世界貿(mào)易組織法概述

1、WORD50/50世界貿(mào)易組織法教學(xué)容：世界貿(mào)易組織的建立、宗旨、職能、法律地位、法律框架和組織機構(gòu)，貨物貿(mào)易規(guī)則、服務(wù)貿(mào)易規(guī)則、貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議以與爭端解決機制。教學(xué)目的與要求：通過學(xué)習(xí)掌握世界貿(mào)易組織的宗旨、基本原則與有關(guān)爭端解決機制。授課時數(shù)：6學(xué)時第一節(jié)世界貿(mào)易組織概述 一、世界貿(mào)易組織的建立世界貿(mào)易組織的前身是關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定，從1948年1月日開始實施，到1995年1月1日世界貿(mào)易組織正式運行，共存續(xù)了47年，其間共進(jìn)行了8輪多邊貿(mào)易談判。在第8輪多邊貿(mào)易談判，稱“烏拉圭回合”，成立了世界貿(mào)易組織。世界貿(mào)易組織和關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定有著在的歷史繼承性。世界貿(mào)易組織繼承了關(guān)稅與貿(mào)易

2、總協(xié)定的合理核，關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定有關(guān)條款，是世界貿(mào)易組織1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定的重要組成部分，仍然是規(guī)各成員間貨物貿(mào)易關(guān)系的準(zhǔn)則。 二、世界貿(mào)易組織的宗旨和職能世界貿(mào)易組織的宗旨主要包括：（1）提高生活水平，保證充分就業(yè)，保證實際收入和有效需求的大幅穩(wěn)定增長；（2）擴(kuò)大貨物和服務(wù)的生產(chǎn)和貿(mào)易；（3）依照可持續(xù)發(fā)展的目標(biāo)，考慮對世界資源的最佳利用，尋求既保護(hù)和維護(hù)環(huán)境，又以與它們各自在不同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的需要和關(guān)注相一致的方式，加強為此采取的措施；（4）做出積極努力，以保證發(fā)展中國家、特別是其中的最不發(fā)達(dá)國家，在國際貿(mào)易增長中獲得與其經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要相當(dāng)?shù)姆蓊~。世界貿(mào)易組織的職能主要包括：（1）

3、負(fù)責(zé)多邊貿(mào)易協(xié)議的實施、管理和運作；（2）為各成員多邊貿(mào)易談判提供場所；（3）解決成員間貿(mào)易爭端；（4）審議成員的貿(mào)易政策與其對多邊貿(mào)易體制運行所產(chǎn)生的影響；（5）通過與其他國際經(jīng)濟(jì)組織的合作和政策協(xié)調(diào)，實現(xiàn)全球經(jīng)濟(jì)決策的更大一致性。三、世界貿(mào)易組織的法律地位世界貿(mào)易組織具有如下法律地位：（1）具有法人資格；（2）每個成員向世界貿(mào)易組織提供為履行其職責(zé)所必需的特權(quán)與豁免，圍等于聯(lián)合國大會于1947年11月21日通過的專門機構(gòu)特權(quán)和豁免公約所規(guī)定的特權(quán)與豁免。 四、世界貿(mào)易組織的法律框架由建立世界貿(mào)易組織協(xié)定與其4個附件組成。附件1是貨物貿(mào)易多邊協(xié)定、服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定和與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定；附

4、件2是關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解；附件3是貿(mào)易政策審議機制；附件4是政府采購協(xié)議、民用航空器貿(mào)易協(xié)議、國際奶制品協(xié)議和國際牛肉協(xié)議。其中，國際奶制品協(xié)議和國際牛肉協(xié)議已于1997年12月31日終止。附件1、附件2和附件3作為多邊貿(mào)易協(xié)定，所有成員都必須接受。附件4屬于諸邊貿(mào)易協(xié)定，僅對簽署方有約束力，成員可以自愿選擇參加。五、世界貿(mào)易組織的組織機構(gòu)世界貿(mào)易組織的組織機構(gòu)由四級機構(gòu)組成，四級機構(gòu)均由或可以由WTO全體成員組成。世界貿(mào)易組織由全體成員實行集體管理，其最高決策機構(gòu)部長級會議，至少2年召開1次。二級權(quán)利機構(gòu)為總理事會，它在兩屆部長級會議之間代表部長級會議處理WTO的所有事務(wù)?？偫硎聲?/p>

5、定期召開會議，目前每年大約召開6次?？偫硎聲榱私鉀Q爭端而召開會議時，就是爭端解決機構(gòu)，目前大約每個月召開一次?？偫硎聲榱藢徸h貿(mào)易政策而召開會議時，就是貿(mào)易政策審查機構(gòu)。貿(mào)易政策審查機構(gòu)每年的開會次數(shù)比爭端解決機構(gòu)更多。三級機構(gòu)貨物貿(mào)易理事會、服務(wù)貿(mào)易理事會、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)理事會和其他六個委員會以與三個工作組。三級機構(gòu)均在總理事會的領(lǐng)導(dǎo)下工作。貨物貿(mào)易理事會、服務(wù)貿(mào)易理事會、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)理事會行使GATT、GATS、TRIPs和總理事會賦予的職能。六個委員會是貿(mào)易與環(huán)境委員會、貿(mào)易與發(fā)展委員會、區(qū)域貿(mào)易協(xié)定委員會、國際收支限制委員會、預(yù)算、財務(wù)與行政委員會。三個工作組是貿(mào)易與投

