項目履約風險概述課件PPT(106頁)

1、項目履約風險管理目錄/ CONTENTSPART 1：項目履約風險概述PART 2：工期風險PART 3：工程簽證風險PART 4：計價和計量風險PART 5：竣工結算風險及造價鑒定PART 6：優(yōu)先受償權PART 01項目履約風險概述PART 01 項目履約風險概述建設工程的特點：投資大工期長施工難度大技術復雜工程參與方眾多（一）施工項目面臨的風險因素風險因素政治 風險PART 01 項目履約風險概述概念: 項目履約風險主要指企業(yè)和人的經(jīng)濟行為所造成的風險，即項目履約過 程中由于生產(chǎn)經(jīng)營和項目管理過程中所產(chǎn)生的可能影響合同總價款的 風險。（二）施工項目履約風險分類PART 01 項目履約風險

2、概述 項目履約風險分類：合同工期風險1施工質量風險2安全文明施工風險3工程款方面的風險4工程造價方面的風險5工程結算風險6分包風險7PART 01 項目履約風險概述建設工程的不確定因素多導致風險多，項目規(guī)模大導致?lián)p失規(guī)模大；建筑相關的法律法規(guī)的變化帶來新挑戰(zhàn)、新風險，如司法解釋二、建筑業(yè)營改增；新的承包類型出現(xiàn)（EPC、BT、BOT PPP等）帶來的投融資、運營管控等新領域的新風險；海外項目所屬地的政治、社會、文化、法律法規(guī)的差異給項目建設和投資帶來的不確定性風險變多；甲方市場下的合同商務條件越來越苛刻。（三）施工項目履約風險管理的意義PART 02工期風險PART 02工期風險（一）工期風險

3、簡述工期風險是指項目在施工工期時間內因不確定因素造成工期延誤、暫停施工以 及因此造成其他損失的可能性。牢牢把握“整體工期、開工日期、竣工日期、工期順延”這四個問題。PART 02工期風險提示:第八次全國法院民事商事審判工作會議記錄（民事部分）第30條：當事人違反工程建設強制性標準，任意壓 縮合理工期、降低工程質量標準的約定，應認定無效。關于合理工期，國家雖然沒有相關解釋，但是有定額工期的指導意見，在一定程度上可視為平均水平的合理工期。(京建發(fā)2010255號)：壓縮的工期天數(shù)超過定額工期的30%，即視為發(fā)包人任意壓縮合理工期。（二）工期常見問題1、整體工期被壓縮導致合同無效PART 02工期風

4、險2、開工日期的認定存在爭議與開工日期相關的日期有：合同約定的開工日期、建設工程施工許可證記 載的開工日期、開工報告確定的開工日期、開工通知確定的開工日期、監(jiān)理會議 紀要或其他會議紀要確定的開工日期、施工方實際進駐現(xiàn)場的時間上述時間不一致時，如何確定實際開工日期？PART 02工期風險如何確定實際開工日期？合同有約定的，從合同約定；合同無約定或者約定不明的，適用法律規(guī)定。提示PART 02工期風險當事人對建設工程開工日期有爭議的，應當分別按照以下情形予以認定：首先應以開工通知、開工令或開工報告等記載的開工日期為準；發(fā)包人導致開工條件滯后的，以具備開工條件之日為實際開工日期；承包人導致開工條件滯

5、后的，以開工通知、開工令記載的時間為開工日期；承包人經(jīng)發(fā)包人同意已經(jīng)實際進場施工的，以實際進場施工時間為開工日期；發(fā)包人或者監(jiān)理人未發(fā)出開工通知，亦無相關證據(jù)證明實際開工日期的，應當綜合考慮開工報告、合同、施 工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，并結合是否具備開工條件的事實，認定開工日期。 已經(jīng)取得施工許可證的情況下施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋二第五條：PART 02工期風險如何確定是否具備“開工條件”？可參照建筑法第八條：（一）已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準手續(xù)；（二）依法應當辦理建設工程規(guī)劃許可證的，已經(jīng)取得建設工程規(guī)劃許可證；（三）需要拆遷的，其拆遷進度符合施工要求；

6、（四）已經(jīng)確定建筑施工企業(yè)；（五）有滿足施工需要的資金安排、施工圖紙及技術資料；（六）有保證工程質量和安全的具體措施。PART 02工期風險廣東省高院頒布的疑難問題解答第19條：“雖然發(fā)包人未取得施工許可證，但承包人已實際開工的，應以實際開工之日為開工日期， 合同另有約定的除外。因未取得施工許可證而被行政主管部門責令停止施工的，停工日期可作 為工期順延的事由。”建設單位同施工單位約定由后者負責申領施工許可證，這一約定是否具有法律效力？ 未取得施工許可證的情況下具有法律效力，應尊重雙方約定提示PART 02工期風險3、竣工日期的認定存在爭議與竣工日期相關的有：合同約定的竣工日期、完工日期、承包人

