟、肝臟;65歲以下可以捐獻(xiàn)心臟；對(duì)角膜和組織而言一般認(rèn)為沒有年齡限制。.活體供者：世界第一例成功的活體移植手術(shù)就是在一對(duì)同胞兄弟之間進(jìn)行的。大多數(shù)活體供者都捐 獻(xiàn)腎臟，通常是在血緣關(guān)系的親屬之間進(jìn)行，在某些國家在感情密切的人之間也可以進(jìn)行，比如在夫妻之 間；心肺聯(lián)合移植使活體供心在極少數(shù)患者之間成為可能；活體供肝的數(shù)目正在增加

41、。人們正在進(jìn)一步探 索活體供肺、胰腺、小腸的可能性。.無心跳供者：這類供者只適用于腎移植，每年為數(shù)極少。這些可能的供者一般不在ICU病房或使用 呼吸機(jī)。他們通常是因?yàn)槭鹿仕劳?。一年移植腎存活率約80%.這些供者腦死亡通常伴隨心臟停跳，心臟停 跳和器官無血供時(shí)間必須非常短暫。在恢復(fù)灌注之前腎臟只能存活30 45分鐘。實(shí)踐中還有利用引產(chǎn)死胎或嚴(yán)重畸形兒作為器官移植供體。在西方，由于法律和倫理原因，中晚期人 工流產(chǎn)是被嚴(yán)格禁止的。（美國在20世紀(jì)60年代末70年代初，伴隨婦女解放運(yùn)動(dòng)和性解放，人們開始思 考涉及胎兒和孕婦生命的道德問題，加之當(dāng)時(shí)非法墮胎造成的孕婦高死亡率和幾個(gè)案件給人們以強(qiáng)烈震顫，

42、于是，支持婦女有權(quán)選擇墮胎的呼聲日益高漲。在這種背景下，1973年1月22日美國最高法院“羅訴韋 德案（Roe v. Wade）的裁決引發(fā)了一場(chǎng)聲勢(shì)浩大的大辯論。羅訴韋德案的裁決從法律上肯定了妊娠早期 墮胎。它將孕期劃分成三個(gè)階段，一段為三個(gè)月。裁決認(rèn)為，胚胎和胎兒還不是完整的人，否定了 “人的 生命起自于受孕”這一學(xué)說。在孕期頭六個(gè)月，即胎兒脫離母體不能成活期間，能否墮胎屬婦女個(gè)人隱私 權(quán)，這時(shí)母親的選擇權(quán)高于胎兒的權(quán)利；而到孕期最后一階段，即胎兒可以離開子宮獨(dú)自存活時(shí)，胎兒的 生命權(quán)則高于孕婦的隱私權(quán)和選擇權(quán)。但是這項(xiàng)裁決給予美國社會(huì)的則是一個(gè)分裂點(diǎn)，引發(fā)了美國歷史上 最為激烈的大辯論。自

43、那時(shí)起，“要生命派者”與“要選擇權(quán)者”針鋒相對(duì)的斗爭(zhēng)就未間斷過。但是無論 如何，這還是沒有解決生命從何時(shí)起源的問題。各種政治勢(shì)力斗爭(zhēng)的結(jié)果就是對(duì)墮胎的決定權(quán)和時(shí)間達(dá)成 一項(xiàng)妥協(xié)而已。參見日端木義萬主編：美國社會(huì)文化透視，南京大學(xué)出版社1999年版，第263、 264頁。）但是在我國，墮胎是合法的，也存在為救治患者而患者父母再次懷孕利用胚胎或新生兒作為器 官供體的情形。（二）人體器官移植原則首先，人體器官移植必須遵循知情同意原則和自愿原則。知情同意原則是活體器官移植的一項(xiàng)必經(jīng)程 序，包括器官權(quán)人的知情權(quán)利，醫(yī)生對(duì)器官移植的風(fēng)險(xiǎn)與效益的正確評(píng)估義務(wù)，知情人特別是醫(yī)生的告知 義務(wù)。器官權(quán)人的知情權(quán)利