6、資關(guān)系工作組、貿(mào)易與競爭相互關(guān)系工作組、政府采購?fù)该鞫裙ぷ鹘M。四級機構(gòu)即三個分理事會的下屬委員會。貨物貿(mào)易理事會之下就設(shè)有市場準(zhǔn)入委員會、農(nóng)業(yè)委員會、動植物衛(wèi)生檢疫措施委員會、技術(shù)性貿(mào)易壁壘委員會、補貼和反補貼措施委員會、反傾銷措施委員會、海關(guān)估價委員會、原產(chǎn)地規(guī)則委員會、進(jìn)口許可程序委員會、與貿(mào)易有關(guān)的投資措施委員會、保障措施委員會等11個委員會。服務(wù)貿(mào)易理事會下設(shè)金融服務(wù)貿(mào)易委員會和具體承諾委員會。與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)理事會目前還沒有設(shè)立下屬委員會。 第二節(jié)世界貿(mào)易組織貨物貿(mào)易規(guī)則一、GATT1994基本原則（一）最惠國待遇原則GATT最惠國待遇的特點是：在進(jìn)出口關(guān)稅和費用方面以與征收方法

7、、在有關(guān)進(jìn)出口的全部規(guī)章手續(xù)方面，任何締約方給予來自或運往任何其他國家任何產(chǎn)品的利益、優(yōu)惠、特權(quán)或豁免，應(yīng)立即無條件地給予來自或運往所有其他締約方領(lǐng)土的同類產(chǎn)品。因此，最惠國待遇要求，對來自不同締約方的同類產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)一視。與其他國際關(guān)系領(lǐng)域的最惠國待遇原則不同，GATT最惠國待遇原則具有多邊化、制度化、無條件的特點。（二）國民待遇原則GATT國民待遇原則的含義是：一成員的產(chǎn)品輸入到另一成員境時，進(jìn)口方不應(yīng)直接或間接地對該產(chǎn)品征收高于本國一樣或類似產(chǎn)品的國稅和國費用，以與在執(zhí)行國規(guī)章方面實行差別待遇。國民待遇原則是GATT非歧視原則的重要組成部分，它強調(diào)一旦外國產(chǎn)品進(jìn)口后，不應(yīng)在國稅和國規(guī)章的執(zhí)行

8、上實行外有別，歧視外國產(chǎn)品。這項原則在服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議中也有規(guī)定，是世界貿(mào)易組織的基本原則。（三）逐步削減關(guān)稅和約束關(guān)稅原則逐步削減關(guān)稅是指通過互惠互利的談判，大幅度降低關(guān)稅和進(jìn)出口其他費用水平，特別是降低使少量進(jìn)口都受阻礙的高關(guān)稅，以發(fā)展國際貿(mào)易。GATT本身并沒有強制要求其成員將關(guān)稅降到某水平或約束在某水平，而是要求締約方之間通過談判達(dá)成相互滿意的削減關(guān)稅和非關(guān)稅障礙的協(xié)議，以此達(dá)到降低關(guān)稅和其他貿(mào)易障礙的目的。支配減讓談判的基本原則是互惠互利的原則，一成員欲通過減讓關(guān)稅和取消其他貿(mào)易限制以改善進(jìn)入另一成員市場的狀況，它就必須使另一成員認(rèn)識到其所作出的關(guān)稅減讓或讓步

9、使它有利可圖，或與它們作出的關(guān)稅減讓和讓步的價值相當(dāng)。關(guān)稅約束是指每一個成員通過談判達(dá)成的削減關(guān)稅和其他貿(mào)易障礙的承諾載入減讓表中，形成有法律約束力的義務(wù)，各成員不得隨意實施超過減讓表水平的關(guān)稅率或增加其他稅費。（四）一般禁止實行數(shù)量限制原則數(shù)量限制是國家對允許進(jìn)出口的商品數(shù)額采取的限制措施，它通過配額制度和許可制度和其他方式來實施。與關(guān)稅、政府補貼等措施相比，數(shù)量限制是政府直接干預(yù)對外貿(mào)易的形式，其后果與關(guān)稅措施一樣，都是阻礙正常國際貿(mào)易，違背公平貿(mào)易原則。GATT的一般禁止數(shù)量限制原則的容主要是：（1）普遍禁止數(shù)量限制，任何成員不得對其他成員產(chǎn)品和本國產(chǎn)品出口實行禁止或限制，不論是采取配額

10、、許可證還是其他措施；（2）允許各成員采取一定的保護(hù)本國工業(yè)或其他產(chǎn)業(yè)的措施，這種保護(hù)應(yīng)運用關(guān)稅和國稅手段，并盡可能維持在較低的合理的水平，而不應(yīng)采取數(shù)量限制；（3）在GATT允許的特定情況下，各成員可以對某些產(chǎn)品進(jìn)出口實行一定數(shù)量限制，但是這樣限制應(yīng)在非歧視的基礎(chǔ)上實施，使相關(guān)產(chǎn)品的貿(mào)易分配與若無此限制時其他成員預(yù)期可得到的配額接近。（五）權(quán)利義務(wù)平衡，合理期待原則GATT權(quán)利義務(wù)平衡，合理期待原則的含義是：各成員在貿(mào)易談判中應(yīng)作出對等的讓步，交換各自的減讓，使雙方獲利大致相等，貿(mào)易與國際收支大體平衡。各成員每一次通過談判達(dá)成的協(xié)議和減讓承諾形成有約束力的義務(wù)，在此基礎(chǔ)上形成的成員之間權(quán)利義

11、務(wù)平衡應(yīng)該保持。任何有實質(zhì)利益的其他成員可以合理期待，基于這種平衡產(chǎn)生的利益和讓步不應(yīng)受到抵消和損傷，如果損害發(fā)生，應(yīng)給予補償。對工商企業(yè)而言，各成員之間達(dá)成的權(quán)利義務(wù)平衡構(gòu)成使生產(chǎn)和貿(mào)易得以增長的相對穩(wěn)定的競爭條件，它們可以從中看到未來的機會，有了可預(yù)見性，這對他們獲取經(jīng)營效益至關(guān)重要。二、GATT1994例外條款GATT例外條款是關(guān)于在特定情況下，允許WTO成員背離GATT一般原則和規(guī)則的某些規(guī)定。從允許背離GATT規(guī)則的圍看，有的是GATT所有原則的例外，引用此項例外采取行動可以不受所有GATT原則約束；有是屬于GATT具體原則的例外，引用此項例外采取行動可以背離某些原則；還有屬于GAT