7、提交竣工驗收 申請報告的日期、竣工驗收報告上記載的工程通過驗收的日期、工程通過建設行 政主管部門備案的日期上述時間不一致時，如何確定實際竣工日期？PART 02工期風險如何確定實際竣工日期？合同有約定的，從合同約定；合同無約定或者約定不明的，適用法律規(guī)定。提示建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十四條第（一）款：“建設工程經(jīng)竣工驗收 合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期”。PART 02工期風險a、發(fā)包人拒不驗收或無故拖延驗收時竣工日期如何認定？司法解釋第十四（二）條：“承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā) 包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期”。PART 02工期風險b、未經(jīng)

8、竣工驗收發(fā)包人提前使用建設工程的情形，竣工日期如何認定？司法解釋第十四（三）條：“建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用 的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期”。PART 02工期風險建設工程質量管理條例第四十九條規(guī)定：建設單位應當自建設工程竣工驗收合格之日起15日內，將建設工程 竣工驗收報告和規(guī)劃、公安消防、環(huán)保等部門出具的認可文件或者準許使用文件報建設行政主管部門或者其他有 關部門備案。c、合同約定以完成竣工備案并取得備案回執(zhí)作為合同竣工時間的情形下， 如何認定竣工日期？提示：以合同約定為準。承包人應當引起重視，以免掉入合同陷阱。PART 02工期風險4、承包人可順延工期的情形及存在問題（1

9、）工期順延的法定事由隱蔽工程在隱蔽以前，承 包人應通知發(fā)包人檢查， 發(fā)包人未及時檢查發(fā)包人未按照約定的時間和 要求提供原材料、設備、場 地、資金、技術資料工程竣工前，對工程質 量發(fā)生爭議，經(jīng)鑒定合 格的PART 02工期風險（2）工期順延的約定事由歸責于發(fā)包方的情況包括：未提供約定的圖紙、施工現(xiàn)場、施工條件、 基礎資料、許可、批準等開工條件、測量基準點存在紕漏、未按照約定支 付工程進度款、未及時下達開工通知、未及時檢查隱蔽工程等。PART 02工期風險（2）工期順延的約定事由歸責于承包方的情況包括：在施工過程中管理不力，出現(xiàn)未能及時簽收 發(fā)包方信函指令；未能妥善保管發(fā)包方提供的工程材料，導致材

10、料損毀、 設備損壞；因管理不善發(fā)生安全事故、環(huán)境污染等突發(fā)事件；出現(xiàn)由于工 程質量不合格而導致工程返工；私自覆蓋隱蔽工程；非異常氣候因素等。PART 02工期風險（2）工期順延的約定事由不可歸責于雙方的情況包括：由于異常惡劣氣候而導致的停工、遇到不 可預見的自然物質條件、非自然的物質障礙（如施工中發(fā)現(xiàn)文物）和污染 物、政府政策的調整等。PART 02工期風險當合同設定了逾期失權條款時，法院如何認定工期順延？提示:建設工程施工合同司法解釋二第六條雖未取得發(fā)包人對工期順延的確認，但能夠證明在合同約定的期限內向發(fā)包人或者監(jiān)理人申請過工期 順延且順延事由符合合同約定，人民法院應支持工期順延；當事人約定

11、承包人未在約定期限內提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發(fā)包人在約定期 限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。PART 02工期風險（三）案例研判深圳市中興通訊工業(yè)園一期北區(qū)二標段工程施工合同糾紛（工期）案項目概況項目名稱：中興通訊工業(yè)園一期北區(qū)二標段主體建安工程 項目地址：深圳市南山區(qū)西麗留仙大道工程規(guī)模：總建筑面積126,821.03平方米，包括5號樓、6號樓、4B號樓、6A號樓、11號樓等5棟廠房和 配套工程。發(fā)包人：中興通訊股份有限公司承包人：中國建筑第五工程局有限公司 中標價格：207,560,678.27元計價方法：合同總價包干，除設計變更和主材價格波動超過5

12、以外，其余任何情況工程結算都不予調 整。履約概況：2007年9月15日進場開工，2008年4月22日因中興通訊單方面拒付進度款而停工，2009年1月23日退場。PART 02工期風險深圳市中興通訊工業(yè)園一期北區(qū)二標段工程施工合同糾紛（工期）案案情介紹原告：中興通訊股份有限公司（簡稱“中興通訊”）被告：中國建筑第五工程局有限公司（簡稱“中建五局”）1、涉案工程由于施工過程中受國家宏觀調控影響，自2007年7月開始，人工、材料（設備）、施工機械的價格出現(xiàn)持續(xù) 大幅度的異常上漲；關于調差事宜，經(jīng)雙方多次溝通無果。2008年5月，中興通訊以4月份施工進度達不到當月工程進度計 劃的80%為由，單方面拒付