44、是指器官捐獻(xiàn)人有權(quán)對(duì)捐獻(xiàn)器官相關(guān)的一切真實(shí)情況的知悉。醫(yī)生對(duì)器官移植 的風(fēng)險(xiǎn)與效益的正確評(píng)估義務(wù)指對(duì)于不可再生的器官或組織的移植，以及（或者）其喪失足以導(dǎo)致生命危 險(xiǎn)或者嚴(yán)重健康損害的器官或組織的移植，醫(yī)生有進(jìn)行特殊的危險(xiǎn)和效益的評(píng)估的義務(wù)。知情人特別是醫(yī) 生的告知義務(wù)指對(duì)捐獻(xiàn)目的和器官摘除手術(shù)的危險(xiǎn)以及摘除器官后對(duì)健康的可能損害的一系列后果的告知。 醫(yī)方從死體上摘取器官也同樣必須遵循知情同意原則，只不過這時(shí)候一般作出知情同意表示的是死者的近 親屬，此種情況下一般應(yīng)當(dāng)采用通知的方式告知死者的近親屬。通知方式包括兩種類型：一是“北歐的通 知方式”，即死者生前雖無捐獻(xiàn)器官的承諾，但如果死者的近親屬

45、沒有表示反對(duì)的意思，或者摘取器官并 不違反死者及其近親屬的信仰，那也可以摘取死者的器官，只是摘取之前必須盡可能告訴死者的近親屬； 二是“德國的通知方式”，即死者沒有作出是同意還是不同意捐獻(xiàn)器官的意思表示時(shí)，醫(yī)生先要將意圖摘 取死者器官之事通知死者的近親屬，在近親屬不反對(duì)的條件下，可以摘取死者的器官。（日齊藤誠二： 德國的器官移植，載西原春夫先生古稀祝賀論文集（第三卷），成文堂1998年版，第77、78頁。） 自愿原則是指死者在生前自愿或其死后家屬將死者器官捐獻(xiàn)他人。1968年美國國家委員會(huì)在統(tǒng)一州法律中 通過的特別委員會(huì)統(tǒng)一組織捐獻(xiàn)法，便是自愿捐獻(xiàn)法律規(guī)定的典型代表。其主要內(nèi)容是：1、任何超過

46、 18歲的個(gè)人可以捐獻(xiàn)他尸體的全部或部分，用于教學(xué)、研究、治療和移植。2、如果個(gè)人在死前未作出捐 獻(xiàn)表示，死后他的近親屬有權(quán)作出捐獻(xiàn)表示，除非已死者生前明確反對(duì)。3、如果個(gè)人已作出捐獻(xiàn)表示的， 不能被家屬取消。這一法律強(qiáng)調(diào)了自愿原則和知情同意原則。有的國家規(guī)定推定自愿表示可以由死者的近 親屬或者醫(yī)師作出。我認(rèn)為，對(duì)于推定自愿應(yīng)該有嚴(yán)格的限制，因?yàn)椤耙庵静粦?yīng)受強(qiáng)制（Voluntas non potesrcogi），否則就不是真實(shí)的意志”（張明楷著：刑法格言的展開，法律出版社1999年版，第 261頁。），不能把推定自愿原則作過分的擴(kuò)大化解釋。否則，難免有把死者的意愿和器官供體恣意聯(lián)系 之嫌。恣意

47、把推定同意的范圍擴(kuò)大到醫(yī)師的權(quán)限，從某種意義上說這只是立法者為解決器官移植供體來源 不足，回避知情同意原則而依其意愿玩弄的一個(gè)小伎倆。其次是秘密性原則。法律規(guī)定除本人明示同意，或是本人死亡之后，按照其親屬的先后順序，即：配 偶、子女或是父母的先后順序獲其中一方明確同意，方可以公布器官或組織捐贈(zèng)人的身份，其他情況禁止 泄漏器官和組織捐贈(zèng)人的身份。再次是無償原則。禁止因獲取報(bào)酬而捐獻(xiàn)組織和器官，同時(shí)也不允許宣揚(yáng)人體器官和組織的交易，醫(yī) 院在器官移植和摘取的手術(shù)中可以獲得勞務(wù)報(bào)酬，但這里的報(bào)酬同樣不得涉及關(guān)于實(shí)施手術(shù)的器官或組織 的任何價(jià)值。無償原則有一個(gè)例外，即如果捐贈(zèng)人因摘取行為受到損害，不論其