12、T具體規(guī)則的例外。（一）屬于整個GATT原則規(guī)則的例外1、WTO成員保留是否接受新義務(wù)的權(quán)利。2、成員方互不適用WTO協(xié)議和多邊貿(mào)易協(xié)議。3、一般例外。4、安全例外。（二）最惠國待遇的例外 1、關(guān)稅同盟和自由貿(mào)易區(qū)的例外。 2、單方面的優(yōu)惠安排。（三）國民待遇例外 GATT國民待遇原則不適用于政府采購。1979年東京回合談判達(dá)成了政府采購協(xié)定，要求簽字國在政府采購中適用國民待遇和最惠國待遇原則。但是政府采購協(xié)定是諸邊貿(mào)易協(xié)定，不要求所有成員方參加。另外，國民待遇原則不妨礙政府對國生產(chǎn)者給予特殊補貼，這項例外應(yīng)在WTO補貼與反補貼協(xié)定約束之下實施。（四）一般禁止數(shù)量限制的例外1、普遍禁止的例外2

13、、為保障國際收支實施的進(jìn)口數(shù)量限制3、保障條款與WTO保障措施協(xié)定（五）權(quán)利義務(wù)平衡，合理期待原則的例外1、發(fā)展中國家成員享有某些非互惠的、差別的、更優(yōu)惠的待遇2、允許在特定情況下，經(jīng)過一定批準(zhǔn)程序，免除某成員根據(jù)多邊協(xié)定應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)（Waver）。 三、約束非關(guān)稅壁壘的主要協(xié)定 （一）農(nóng)業(yè)協(xié)定農(nóng)業(yè)協(xié)定建立農(nóng)產(chǎn)品自由貿(mào)易體制的措施是：（1）約束關(guān)稅并進(jìn)行一定的減讓，即將農(nóng)產(chǎn)品的關(guān)稅約束在一定的水平，各成員承諾按照一定的百分比對這些關(guān)稅進(jìn)行減讓；（2）將非關(guān)稅措施關(guān)稅化。協(xié)定要求成員取消數(shù)量限制和隨意性許可證等非關(guān)稅措施，并建立了一套規(guī)則，計算出這些措施的關(guān)稅等量，然后將計算出的關(guān)稅等量加到已有

14、的固定關(guān)稅上。這些關(guān)稅不得隨意提高。協(xié)定還要求減少補貼的使用。（二）實施衛(wèi)生與動植物檢疫措施協(xié)定協(xié)定對成員管制進(jìn)口產(chǎn)品需要遵循的原則和規(guī)則主要作了以下規(guī)定：（1）協(xié)定承認(rèn)各成員有權(quán)采取動植物檢疫措施，但這些措施應(yīng)限制在保護(hù)人類、動植物的健康所必要限度之，不應(yīng)在成員之間有歧視；（2）鼓勵各成員在制定國措施時以現(xiàn)有的國際標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)；（3）明確規(guī)定了危險評定和確定適當(dāng)保護(hù)水平的程序；（4）希望各成員接受其他成員相等的檢疫措施。（三）紡織品與服裝協(xié)定紡織品與服裝協(xié)定的主要目標(biāo)是將紡織品貿(mào)易納入1994關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定的基本原則，實行其自由化。到2005年1月1日的10年期限到期之時，除非能依據(jù)保障措施

15、協(xié)定項下的保障條款說明設(shè)限的合理性，任何成員都不能再對紡織品的進(jìn)口實施限制。即使經(jīng)調(diào)查并確認(rèn)進(jìn)口的迅速增加對國紡織業(yè)造成了嚴(yán)重的損害，采取的限制措施也必須針對所有來源的進(jìn)口，而不能在歧視的基礎(chǔ)上專門針對某些國家。（四）技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)定協(xié)定要求成員在實行強制性產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)以科學(xué)資料和證據(jù)為基礎(chǔ)，采用現(xiàn)有的國際標(biāo)準(zhǔn)，加入國際證書制度。成員技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)對國際貿(mào)易造成不必要的障礙。協(xié)定的附件還提供了關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)的制定、采用和實施的“行為守則”。（五）與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定協(xié)定附件列舉了應(yīng)禁止的違反GATT國民待遇義務(wù)的TRIMs和違反GATT普遍取消數(shù)量限制義務(wù)的TRIMs。這些禁止使用的投資措施主

16、要有：（1）當(dāng)?shù)爻煞郑ê浚┮螅匆笸馍掏顿Y企業(yè)生產(chǎn)的最終產(chǎn)品中必須有一定比例的零部件是從東道國當(dāng)?shù)刭徺I或者是當(dāng)?shù)厣a(chǎn)的；（2）貿(mào)易（外匯）平衡要求，即規(guī)定外商投資企業(yè)為進(jìn)口而支出的外匯，不得超過該企業(yè)出口額的一定比例；（3）進(jìn)口用匯限制，即規(guī)定外商投資企業(yè)用于生產(chǎn)所需的進(jìn)口額應(yīng)限制在該企業(yè)外匯的一定比例；（4）國銷售要求，即規(guī)定外商投資企業(yè)要有一定數(shù)量的產(chǎn)品在東道國銷售。（六）反傾銷協(xié)定 協(xié)定規(guī)定了傾銷的確定、損害的確定、國產(chǎn)業(yè)的定義、發(fā)起和隨后進(jìn)行調(diào)查、證據(jù)、臨時措施、價格承諾、反傾銷稅的征收、追溯效力、反傾銷稅和價格承諾的期限和復(fù)審、公告和裁定的說明、司法審查、代表第三國的反傾銷行動