13、中建五局2008年4月工程進度款，遂引發(fā)雙方糾紛，中建五局也于2008年6月發(fā)函停止施工。2、2008年9月23日中興通訊以中建五局工期延誤為由向深圳市南山區(qū)人民法院起訴（1406號案），要求解除合同、撤場 及支付工期索賠款2044.86萬元及承租廠房的租金646.9萬余元。起訴后中興通訊又向法院增加訴訟請求，增加工期索賠款446.34萬元，承租廠房的損失485萬元，訴訟請求共計3600萬元。PART 02工期風險深圳市中興通訊工業(yè)園一期北區(qū)二標段工程施工合同糾紛（工期）案案情介紹3、該案在庭審過程中，經(jīng)中興通訊申請，南山法院指定的造價鑒定機構及工期鑒定機構分別作出鑒定結論：中建五局 已完工程

14、量為1.09億元人民幣；截至2008年4月22日中建五局期中工期延誤為16天。經(jīng)中興通訊申請，南山法院于2009年1 月19日作出裁定，要求中建五局退場。2009年1月22日，在法院的組織下，中建五局退場。該案經(jīng)開庭審理后，南山法院 于2009年7月6日作出了一審判決，認定中建五局違約，判令中建五局向中興通訊支付工期延期違約金1280萬余元。4、中建五局不服一審判決結果，于2009年8月28日上訴至深圳市中級人民法院（2457號案）。2014年11月18日，深圳中 級法院作出二審判決（已生效），改判中建五局不構成違約，工期延誤損失由中興通訊自行承擔，中興通訊無權向中建五 局主張工期違約罰款。P

15、ART 02工期風險深圳市中興通訊工業(yè)園一期北區(qū)二標段工程施工合同糾紛（工期）案爭議焦點：如何認定開工日期？1、施工合同約定：開工日期以發(fā)包人發(fā)出的開工令為準。發(fā)包人于2007年8月23日發(fā)出開工令，要求承包人進場施工，工期自2007年9月15日起算。2、現(xiàn)場實際情況：9月15日承包人進場，主要進行了以下工作：三通一平、臨建搭設、塔吊安裝、樁基礎移交等；9月28日發(fā)包人組織圖紙會審；10月16日發(fā)包人施工許可證辦理完畢；承包人提交了單位工程開工申請報告，監(jiān)理和發(fā)包人于10月18日批復同意開工。PART 02工期風險開工令施工許 可證開工 報告2007.09.152007.10.162007.1

16、0.18合同約定開工日期、施工許可證日期、開工報告批復日期均不一致PART 02工期風險深圳市中興通訊工業(yè)園一期北區(qū)二標段工程施工合同糾紛（工期）案爭議焦點：如何認定開工日期？3、中興通訊認為：按照合同約定，開工日期以發(fā)包人發(fā)出的開工令為準，即2007年9月15日。PART 02工期風險深圳市中興通訊工業(yè)園一期北區(qū)二標段工程施工合同糾紛（工期）案爭議焦點：如何認定開工日期？4、中建五局認為：工程開工日期為2007年10月18日，而不是9月15日。理由如下：10月18日前，發(fā)包人未取得施工許可證；發(fā)包人下達開工令的行為違反了法律法規(guī)的強制性規(guī)定，屬于無效行為；10月18日發(fā)包人監(jiān)理在開工報告上簽

17、字蓋章確認具備開工條件；10月18日之前雖已進場，但是進行的是施工前的準備工作；法院委托事務所出具的工期鑒定報告也認定開工時間為10月18日。施工許可證與開工申請報告工期鑒定報告節(jié)選PART 02工期風險法院最終認定：2007年9月15日為開工日期判決理由：合同約定以開工令中指令的時間作為開工日期不違反法律強制性規(guī)定，合法有效；雖然施工許可證和開工申請報告簽發(fā)日期均在約定的開工日期之后，但在9月15日已實際施工， 而不僅僅是施工準備；承包人在11月份申請第一筆的工程進度款時，請款的范圍自2007年9月15日至2007年11月22日；發(fā)包人施工許可證未辦理即要求承包人開工，屬于違反建設行政管理行

18、為，不影響民事行為的 后果和雙方的合同約定。民事判決書民事判決書工程監(jiān)理周報（ 2007.9.15-10.12 ）2007年9月15日至2007年10月12日 期間，中建五局已進場實施圍墻、場 地平整、臨建搭設、場地測量、樁基 符合、安裝塔吊等作業(yè)。與總體施 工進度計劃中該期間的實際施工內 容基本符合。PART 02工期風險（四）管理要求1、針對工期被不合理壓縮導致合同無效的問題：簽訂合同時避免作出過高承諾按照施工定額，中標以后要求合理調整慎簽“關門工期”、“關門節(jié)點”合同PART 02工期風險2、針對開工日期的認定問題：做好對暫定開工日期的表述，“以施工現(xiàn)場具備開工條件以后發(fā)出的開工令或開工