48、本人或第三者有無過錯(cuò)均 有權(quán)獲得賠償，這樣規(guī)定是為了避免出現(xiàn)因?yàn)槠鞴儆袃斀灰锥鸬臑榉欠ǐ@取器官而發(fā)生的殺人、綁架 大等惡性刑事案件。同時(shí)，為了保證器官摘取和移植等手術(shù)安全性，為治療的目的而進(jìn)行的這種手術(shù)只能 獲得特別許可的醫(yī)院負(fù)責(zé)并按照相應(yīng)的職業(yè)規(guī)則進(jìn)行。（三）確定死亡的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行人體器官移植的一個(gè)關(guān)鍵之處在于如何確定自然人死亡的時(shí)間。這里的死亡是指生理死亡。生理死亡也稱自然死亡，它是指自然人的生命的終結(jié)。如何認(rèn)定生理死亡時(shí)間，歷來有種種學(xué)說，如 脈搏停止說、心臟搏動(dòng)停止說、呼吸停止說等等。隨著現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的發(fā)展，移植器官手術(shù)的成功和完善，各 國又普遍提出腦死亡的學(xué)說?？梢?，死亡的時(shí)間的確決定于

49、醫(yī)學(xué)技術(shù)水平，應(yīng)當(dāng)以醫(yī)學(xué)上確定的腦死亡時(shí) 間為準(zhǔn)。在我國，民法通則第九條規(guī)定：“公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享 有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)?！本腿绾未_定自然人的出生時(shí)間，在民法學(xué)界主要有三種學(xué)說，即一部露出 說、全部露出說、獨(dú)立呼吸說。近代各國民法多采用全部露出說。在我國，出生后有呼吸的嬰兒，即使是 隨即死亡，根據(jù)戶口制度也要進(jìn)行出生登記和死亡登記。可見，我國實(shí)際上是采用獨(dú)立呼吸說，即沒一個(gè) 出生嬰兒，從其第一次呼吸開始，就成為自然人，享有民事權(quán)利能力。（王利民主編：民法，中國人 民大學(xué)出版社2000年版，第53頁。）而關(guān)于死亡的時(shí)間，一般是以呼吸和心跳均停止為自然人生理死亡

50、 的時(shí)間。（王利民主編：民法，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第54頁。）有意思的是，若采用現(xiàn) 代流行的腦死亡的標(biāo)準(zhǔn)，則會(huì)發(fā)現(xiàn)關(guān)于生和死的標(biāo)準(zhǔn)之間存在悖論，無論關(guān)于生的定義采用通行的全部露 出說還是我國目前采用的獨(dú)立呼吸說，都會(huì)與關(guān)于死亡是以腦死亡為標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生邏輯上的矛盾。既然現(xiàn)代科 學(xué)研究表明自然人生命的終極應(yīng)當(dāng)以腦死亡為界，那么，為何生的定義不是以腦生存為標(biāo)準(zhǔn)？當(dāng)然，標(biāo)準(zhǔn) 的設(shè)置應(yīng)當(dāng)考慮多種復(fù)雜的綜合因素，起碼關(guān)于生就有胎兒和母體之間的關(guān)系問題，可見，法律意義上的 生死定義與科學(xué)上生死定義還是有差別的。傳統(tǒng)學(xué)說中心臟死亡和呼吸死亡的定義很簡(jiǎn)單，即心臟停止跳動(dòng)和呼吸停止。目前流行的腦死亡是指

51、原發(fā)于腦的病變或嚴(yán)重的腦組織創(chuàng)傷，致使腦的全部機(jī)能不可逆轉(zhuǎn)地停止，最終導(dǎo)致人體死亡。死亡時(shí)間 從腦的全部機(jī)能不可逆轉(zhuǎn)停止開始。（劉平、劉培友：醫(yī)學(xué)法學(xué)，廣西人民出版社1992年版，第431 頁。）腦部死亡的判斷比較復(fù)雜，最早關(guān)于腦死亡標(biāo)準(zhǔn)是1986年美國哈佛大學(xué)醫(yī)學(xué)院一個(gè)專門委員會(huì)首次 提出的腦死亡臨床診斷標(biāo)準(zhǔn)，即“哈佛標(biāo)準(zhǔn)”?，F(xiàn)在一般認(rèn)為判斷腦死亡需符合以下6點(diǎn)條件：嚴(yán)重昏迷、 瞳孔放大、固定、腦干反應(yīng)能力消失、腦波無起伏、呼吸停頓，以上五項(xiàng)連續(xù)出現(xiàn)6個(gè)小時(shí)而毫無變化。根據(jù)“心死”的定義，心臟完全停止跳動(dòng)，才視為死亡，但死者屆時(shí)的器官會(huì)迅速腐壞，不能用作移植。 中科院院士及中國器官移植創(chuàng)始人