17、、發(fā)展中國家成員、反傾銷措施委員會、磋商和爭端解決以與最后條款。 （七）海關(guān)估價協(xié)定 協(xié)定規(guī)定了海關(guān)估價的具體方法，建立了簡單、公平的標(biāo)準(zhǔn)，要求各成員使國立法與協(xié)定協(xié)調(diào)一致，確保這些規(guī)則在實際操作中保持統(tǒng)一性。（八）裝運前檢驗協(xié)定協(xié)定要求進(jìn)口商政府應(yīng)確保所進(jìn)行的檢驗活動遵守非歧視原則，即對外國商品的標(biāo)準(zhǔn)和程序，在待遇上不得低于本國商品；確保數(shù)量和質(zhì)量的檢驗根據(jù)購銷雙方在購貨合同中確定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行；確保檢驗的透明度；將檢驗的容作為商業(yè)秘密；確保檢驗的貨物不受到不合理的延誤。出口商政府應(yīng)根據(jù)要求提供技術(shù)援助。 （九）原產(chǎn)地規(guī)則協(xié)定 協(xié)定要求成員應(yīng)保證原產(chǎn)地規(guī)則是客觀可理解的和可預(yù)見的；原產(chǎn)地規(guī)則本身

18、不得對國際貿(mào)易形成限制、扭曲或破壞性影響；成員應(yīng)以連續(xù)、統(tǒng)一、公正和合理的原則執(zhí)行其原產(chǎn)地規(guī)則；成員不得追溯性地實施普遍適用的原產(chǎn)地規(guī)則；原產(chǎn)地審議機構(gòu)應(yīng)對有關(guān)申請材料予以。（十）進(jìn)口許可證程序協(xié)定協(xié)定要求成員客觀實施和公平地管理許可證制度；提前公布有關(guān)規(guī)定和資料；簡化申請表格和手續(xù)。進(jìn)口許可證程序在實施和分配中應(yīng)遵循的規(guī)則有：不應(yīng)對進(jìn)口商形成額外的限制，申請應(yīng)盡快給予辦理，配額分配不應(yīng)具有歧視性等。（十一）補貼與反補貼措施協(xié)定協(xié)定主要規(guī)定了補貼的定義、禁止性補貼、可訴補貼、不可訴補貼、反補貼措施、機構(gòu)、發(fā)展中國家成員、過渡性安排、爭議解決、最后條款等。 （十二）保障措施協(xié)定協(xié)定規(guī)定了保障措施

19、的實施的條件和程序，具體包括：總則、條件、調(diào)查、嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害威脅的確定、保障措施的實施、臨時保障措施、保障措施的期限和審議、減讓和其他義務(wù)的水平、發(fā)展中國家成員、先前存在的第19條措施、某些措施的禁止和取消、通知和磋商、監(jiān)督、爭議解決。第三節(jié) 服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定以與與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定 一、服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定 （一）協(xié)定概述服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定將國際服務(wù)貿(mào)易分為四種：跨境交付；境外消費；商業(yè)存在；自然人流動。服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定在其序言中指出：“希望建立一個服務(wù)貿(mào)易原則和規(guī)則的多邊框架，以期在透明和逐步自由化的條件下擴(kuò)大此類貿(mào)易”協(xié)定適用于各成員為影響服務(wù)貿(mào)易所采取的措施，其中也包括影響基于商業(yè)目的所提

20、供服務(wù)的政府措施。（二）協(xié)定的主要容協(xié)定的主要容是關(guān)于成員義務(wù)的規(guī)定。成員的義務(wù)主要包括以下幾個方面：（1）最惠國待遇；（2）透明度；（3）相互承認(rèn)服務(wù)提供者的資格；（4）管理壟斷和專營服務(wù)提供者與有關(guān)商業(yè)慣例；（5）服務(wù)貿(mào)易自由化的承諾；（6）發(fā)展中國家更多參與。二、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定（一）協(xié)定概述協(xié)定的宗旨是要加強知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，減少知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不充分對國際貿(mào)易帶來的消極影響。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和實施的目標(biāo)，協(xié)定規(guī)定：知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和實施應(yīng)有助于促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新與技術(shù)轉(zhuǎn)讓和傳播，有助于知識的生產(chǎn)者和使用者的互利，并且應(yīng)有利于社會和經(jīng)濟(jì)福利以與權(quán)利和義務(wù)的平衡。（二）協(xié)定的主要容協(xié)定主要包括

21、：（1）基本原則，即國民待遇原則和最惠國待遇原則。（2）協(xié)定的適用圍，協(xié)定適用于和鄰接權(quán)，商標(biāo)，地理標(biāo)志，工業(yè)品外觀設(shè)計，專利，集成電路布圖設(shè)計，未披露過的信息的保護(hù)以與對許可協(xié)議中反競爭行為的控制。（3）知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法，協(xié)定要求各成員應(yīng)確保在其國法中提供協(xié)定所規(guī)定的執(zhí)法程序，以有效打擊任何侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，包括可迅速阻止侵權(quán)的救濟(jì)措施和遏制進(jìn)一步侵權(quán)的救濟(jì)措施。但實施這些程序時，應(yīng)避免對合法貿(mào)易造成障礙，并為防止其濫用而規(guī)定保障措施。第四節(jié)世界貿(mào)易組織爭端解決機制按照WTO爭端解決機制，成員之間貿(mào)易爭端的解決方法有協(xié)商、斡旋、調(diào)解和調(diào)停、專家小組、上訴復(fù)審和交叉報復(fù)。 一、協(xié)商協(xié)商解決爭端