19、報告為準”收到開工通知后仍不具備開工條件的，及時通過工作聯(lián)系單、工程現(xiàn)場簽證單、會議紀要等書面形式固定事實場地尚未滿足開工條件之前，切忌盲目接收，應在交接記錄中注明具備施工條件之前，進行施工準備和輔助性工作，不進行實質性施工PART 02工期風險ABC及時提出竣工 驗收申請督促盡快進行工程驗收未經(jīng)驗收擅自 使用的拍照、錄像、公證預留辦理竣工備案 的時間如合同約定以竣工驗收備案（回執(zhí)）為竣 工日期的，應當注明如因非施工方原因導 致備案資料不能滿足要求的，以施工方資 料齊備之日為竣工日期；及時辦理資料的甩項；3、針對竣工日期確定的問題PART 02工期風險4、針對工期順延問題：合同盡可能明確約定工

20、期順 延的條件、工期順延程序、 流程節(jié)點和時間要求等工期簽證、往來函件、會議紀要 或錄音、錄像、拍照固定證據(jù)持續(xù)影響工期或暫停施工的， 先發(fā)工期順延（索賠）意向書， 再發(fā)終期順延（索賠）報告合同交底；工期簽證或索賠流程圖； 工期簽證索賠小組及時按照約定的時間和程序 以書面形式申請工期順延PART 03工程簽證風險PART 03 程簽證風險（一）簽證簡述工程簽證是施工過程中因施工過程與合同約定發(fā)生了新的變化，承發(fā)包雙方對這些 變化如費用、工期、損失等事宜達成的補充協(xié)議?；ハ鄷娲_認的簽證即可成為工程結算或是最終結算增減工程量及工程造價的憑據(jù)。PART 03 程簽證風險（二）簽證常見問題1、簽證和

21、索賠的區(qū)別索賠是指在合同履行過程中，對于非自己的過錯，而是應由對方承擔責任的情況造成 的實際損失；在簽證辦理不成的情況下，向對方提出經(jīng)濟補償和（或）工期順延的 要求。注意區(qū)分簽證和索賠PART 03 程簽證風險簽證索賠區(qū)別一：何種法律行為雙方協(xié)商一致的結果 雙方法律行為賠償請求的權利主張 單方法律行為區(qū)別二：是否可做結算依據(jù)涉及的利益已經(jīng)確定，可作為計算 工程量及工程價款的依據(jù)涉及的利益尚待確定，不能直接作 為對方付款的憑據(jù)區(qū)別三：證據(jù)要求不同合同雙方對該調整用書面形式的相 互確認，沒有異議的情況下，不需 要其他證據(jù)是未獲確認的單方權利主張 必須依賴證據(jù)證明簽證 v.索賠提示：按不同標準積累資

22、料，分類管理?！扒诤炞C，精索賠”。PART 03 程簽證風險2、簽證增補項目過多前期編制的施工 圖設計深度不夠隨意擴大建設規(guī)模 臨時修改重大施工組 織設計方案PART 03 程簽證風險3、簽證辦理時間不及時相關人員忽視關于簽證時限的 約定事后回憶補辦PART 03 程簽證風險4、簽證程序不規(guī)范A建設單位拒 收材料、拖 延簽證B簽證缺少有 效簽字蓋章C簽字僅有簽 名，未表明 意見PART 03 程簽證風險5、簽證內容不完整如缺少：簽證工程量、單價和計算依據(jù)；明確的金額；工程項目及其工作內容；原設計情況以及變更后對其他部位的影響； 所用材料的品牌、規(guī)格；隱蔽部位的具體做法，詳細尺寸等PART 03

23、 程簽證風險6、簽證項目存在爭議合同中對簽證項目的約定不明確，結算審核時存在較多爭議PART 03 程簽證風險（三）案例研判案情介紹某裝飾施工合同及補充協(xié)議中附有設計變更管理辦法、現(xiàn)場簽證管理辦法。 合同中約定甲方代表為趙某，法定代表人為李某。主要爭議鍍鋅鋼管、腳手架認價單中甲方代表趙某已簽字認可，此份認價單是否有法律效力？PART 03 程簽證風險觀點材料認價單上有甲方代表趙某簽字。除法定代表人外，合同中沒有明確約定材料認價類 單據(jù)有效簽字人，依據(jù)北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難 問題的解答第9條中“沒有約定或約定不明，當事人工作人員所作的簽證確認是其職務行 為的，