52、之一裘法祖教授指出，中國如能使用國際通用的“腦死亡就等如肌體整 體死亡”的概念，將腦死亡者作為器官來源，將有更多的病人得到新生。對(duì)于腦死亡與器官移植的關(guān)系，我國著名的倫理學(xué)家邱仁宗曾經(jīng)批評(píng)：“將腦死定義的討論與供給器 官的效益問題聯(lián)系起來是不道德的?！痹跇?biāo)準(zhǔn)中，腦死亡被定義為包括腦干在內(nèi)的全腦技能喪失的不可逆 轉(zhuǎn)的狀態(tài)。臨床判定標(biāo)準(zhǔn)則有三條，主要是深昏迷、腦干反射全部消失和無自主呼吸。只有以上三條全部 具備，才能被判定為腦死亡。此外，在判定腦死亡之前還需進(jìn)行相關(guān)確認(rèn)試驗(yàn)，并必須觀察12小時(shí)。值得注意的是腦死亡不同于植物人。植物人只是大腦機(jī)能喪失，但腦細(xì)胞并未死亡，腦干的植物功能 尚存，因此，可

53、自主呼吸，而腦死則全腦細(xì)胞死亡，包括植物中樞的機(jī)能全部喪失。所謂的植物人，就是 不能用自己的力量攝取食物，既不能伸手，也不能張口，插入鼻管到胃給食稀質(zhì)食物或給靜脈注射營養(yǎng)液， 如同植物一般。植物人，在6個(gè)月有恢復(fù)意識(shí)的可能，也有一年恢復(fù)意識(shí)的，甚至有三年恢復(fù)意識(shí)的，但 6個(gè)月后，恢復(fù)的可能性極小。（劉士國：腦死亡的立法問題，載民商法學(xué)2004年第4期。）世界上最早提出腦死亡法的國家是美國，但是當(dāng)今各國對(duì)待腦死亡立法問題上尚未有統(tǒng)一的做法，一 般可以把各國對(duì)待腦死亡問題的做法分為三類：首先是有的國家制定有關(guān)腦死亡的法律，承認(rèn)腦死亡是宣 布人體死亡的依據(jù)；其次是有的國家雖然沒有制定正式的法律條文承

54、認(rèn)腦死亡，但在臨床上已承腦死亡狀 態(tài)并以之作為宣布死亡的依據(jù)；再次在有的國家腦死亡的概念已為醫(yī)學(xué)界所接受，但由于缺乏法律對(duì)腦死 亡的承認(rèn)，醫(yī)生不敢依據(jù)腦死亡來宣布一個(gè)人的死亡。就我國腦死亡立法這一問題，已經(jīng)誕生了許多觀點(diǎn)， 有激進(jìn)的觀點(diǎn)認(rèn)為我國應(yīng)當(dāng)適應(yīng)國際發(fā)展趨勢(shì)，死亡的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)采用腦死亡標(biāo)準(zhǔn)；也有穩(wěn)妥人士認(rèn)為應(yīng)當(dāng) 結(jié)合我國實(shí)際國情，逐步實(shí)行腦死亡標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)階段應(yīng)當(dāng)采用過渡性的死亡立法標(biāo)準(zhǔn)，即結(jié)合傳統(tǒng)死亡標(biāo)準(zhǔn) 和現(xiàn)代死亡標(biāo)準(zhǔn)，在一個(gè)時(shí)期內(nèi)兩種立法標(biāo)準(zhǔn)并存。我認(rèn)為關(guān)于死亡標(biāo)準(zhǔn)的問題，傳統(tǒng)的呼吸和心臟停止 死亡標(biāo)準(zhǔn)存在自身的缺陷。有人提出極端案例為證：一行人在穿越公路時(shí)被一車輛撞倒，致使其頭部和軀

55、體分離，隨后的另一超速車輛從其軀體上碾過。在這種情形下，如何認(rèn)定其后的肇事車輛的刑事責(zé)任？若 采用傳統(tǒng)的呼吸和心臟停止死亡標(biāo)準(zhǔn)，那么，在這種情況下，受害者的呼吸和心臟跳動(dòng)會(huì)持續(xù)幾分鐘，呼 吸和心臟尚未完全停止，如果仍然視受害者為有生命的人，則在刑罰上應(yīng)當(dāng)適用交通肇事罪之致人死亡情 形。但是如果采用腦死亡標(biāo)準(zhǔn)，則該行為僅涉及侵害尸體的行為。但顯然，在目前的醫(yī)學(xué)水平下，若認(rèn)為 此被害人仍然是具備生命的個(gè)體顯得十分荒謬。我贊成現(xiàn)階段我國應(yīng)當(dāng)采用兩種死亡標(biāo)準(zhǔn)并行的模式，在 具體操作上應(yīng)當(dāng)對(duì)具體情況下使用具體標(biāo)準(zhǔn)作出詳細(xì)規(guī)定。有理論認(rèn)為在腦死亡的狀態(tài)下摘取人體器官的行為不構(gòu)成犯罪，其理由如下：一是社會(huì)相