22、是世界貿(mào)易組織成員解決貿(mào)易爭端的主要方法。爭端發(fā)生后，要求協(xié)商的申請應(yīng)通知爭端解決機構(gòu)（DSB）與有關(guān)理事會和委員會。接到協(xié)商申請的成員自收到申請之日起，10日應(yīng)作出答復(fù)，并在30日（緊急情況下10日）進(jìn)行協(xié)商，60日（緊急情況下20日）解決爭端。收到申請方在規(guī)定的日期未作出答復(fù)，或未進(jìn)行協(xié)商或雙方未能解決爭端，則申請協(xié)商一方可要求成立專家小組。凡與此爭端有重要利益關(guān)系的成員在傳閱協(xié)商申請日起10日通知協(xié)商各方和DSB后，允許參加協(xié)商。二、斡旋、調(diào)解和調(diào)停在解決爭端的60日期限，進(jìn)行斡旋、調(diào)解和調(diào)停，是爭端雙方自愿執(zhí)行的程序，可由任何一方提出，隨時開始，隨時結(jié)束。斡旋是由第三方為爭端當(dāng)事者提供

23、有利于進(jìn)行接觸和談判的條件，并提出自己的建議或轉(zhuǎn)達(dá)各方意見，促使雙方進(jìn)行協(xié)商談判或重開談判，斡旋者自己不介入談判的一種解決國際爭端方式。調(diào)解是指當(dāng)事方將爭端提交由若干成員方組成的委員會，委員會在調(diào)查的基礎(chǔ)上提出解決爭端的建議，該建議不具有法律拘束力，因此，爭端方?jīng)]有必須接受的義務(wù)。調(diào)停是第三方不但為爭端當(dāng)事方提供談判或重開談判的便利，而且提出作為談判基礎(chǔ)的條件并親自主持談判，提出建議，促使?fàn)幎穗p方達(dá)成解決爭端的協(xié)議。如果爭端雙方一致認(rèn)為斡旋、調(diào)解和調(diào)停不能解決爭端，則可提出設(shè)立專家組的要求。三、專家組當(dāng)協(xié)商、斡旋、調(diào)解和調(diào)停均不能解決爭端時，一方向DSB提交設(shè)立專家組的申請。專家小組通常由秘書

24、處任命的3名至5名在國際貿(mào)易領(lǐng)域有豐富知識和經(jīng)驗的資深政府與非政府人員。其職責(zé)是按照專家組的工作程序和嚴(yán)格的時限對將要處理的申訴案件的事實、法律的適用與一致性作出客觀的評估，并向DSB提出調(diào)查結(jié)果報告與有關(guān)解決爭端的建議。從報告提交DSB起60日，由DSB會議通過此報告。如爭端一方提出上訴，則報告不予通過。四、上訴機構(gòu)的審議當(dāng)爭端一方對專家組的報告持有異議并將上訴決定通知DSB、或DSB一致反對采納專家小組的報告時，則由DSB設(shè)立的常設(shè)上訴機構(gòu)處理對該案件的上訴。常設(shè)上訴機構(gòu)由廣泛代表世界貿(mào)易組織成員的7名公認(rèn)的、具有法律、國際貿(mào)易和有關(guān)協(xié)定專門知識的權(quán)威人士組成，任期4年。該機構(gòu)不隸屬于任何

25、政府。上訴只能由爭端方提起，且上訴事由僅限于專家組報告中論與的法律問題與該小組所作的法律解釋。上訴機構(gòu)的報告應(yīng)自上訴決定通知之日起60日作出。特殊情況下最長不得超過90日可以確認(rèn)，修改或反對專家組的調(diào)查結(jié)果和結(jié)論。如上訴機構(gòu)報告被DSB采納，則爭端各方應(yīng)無條件接受。五、補償和交叉報復(fù)當(dāng)專家組或上訴機構(gòu)的建議或報告未被DSB采納或執(zhí)行時，在自愿的基礎(chǔ)上，爭端各方可就補償辦法達(dá)成一致協(xié)議。如在合理期限后20日不能達(dá)成令人滿意的一致，則援引爭端解決程序的一方可要求DSB授權(quán)其中止履行對有關(guān)協(xié)議的減讓和其他義務(wù)。除非DSB一致拒絕該項要求。根據(jù)諒解協(xié)議的規(guī)定，申訴方在中止履行減讓和其他義務(wù)時，應(yīng)遵循以

26、下原則和程序：1、原則上，申訴方應(yīng)中止履行與產(chǎn)生違反、抵消或損害的同一協(xié)議中同一部門的減讓或其他義務(wù)；2、如不奏效，則中止履行同一協(xié)議其他部門中的減讓或其他義務(wù)；3、如仍不奏效，則中止其他協(xié)議中的減讓或其他義務(wù)。即按照上述順序，經(jīng)DSB批準(zhǔn)，允許進(jìn)行交叉報復(fù)，除非有關(guān)協(xié)定中禁止中止履行減讓和其他義務(wù)。交叉報復(fù)領(lǐng)域包括貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易與與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。中止履行減讓和其他義務(wù)的水平應(yīng)與利益被損害或抵消的水平相當(dāng)。如有關(guān)成員對減讓水平提出異議，或指控實施中止減讓方未遵守上述原則和程序，則由原專家組或總干事指定的仲裁員進(jìn)行仲裁。仲裁員裁定的事項不涉與審查被中止履行的減讓和其他義務(wù)的性質(zhì)，只

27、裁定：（1）減讓水平是否與被抵消或損害的水平相當(dāng)；（2）中止履行減讓義務(wù)是否遵循了上述原則和程序；（3）有關(guān)協(xié)定是否允許中止履行減讓與其他義務(wù)。六、仲裁作為可供選擇的解決成員之間貿(mào)易爭端的另一種辦法，即由爭端雙方達(dá)成一致的仲裁協(xié)議，直接將案件提交仲裁，并將結(jié)果通知DSB和有關(guān)協(xié)定的理事會和委員會。本章思考題：1、世界貿(mào)易組織的基本原則有哪些？2、世界貿(mào)易組織的法律地位和職能。3、最惠國待遇制度4、國民待遇制度5、GATT 的一般例外和安全例外。案例分析：1、A國政府以B國的鋼鐵廠生產(chǎn)鋼材的污染控制標(biāo)準(zhǔn)過低為理由，決定禁止從B國進(jìn)口鋼材，只允許符合A國環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的其他國家的鋼材進(jìn)口，A國認(rèn)為這是W