24、對該當事人具有約束力”。因此應視為甲方代表簽字的材料認價單有效。PART 03 程簽證風險但依據(jù)合同附件一現(xiàn)場簽證管理辦法對簽證的定義，該事項屬于簽證。此類價格（材料價格或 綜合單價）變化引起合同額變化，實質上是一種對價格的簽證確認，定義上符合現(xiàn)場簽證管理辦法 的約定?，F(xiàn)場簽證管理辦法中明確約定了簽證辦理流程及有效簽字人且明確終審人為集團分管成本副 總裁?？梢哉J為甲方有證據(jù)證明乙方知道或應當知道該甲方代表趙某沒有代理權，因此可以認為材料 認價單尚未發(fā)生法律效力，處于效力待定狀態(tài)，甲方有權利合法審核該單價。啟示：注意確認約定的有效簽字人及甲方代表的授權范圍。PART 03 程簽證風險（四）管理要

25、求1、簽證格式應規(guī)范，內容完整，證據(jù)資料保存完善簽證單應注明簽證內容、工程量和簽證金額、計算依據(jù)，有些還應附證據(jù)資料予以佐證完整內 容有通用格式應盡量用通用格式，并做好編號；無通用格式，也應統(tǒng)一標題并按日期排序規(guī)范格 式簽證單切忌只留電子版，項目部至少留一份蓋章的原件資料保 存PART 03 程簽證風險2、經(jīng)濟簽證辦理應及時，避免程序上有瑕疵按合同約定的時間和程序提交簽證報送做好簽收，確保簽證資料有效送達注意合同對簽證人、簽章的約定，按約定程序辦理簽字蓋章手續(xù)PART 03 程簽證風險3、簽證效力瑕疵的補救ABC簽證未按時 審核、確認積極跟進審核進展；靈活推動簽證進展， 如發(fā)函 催告， 在監(jiān)理

26、例會紀要提出 要求。簽證未按時 報送簽證倒簽、事后審核確認等方式取得簽證；以事后確認彌補程序瑕疵。簽證未有效 送達通過郵政快遞、掛號信、確認過的工作郵箱等方式送達。PART 04計價和計量風險PART 04 計價和計量風險（一）計價和計量風險簡述工程計價和計量風險是指施工合同對工程價款的計算規(guī)則和方式約定不明確、 雙方對實際完成工程量難以達成一致所造成的風險。提示：注意區(qū)分工程計價方式和工程價款的確定方式PART 04 計價和計量風險（l）材料漲價（2）工程變更價格計算方法約定不明計價風險的類型及應對1、固定總價中的計價風險：（二）計價和計量常見問題若無約定，判斷是否屬于商業(yè)風險。商業(yè)風險承包

27、人承擔；非商業(yè)風險發(fā)包人承擔提示若無約定，參照簽訂合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方式或計價標準結算提示PART 04 計價和計量風險（3）工程量少算、漏算（4）施工承包范圍不明確及時告知并溝通調整提示注意復核合同承包范圍，在投標答疑階段應進行澄清。 若施工中出現(xiàn)了承包范圍發(fā)生變化的，應舉證證明提示PART 04 計價和計量風險2、固定單價中的計價風險材料價格的風險主要有：（1）調整范圍較?。海?）價格調整范圍約定不明：（3）調整方式約定不明：提示：參照公平原則，看是否屬于正常商業(yè)風險PART 04 計價和計量風險3、可調價格：建設工程施工合同司法解釋第十六條：當事人對建設工程的計價標準或

28、者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的， 可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款。相對于前兩者風險較小，參照司法解釋第十六條約定處理PART 04 計價和計量險發(fā)生爭議時，法院如何認定已完工程量？工程計量問題及應對工程計量是價款支付必須有的依據(jù)。PART 04 計價和計量風險法院如何認定已完工程量？建設工程施工合同解釋第十九條：當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承 包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)

29、生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實 際發(fā)生的工程量。浙江省高院：雙方當事人在建設工程施工過程中形成的補充協(xié)議、會議紀要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對賬 簽證及其他往來函件、記錄等書面證據(jù)，可以作為工程量計算和認定工程價款的依據(jù)。首先根據(jù)簽證和其他書面文件確認工作量PART 04 計價和計量風險法院如何認定已完工程量？建議通過申請訴前證據(jù)保全的方式，盡快通過法院委托相關機構勘驗現(xiàn)場、評估工程 量，比在訴訟中申請勘驗評估要更快、更準確。當事人還可向法院申請鑒定機構勘驗評估工程量PART 04 計價和計量風險（三）案例研判案例：上海能源公司與金橋建筑公司建設工程合同糾紛案案情簡介2005年5

30、月31日上海某一能源有限公司（以下簡稱“能源公司”）與中標單位上海金橋某 一建筑工程有限公司（金橋公司）簽訂了鍋爐工程施工總承包合同，采用工程量清單計價， 固定單價確定工程價款。合同簽訂后，金橋公司按時保質地完成了建設工程，能源公司也按時足額支付了進度款， 在進行竣工結算過程中，金橋公司提出由于材料暴漲及實際工程內容變化導致材料成本劇增， 并以合同法第一百一十三條作為法律依據(jù)，要求能源公司給予賠償。此外，金橋公司要求 能源公司支付工程款的利息，否則將提起訴訟，請求司法鑒定以證明其主張的正確。PART 04 計價和計量風險爭議焦點1、如果施工承包合同約定按固定價計價，在施工過程中材料出現(xiàn)較大的漲