56、當(dāng)性說，認(rèn) 為摘取腦死亡患者的器官移植給他人，是一種具有社會(huì)相當(dāng)性的行為，因而阻卻違法性。“腦死患者已經(jīng) 失去了人所具有的人格，是處于生與死中間狀態(tài)的人，在具備本人生前遺囑等條件時(shí)，摘取其器官移 植給患有嚴(yán)重心臟病或肝臟病的患者，這作為一種醫(yī)療措施被認(rèn)為具有社會(huì)相當(dāng)性”；（日大谷實(shí)著： 醫(yī)療行為與法，弘文堂1990年版，第246頁。）二是優(yōu)越利益說，認(rèn)為根據(jù)優(yōu)越利益原理，摘取腦死 亡患者的器官移植給他人的行為不具有違法性。因?yàn)椤皬哪X死患者身上摘取器官移植成為救助其他患者生 命的唯一方法的場(chǎng)合，只要腦死患者事先明確表示同意，其親屬也同意，那么，接受移植者的生命比死期 逼近且同意捐出器官的腦死患者

57、的生命，受保護(hù)的程度顯然要高，因此，可認(rèn)為摘取器官的行為阻卻違法 性”；（日內(nèi)藤謙著：刑法講義總論（中），有斐閣1986年版，第555頁。）三是緊急避難說， 認(rèn)為根據(jù)緊急避難的理論，可以說明摘取腦死患者的器官移植給他人的行為的阻卻違法性。因?yàn)槟X死患者 已回天無術(shù)，摘取其器官移植給其他面臨死亡的患者，到有可能救人一命，并且是挽救他人生命的唯一方 法，這就完全具備緊急避難的條件，不僅不夠成犯罪，而且是一種完全合法的行為；（日平川宗信： 論“腦死”與器官移植，載福田雅章：刑事法學(xué)之綜合研討，有斐閣1993年版，第343頁。）四 是被害人承諾說，認(rèn)為根據(jù)尊重腦死患者自己的決定權(quán)和被害者承諾的法理，應(yīng)該

58、認(rèn)為上述移植器官的行 為阻卻違法性。因?yàn)橐烟幱谀X死亡的患者，既然死期已逼近，國家也就不能強(qiáng)制其活下去，由其本人作決 定是正當(dāng)?shù)?，只要其同意在腦死狀態(tài)下移植器官，那么，基于被害者同意而摘取器官的行為就阻卻違法性；（日平川宗信：論“腦死”與器官移植，載福田雅章：刑事法學(xué)之綜合研討，有斐閣1993年 版，第344頁。）五是正當(dāng)業(yè)務(wù)行為說，認(rèn)為上述移植腦死患者器官的行為，是一種正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，因而 阻卻違法性。因?yàn)獒t(yī)生為救治病人而移植心臟等重要器官是有嚴(yán)格限制條件的，應(yīng)該允許醫(yī)生從事這種正 當(dāng)業(yè)務(wù)行為；（日小暮得雄：腦死與心臟移植，載平野龍一先生古稀祝賀論文集（上卷），有斐 閣1990年版，第264頁。）六是尊嚴(yán)死說，認(rèn)為摘取腦死患者的器官移植給他人，可以認(rèn)為是“尊嚴(yán)死” 的一種形式，因而阻卻違法性；（日平川宗信：論“腦死”與器官移植，載福田雅章：刑事法 學(xué)之綜合研討，有斐閣1993年版，第347頁。）七是無可罰的違法性說，認(rèn)為在法律沒有明文規(guī)定把腦 死亡作為認(rèn)定死亡之標(biāo)準(zhǔn)的情況下，要肯定上述器官移植行為完全阻卻違法性是沒有根據(jù)的，只不過是因 為缺乏可罰的違法性，而不當(dāng)犯罪處理。（日中山研一：器官移植與違法阻卻說，載判例時(shí)報(bào)， 1994年第1501號(hào)，第3-11頁。）應(yīng)當(dāng)說，上面的各種理論基于不同的出發(fā)點(diǎn)，都有其合理的地方。具 體而言，