28、TO關(guān)于為保護(hù)人類、動植物生命健康的例外所允許，B國認(rèn)為其根據(jù)WTO應(yīng)享有的利益受到損害。 法律問題：（1）A國的做法是否為WTO一般例外所允許？（2）A國的做法是否違反WTO？（3）假設(shè)A國對來自B國的鋼材實施的進(jìn)口限制是A國鋼材進(jìn)口商會受本國環(huán)境組織的壓力所為，A國的進(jìn)口限制是否違反WTO？ 2、甲國以保護(hù)本國環(huán)境為由，決定對境銷售的所有外國生產(chǎn)的易拉罐裝啤酒征收附加稅，因為這類包裝可回收而不可重復(fù)利用，有可能危害環(huán)境。事實上該國市場上銷售的易拉罐裝啤酒幾乎都是乙國某跨國公司生產(chǎn)的某一品牌，本地啤酒都是瓶裝。另外，本地區(qū)的罐裝飲料、罐頭食品不屬于征稅圍。乙國認(rèn)為其根據(jù)WTO應(yīng)獲得的利益受到

29、損害，而甲國認(rèn)為其采取的措施為WTO一般例外所允許。雙方發(fā)生爭議。 法律問題：（1）甲國的做法是否屬于WTO允許實施的為保障人類、動植物生命健康所必需的措施？（2）甲國是否違反WTO原則？（3）該爭議是否屬于技術(shù)貿(mào)易壁壘協(xié)議調(diào)整的圍？ 必讀法規(guī)：1、建立世界貿(mào)易組織協(xié)定2、1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定3、反傾銷協(xié)定4、補貼與反補貼措施協(xié)定5、保障措施協(xié)定6、與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定7、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定8、服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定9、關(guān)于爭端解決的規(guī)則與程序的諒解第六章 國際投資法 教學(xué)容：國際投資的途徑，投資保證制度貿(mào)易有關(guān)的投資協(xié)定等。 教學(xué)目的與要求：通過與國投資法的對比學(xué)習(xí)，對國際投資法與國

30、投資法的異同有清晰的認(rèn)識和了理解，更準(zhǔn)確地理解國際投資法的精髓。掌握國際投資法的特色問題，主要包括國際投資法規(guī)的圍、國際直接投資方式、海外投資保證制度、世界貿(mào)易組織與國際投資多邊協(xié)議等的基礎(chǔ)上，初步學(xué)會分析涉與國際投資法的案例，運用國際投資法解決國際投資中實際問題。授課時數(shù)：6課時。第一節(jié) 國際投資法概述一、外國直接投資（一）外國直接投資的概念外國直接投資作為國際資本流動的一種重要的形式，泛指本國的投資者為使資本增值或者盈利而將其資本投入另一國家的一種經(jīng)濟(jì)活動。根據(jù)國際投資主體不同，可以將國際投資分為外國官方投資和外國私人投資。國際貨幣基金組織（IMF）將國際投資分為直接投資、證券投資和其他投

31、資。一些學(xué)者通常將直接投資之外的證券投資和其他投資合稱為間接投資。（二）外國直接投資的特征第一，投資者以謀求長期海外經(jīng)濟(jì)利益為目的，向境外進(jìn)行投資；第二，投資者對所投資企業(yè)是否具有重要影響，而這種影響的判斷標(biāo)準(zhǔn)一般是看投資者對所投資企業(yè)的經(jīng)營管理是否具有有效的發(fā)言權(quán)。二、國際投資法的概念（一）國際投資法的概念從目前來看，盡管對國際投資法概念的表述不盡一致，但大多數(shù)國家的學(xué)者普遍地認(rèn)為，國際投資法是指調(diào)整跨國私人直接投資關(guān)系的國法律規(guī)和國際法律規(guī)的總稱。（二）國際投資法的調(diào)整對象國際投資法所調(diào)整的跨國私人直接投資關(guān)系具體可以分為以下方面：外國投資者與東道國投資者基于投資所產(chǎn)生的投資合作關(guān)系；外國

32、投資者與東道國基于投資所產(chǎn)生的投資管理關(guān)系；外國投資者與其母國基于對外投資所產(chǎn)生的投資保護(hù)關(guān)系；東道國與投資者母國政府之間以與與投資有關(guān)的國家政府與國際組織之間基于締結(jié)雙邊或者多邊條約而產(chǎn)生的國際投資協(xié)調(diào)關(guān)系。三、國際投資法的主體國際投資法的主體是指在國際投資法律關(guān)系中依照國際投資法所規(guī)定，享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事人或者參加者。國際投資活動的參加者主要包括自然人、企業(yè)、國家和國際組織。在國際投資活動中，跨國公司成為最活躍的投資主體，各國政府對其在東道國的經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行不同程度的規(guī)和管理，成為目前國際投資法的重要組成部分。因此，本節(jié)主要介紹作為國際投資主體的跨國公司和國家。(一)跨國公司的概念和特征

33、跨國公司的概念：跨國公司又稱多國公司、國際公司。關(guān)于跨國公司的確切定義，國外尚無定論。目前世界上對跨國公司定義多采用聯(lián)合國的跨國公司行動守則（草案）的定義。即“由設(shè)在兩個或兩個以上國家的實體組成的企業(yè)。不論這些實體的法律形式和活動圍如何，這些實體在一個決策體系下經(jīng)營，通過一個或多個決策中心允許實施一致的政策和共同的策略。各實體基于所有權(quán)或其他因素聯(lián)系起來，使得其中一個或更多實體能夠?qū)ζ渌麑嶓w的活動產(chǎn)生重要影響，尤其是能夠與其他實體共享知識、資源和責(zé)任?！笨鐕镜奶卣鳎海?）跨國公司不是法律意義上的公司組織，而是設(shè)在兩個以上國家的實體的組合，即它是由設(shè)在兩個以上國家的各類實體包括母公司、子公司