31、價時，承包人 提出要求給予補償是否有法律依據(jù)。2、如果發(fā)包人不予補償，而承包人提起訴訟并要求法院進行司法鑒定，一般情況下，法 院是否會支持承包人的要求。3、承包人要求支付工程款利息是否有法律依據(jù)。PART 04 計價和計量風險法院判決1、施工承包合同約定以固定價計價的，要求額外材料補差無法律依據(jù)在工程承建期間，固定單價與市場單價一般存在一定差額，從承包單位的角度，若固定 單價小于市場單價時，發(fā)包人少付一筆工程款，若固定單價大于市場單價時，發(fā)包人則多付了一筆工程款，可能存在商業(yè)風險，也可能存在超額利潤，嚴格來說是公平合理的。建筑法第十八條規(guī)定：“建筑工程造價應當按照國家有關規(guī)定，由發(fā)包單位與承包

32、單位在合同中約定。公開 招標發(fā)包的，其造價的約定，須遵守招標投標法律的規(guī)定?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十六條第一款規(guī)定：“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。”PART 04 計價和計量風險法院判決2、施工承包合同中約定按固定價結算工程價款，一方當事人要求造價鑒定，法院不予支持 當事人在施工承包合同中約定按固定價結算價款的，如果在履行合同過程中，沒有發(fā)生合同修改或者變更等情況，就應當按照合同約定的固定價進行結算工程款。根據(jù)最高院司法 解釋第二十二條規(guī)定，如果一方當事人在上述條件下提出對工程造價進行鑒定的申請，不應予以支持

33、。但是，對于因設計變更等原因導致工程款數(shù)額發(fā)生增減變化而無法確定，當事人申請 法院鑒定，應該予以同意.PART 04 計價和計量風險法院判決3、工程款本身無利息可言，只有工程欠款才有利息根據(jù)司法解釋第十七條規(guī)定：“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約 定處理；若沒有約定的，則按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息?！彼裕こ?款本身無利息可言。只有發(fā)包人未按時足額支付工程款時，除支付相應工程款外，還應支 付欠付工程款的利息。PART 04 計價和計量風險（四）管理要求1、針對工程計價問題：發(fā)生不可預見的特殊事件影響工程造價的（如環(huán)保督察等），積極組織磋商，明確合 同價格調整的原

34、則及時搜集影響工程造價信息的指導性文件， 地方法規(guī)。發(fā)生價格變動時，及時協(xié)商調整通過合同、澄清文件、補充協(xié)議、會議紀 要、備忘錄等確定計價規(guī)則、調差原則PART 04 計價和計量風險2、針對工程計量問題：B對于工程量變更，專人做好現(xiàn)場記錄，隨做隨簽C除簽證外，注意其他涉及工程量的書面材料的搜集和保存D如需向法院申請勘驗評估工程量，應通過申請訴前證據(jù)保全的方式盡快進行A按程約定期限和程序及時申報已完工量，提交工程量審核確認單，證明階段工程產(chǎn)值PART 04 計價和計量風險3、其他管理要求：請款報告應取得審核確認文件 并加蓋相關印章施工方 及時請款及時發(fā)送催款函履行 催告義務發(fā)包人 拖欠進度款PA

35、RT 05結算風險及造價鑒定PART 05 結算險及造價鑒定結算風險是指結算過程中，發(fā)、承包人無法就工程結算達成一致或結算金額 未達到承包人實際完成工程量（含合理利潤）的可能性。（一）結算風險和造價鑒定簡述PART 05 結算風險及造價鑒定工程結算的一般原則理由：建設工程施工合同司法解釋第十六條：當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的， 按照約定結算工程價款。因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工 程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者 計價標準結算工程價款。合同有約定從約定合同無約定 雙方協(xié)商合同無效

36、參照合同協(xié)商不成 造價鑒定PART 05 結算風險及造價鑒定（二）常見問題1、合同結算條款約定不明確導致的風險提示：應當爭取在合同中明確結算異議的期限及逾期不予答復視為認可竣工結算文件的法律后果。建設工程施工合同糾紛司法解釋一第二十條：當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工 程價款的，應予支持。結算規(guī) 則不明結算審 核期限 不明開始時 間不明其他PART 05 結算險及造價鑒定2、工程造價鑒定導致的風險(1)承包人提交了結算資料后，發(fā)包人未及時提出異議的，是否仍需造價鑒定？(2)合同約定固定總價的，是否

37、可以提出造價鑒定？提示發(fā)包人未及時提出異議的法律效力要依合同約定提示原則上不可以建設工程施工合同糾紛司法解釋第二十二條：但對于設計變更部分和工程量增減部分，則可 以參照簽訂合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布 的計價方法或者計價標準結算工程價款處理。PART 05 結算風險及造價鑒定3、同一個工程簽定多份合同情形導致的結算風險（1）強制招標的工程：陰陽合同和無效合同建設工程施工合同糾紛司法解釋二第十條：當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書 作為結算工程價款的依據(jù)的，人民法院應予支

38、持。PART 05 結算風險及造價鑒定3、同一個工程簽定多份合同情形導致的結算風險（2）非強制招標工程：未經(jīng)招投標的，按實際履行的合同結算；未經(jīng)招投標，但進行了備案的，不構成黑白合同，按實際履行的合同結算；經(jīng)過招投標的，實際履行的合同與中標合同實質性內容不一致，以中標合同為結算依據(jù)。提示：建設工程施工合同糾紛司法解釋二第九條發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據(jù)的，人民法院應予支持，但發(fā)包人與承包人因 客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。PAR

39、T 05 結算風險及造價鑒定4、施工合同無效導致的工程款結算風險提示：無效合同的結算處理原則（1）尚未履行的：按締約過失處理。（2）已經(jīng)履行尚未完工的：停止施工、恢復原狀或折價補償、賠償損失。（3）工程完工的：竣工驗收合格的，參照合同約定結算； 竣工驗收不合格的不予支持工程價款。招投標 不合法承包手續(xù) 不合法工程手續(xù) 不合法轉包 違法分包等施工合 同無效PART 05 結算風險及造價鑒定（三）案例研判案例：施工合同未約定結算審核期限，導致項目結算久拖不決 案情介紹某建筑公司承建某上市地產(chǎn)公司多個建設工程項目，在工程完工以后，施工單位向地產(chǎn)公司報送了工程結算資料。但地產(chǎn)公司經(jīng)復雜的審核流程（一審

40、、二審，再送到集團后臺審核，咨詢 公司審價等），始終未予確認結算金額，甚至拒絕執(zhí)行原合同下冊（計價規(guī)則）中的相關規(guī)定， 導致爭議問題遲遲不能得到解決。由于施工合同中并未約定結算審核的時間，該上市公司更加有 恃無恐，始終不予結算工程價款。部分項目完工超過5年仍未能辦理完工程結算。PART 05 結算風險及造價鑒定如何確定結算審核期限？建設工程價款結算暫行辦法第十四條規(guī)定：500萬以下，20天；500-2000萬，30天； 2000-5000萬；5000萬以上，60天。第十六條規(guī)定：發(fā)包人收到竣工結算報告及完整的結算資料后，在本辦法規(guī)定或合同約定期限 內，對結算報告及結算資料沒有提出意見，則視同認

41、可。最高院建設工程合同糾紛司法解釋第二十條規(guī)定：當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后， 在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算 文件結算工程價款的，應予支持。PART 05 結算風險及造價鑒定（四）管理要求施工方應保留完整的結算資料及結算報審記錄以 證明工程結算內容、避免程序瑕疵合同結算條款應明確結算審核期限， 并盡量約定發(fā)包人逾期未審核的法律后果業(yè)主方惡意拖延或拒絕辦理工程結算的，應在準 備好結算資料的基礎上，果斷提起訴訟（仲裁）并申請工程造價鑒定。業(yè)主方拒絕接收結算資料的，可采取郵遞快遞公 證方式寄出并保留郵遞文件清單、郵遞送達回執(zhí)等作為依據(jù)。P

42、ART 05 結算風險及造價鑒定（四）造價鑒定施工方應保留完整的結算資料及結算報審記錄以 證明工程結算內容、避免程序瑕疵合同結算條款應明確結算審核期限， 并盡量約定發(fā)包人逾期未審核的法律后果造價鑒定造價鑒定全稱為工程造價司法鑒定，是指依法取得有關工程造價司法鑒定資格的鑒定機構和鑒定人受司法機關或當事人委托，依據(jù)國家的法律、法規(guī)以及中央和省、自治區(qū)及直轄市等地方政府頒布的工程造價定額標準，針對某一特定建設項目的施工圖紙及竣工資料來計算和確定某一工程價值并提供鑒定結論的活動。當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。PART 05 結算風險及造價鑒定案例：

43、法院如何認定工程造價計價標準中鐵四局四公司與武漢磊鑫、襄樊建工及楊某工程款糾紛案問題：造價鑒定中，一方主張定額計價，另一方主張清單價或者市場價，法院如何確定計價標準？法院對鑒定單位依據(jù)復印件做出的鑒定報告是否采信？造價鑒定原則合法性獨立性公正性客觀性造價鑒定計價標準定額計價標準清單計價標準市場價。PART 05 結算風險及造價鑒定業(yè)主方惡意拖延或拒絕辦理工程結算的，應在準 備好結算資料的基礎上，果斷提起訴訟（仲裁）并申請工程造價鑒定。業(yè)主方拒絕接收結算資料的，可采取郵遞快遞公 證方式寄出并保留郵遞文件清單、郵遞送達回執(zhí)等作為依據(jù)。案情 2005年7月7日，中鐵四局隨岳中高速7標段項目部與武漢磊