34、和分支機構(gòu)的總稱。因此，跨國公司是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的概念，而不是法律上的公司概念。（2）跨國公司各實體之間存在著關(guān)聯(lián)關(guān)系。這些關(guān)聯(lián)關(guān)系體現(xiàn)為所有權(quán)關(guān)系或者控制和管理關(guān)系。（3）跨國公司的母公司通過對子公司和其他實體進(jìn)行統(tǒng)一管理而實施全球經(jīng)營戰(zhàn)略，共同分享產(chǎn)品、資源和技術(shù)等。（二）國家國家在參與國際投資活動時，主要作為主權(quán)管理者對本國圍的國際私人直接投資活動進(jìn)行管理以與與外國或者國際經(jīng)濟(jì)組織簽訂雙邊或者多邊國際條約。但是，國家在有些情況下也可以作為涉外合同一方當(dāng)事人與外國投資者簽訂合同。在這種情況下，國家作為當(dāng)事人一方是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同責(zé)任以與哪種責(zé)任成為外國投資者最為關(guān)心的法律問題。此外，在外國投資者與

35、東道國政府發(fā)生投資爭議的時候，外國投資者的母國是否可以行使外交保護(hù)權(quán)以保護(hù)本國投資者的利益也是國際投資中面臨的值得探討的重要法律問題。四、國際投資法的淵源國際投資法由調(diào)整跨國私人直接投資關(guān)系的法律規(guī)組成，這些法律規(guī)從制定者的角度可分為以下類型：（一）國法律規(guī)國際投資法的國法律規(guī)主要是指一個國家關(guān)于涉外私人直接投資的法律規(guī)。國法律規(guī)按照私人資本的流向又可分為資本輸入的法律規(guī)和資本輸出的法律規(guī)。1資本輸入的法律規(guī)：東道國規(guī)資本輸入的法律幾乎包括了投資所涉與的所有方面，具體包括：（1）外國投資項目的審批；（2）投資圍；（3）投資方式；（4）外國資本的種類；（5）投資比例；（6）外資管理機構(gòu)和外商投資

36、企業(yè)的經(jīng)營管理權(quán)；（7）投資本金和利潤的匯出；（8）征收與其補償；（9）勞動力雇傭。此外，一些國家還對投資期限、保險、稅收優(yōu)惠、投資爭議的經(jīng)濟(jì)問題做出相應(yīng)的規(guī)定。例如：我國外商投資企業(yè)法律制度。2資本輸出的法律規(guī)：從世界目前的情況來看，發(fā)達(dá)國家為了促進(jìn)本國的海外私人直接投資，不僅在避免雙重征稅、信貸等方面對海外私人投資采取鼓勵措施，同時還建立了海外私人直接投資保險制度，為本國的海外投資在東道國可能發(fā)生的非商業(yè)性風(fēng)險給予保險。一些發(fā)展中國家雖然鼓勵本國私人海外投資，但對境外投資項目基本實行審批制度。（二）國際法律規(guī)國際法律規(guī)包括有關(guān)的國際投資的雙邊條約、多邊條約以與國際慣例。其中，雙邊條約和多邊

37、條約是國際投資法的主要淵源。五、國際投資法的基本原則（一）各會員國主權(quán)平等的原則；（二）各會員國應(yīng)當(dāng)忠實履行憲章義務(wù)的原則；（三）各會員國應(yīng)當(dāng)以和平方法解決其爭端的原則；（四）各會員國不得以武力相威脅或者使用武力的原則；（五）各會員國對聯(lián)合國依憲章采取的任何行動，應(yīng)盡力給予一切協(xié)助的集體協(xié)助原則；（六）在維護(hù)國際和平與安全的必要圍，應(yīng)確保非會員國遵守上述原則；（七）不得干涉在本質(zhì)上屬于任何國家國管轄事項的原則。第二節(jié) 國際直接投資的途徑私人投資者向境外進(jìn)行直接投資主要通過兩個途徑進(jìn)行，一是在東道國設(shè)立新的企業(yè)，二是并購東道國的現(xiàn)有企業(yè)。無論采取設(shè)立方式還是收購方式，投資者都是通過參股或者控股的

38、方式參與企業(yè)的生產(chǎn)和經(jīng)營活動，并根據(jù)其參股或者控股的比例對其投資企業(yè)承擔(dān)法律責(zé)任。一、股權(quán)型合營企業(yè)股權(quán)型合營企業(yè)是指外國投資者和東道國投資者根據(jù)東道國法律的規(guī)定，按照法定的或者約定的投資比例進(jìn)行投資，并依照各自的投資比例享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的具有法人資格的企業(yè)。股權(quán)型合營企業(yè)具有以下特征：（1）由外國投資者與東道國投資者按照東道國法律規(guī)定或者投資者雙方的約定的投資比例進(jìn)行投資，其投資的企業(yè)具有法人資格；（2）外國投資者與東道國投資者的出資構(gòu)成股權(quán)型合營企業(yè)的財產(chǎn)。投資者以其出資額為限對承擔(dān)法律責(zé)任，企業(yè)以其本身擁有的財產(chǎn)為限對外承擔(dān)法律責(zé)任；（3）外國投資者與東道國投資者共同組成董事會或者股東

39、會等權(quán)力機構(gòu)，共同管理其企業(yè)的生產(chǎn)和經(jīng)營活動；（4）外國投資者與東道國投資者按照各自的投資比例分享企業(yè)的利潤，承擔(dān)企業(yè)的虧損。例如：我國的中外合資經(jīng)營企業(yè)形式。二、契約型合營企業(yè)契約型合營企業(yè)是指外國投資者和東道國投資者根據(jù)東道國法律規(guī)定共同設(shè)立的，按照雙方投資者在契約中的約定，分配企業(yè)的收益或者產(chǎn)品，共擔(dān)企業(yè)虧損的企業(yè)。契約型合營企業(yè)具有以下特征：（1）外國投資者與東道國投資者的投資或者提供的合作條件，并不折算成股份，而是根據(jù)雙方投資者在契約中的規(guī)定，確定雙方投資者的收益分配和企業(yè)風(fēng)險的承擔(dān)。（2）如果契約型合營企業(yè)符合東道國法律規(guī)定的法人條件，即可以取得法人資格；如果契約型合營企業(yè)屬非法人