44、鑫簽訂意向協(xié)議書，將部分路段的設計內內容交由武漢磊鑫施工，造價約2400萬，各單項工程以業(yè)主簽認的重新報價后的單價為基礎，雙方協(xié)商確定。隨后磊鑫組織進場開始土石方施工，2007年9月施工完畢撤出現(xiàn)場，雙方未結算，過程中收到進度款260萬。后磊鑫發(fā)起訴訟，要求支付土石方工程款831萬元。PART 06工程價款優(yōu)先受償權PART 06 工程價款優(yōu)先受償權工程價款優(yōu)先受償權是指承包人對于建設工程的價款就該工程折價或者 拍賣的價款享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。（一）工程價款優(yōu)先受償權簡述PART 06 工程價款優(yōu)先受償權（二）常見問題1、優(yōu)先受償權是否以施工合同的有效或工程竣工為前提條件建設工程施工合同司法解釋

45、（二）第十九條和第二十條規(guī)定：建設工程質量合格，承包人請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民?院應予支持。未竣工的建設工程質量合格，承包人請求其承建工程的價款就其承建工程部分折價或者拍賣的 價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院應予支持。工程質量合格才是承包人行使優(yōu)先受償權的基礎和關鍵 與合同有效和工程竣工無關PART 06 工程價款優(yōu)先受償權2、優(yōu)先受償權的起算時間建設工程施工合同司法解釋（二）第十九條和第二十二條規(guī)定：承包人行使建設工程價款優(yōu)先受償權的期限為六個月，自發(fā)包人應當給付建設工程價款之日起算。實務中如何認定“發(fā)包人應當給付建設工程價款之日”？PART 06 工程價款優(yōu)先

46、受償權實務中如何認定“發(fā)包人應當給付建設工程價款之日”？在(2016)最高法民終106號“普定縣鑫臻酒店有限公司與普定縣鑫臻房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司與 黑龍江省建工集團有限責任公司建設工程合同糾紛二審民事判決書”中，最高院認為：“優(yōu)先受償權行使期限的起算點，不應早于當事人之間約定的工程價款支付期限，以保證實現(xiàn) 該優(yōu)先權權能。對此，合同有約定則按約定，如果合同對付款時間沒有約定或者約定不明的， 則根據(jù)解釋一第十八條規(guī)定：“當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間 視為應付款時間：（1）建設工程已實際交付的，為交付之日；（2）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；（3）建設工程未交付，

47、工程價款也未結算的，為當事人起訴之日?！盤ART 06 工程價款優(yōu)先受償權3、優(yōu)先受償權的行使方式雙方自行協(xié)商以該工程折價抵償尚未支付的工程價款提起訴訟、申請仲裁要求確認優(yōu)先受償權直接申請法院將該工程拍賣以實現(xiàn)工程價款優(yōu)先受償權，或申請參加對建設工程價款 的分配程序主張優(yōu)先受償權單純的“催告”、“協(xié)商”可能不會被法院認可 從而喪失優(yōu)先受償?shù)臋嗬鸓ART 06 工程價款優(yōu)先受償權4、工程價款優(yōu)先受償?shù)膬?yōu)先受償范圍不包括逾期支付工程價款的利息 違約金損害賠償金包括僅限于工程價款，包括 人工費、材料費、施工 機具使用費、企業(yè)管理 費、利潤、規(guī)費和稅金PART 06 工程價款優(yōu)先受償權5、破產(chǎn)程序中的

48、工程價款優(yōu)先受償權最高人民法院指導案例通州建總集團有限公司與安徽天宇化工有限公司別除權糾紛二 審民事判決書中，法院認為：“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權，實踐中破產(chǎn)案件中被確定為具有優(yōu)先權的工程款債權應以別除權向破產(chǎn)管理人申報債權，并說明有無擔保， 申報債權的時間視為別除權人主張優(yōu)先受償權的時間。如其權利未得到確認，可通過提起別除權訴訟的方式確認優(yōu) 先受償權?！盤ART 06 工程價款優(yōu)先受償權（三）案例研判案例：福華建筑公司與豐蘭公司建設工程價款優(yōu)先受償權糾紛上訴案案情簡介2006年4月13日，福華建筑公司與豐蘭公司簽訂了建設工程施工合同，由福華承建豐蘭悅華購物 中心營業(yè)樓，工程于2009年6月25日竣工驗收合格。經(jīng)結算，豐蘭公司尚欠福華建筑公司工程款1700萬 元。2006年至2007年期間，因籌建營業(yè)樓資金短缺，豐蘭公司分8次向第三人殷某借款共計3000萬元。 豐蘭公司無力按約定償還借款