40、企業(yè)，則契約型合營企業(yè)則屬于合伙企業(yè)。（3）如果契約型合營企業(yè)取得法人資格，外國投資者與東道國投資者可共同組成董事會或者股東會等權(quán)力機構(gòu)，共同管理其企業(yè)的生產(chǎn)和經(jīng)營活動；如果契約型合營企業(yè)屬非法人企業(yè)，外國投資者與東道國投資者可共同組成諸如聯(lián)合管理委員會等權(quán)力機構(gòu)，共同管理其企業(yè)的生產(chǎn)和經(jīng)營活動。（4）法人契約型合營企業(yè)的雙方投資者以其投資或者合作條件為限，對企業(yè)承擔(dān)法律責(zé)任，企業(yè)則以全部資產(chǎn)為限對外承擔(dān)法律責(zé)任；合伙契約型合營企業(yè)，則根據(jù)雙方投資者在契約中的規(guī)定對企業(yè)的債務(wù)相互承擔(dān)連帶責(zé)任。例如：我國的中外合作經(jīng)營企業(yè)形式。三、外資企業(yè)外資企業(yè)是指外國投資者根據(jù)東道國法律的規(guī)定，在東道國境設(shè)

41、立的，全部資本由外國投資者投資的企業(yè)。由于外資企業(yè)的全部資本由外國投資者投資，因此，外國投資者對外資企業(yè)的生產(chǎn)和經(jīng)營活動擁有完全的控制權(quán)。正是由于這個性質(zhì)，跨國公司多采用這種方式設(shè)立其子公司。外資企業(yè)具有以下特征：（1）外資企業(yè)的全部資本是由外國投資者投資的，外國投資者可以是外國的企業(yè)和其它組織，也可以是外國個人；外國投資者可以是一人，也可以是數(shù)人。（2）如果外資企業(yè)符合東道國法律要求，可取得東道國的法人企業(yè)資格；外資企業(yè)也可成為非法人企業(yè)，屬合伙企業(yè)性質(zhì)。（3）外資企業(yè)不包括外國企業(yè)和其它外國企業(yè)或者組織在東道國設(shè)立的分支機構(gòu)。例如：我國的外商獨資企業(yè)形式。四、并購國際私人直接投資另一種重要

42、的方式是并購東道國境的現(xiàn)有企業(yè)，并購又稱跨國并購?？鐕①徥侵竿顿Y國企業(yè)基于某種目的，通過取得東道國現(xiàn)有企業(yè)的全部或者部分資產(chǎn)，對東道國企業(yè)的經(jīng)營管理實施一定的或者完全控制的行為。并購的方式通常有兩種：一是股權(quán)并購，即指外國投資者協(xié)議購買東道國非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)或者認(rèn)購東道國非外商投資企業(yè)的增資，使東道國非外商投資企業(yè)變更設(shè)立為外商投資企業(yè)（注：外商投資企業(yè)包括股權(quán)型合營企業(yè)、契約型合營企業(yè)和外商獨資企業(yè)）；二是資產(chǎn)并購，即指外國投資者協(xié)議購買東道國境企業(yè)的資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)。五、BOT投資方式BOT是指東道國政府通過特許權(quán)協(xié)議，授予外國投資者在特許協(xié)議規(guī)定的

43、期限，投資于東道國的基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的專營權(quán)利。投資者對所投資項目擁有建設(shè)、運營、管理、維護(hù)和收益權(quán)。在特許協(xié)議期滿后，投資者將所投資項目無償移交給簽約的東道國政府。BOT投資方式具有以下特征：（1）BOT投資方式一般不適用于普通投資領(lǐng)域，而適用于資金較大的具有公益性質(zhì)的基礎(chǔ)設(shè)施或者服務(wù)項目。（2）BOT投資方式涉與一系列合同，包括特許權(quán)協(xié)議、合營合同、建設(shè)工程施工合同、擔(dān)保合同、產(chǎn)品購買合同、貸款合同、運營維護(hù)合同，其中特許權(quán)協(xié)議是BOT項目的基礎(chǔ)協(xié)議。（3）BOT投資方式的項目建設(shè)資金來自投資者和貸款人的間接投資，其中，直接投資所占比例較小，大部分建設(shè)資金來自貸款。（4）特許權(quán)協(xié)議期滿后，特許

44、建設(shè)項目無償移交東道國政府所有和經(jīng)營。投資者在特許期間，對BOT項目享有占有、使用和收益權(quán)，但不能處分BOT項目。六、特許協(xié)議特許協(xié)議是指東道國政府與外國私人直接投資者簽署的，賦予投資者在一定期間、指定地區(qū)以與其它規(guī)定條件下，享有專屬東道國國家的某種權(quán)利，投資于東道國的公用事業(yè)建設(shè)或者自然資源匱乏等特殊經(jīng)濟(jì)聯(lián)營的協(xié)議。特許協(xié)議具有以下特征：（1）協(xié)議的一方為東道國政府，另一方為外國私人直接投資者。（2）東道國政府授予外國私人投資者在專屬東道國政府投資和經(jīng)營的領(lǐng)域進(jìn)行投資。這些專屬領(lǐng)域通常是東道國的基礎(chǔ)設(shè)施、公用設(shè)施、自然資源領(lǐng)域。（3）東道國政府與外國投資者約定投資利潤的分配方式。（4）東道國

45、政府與外國投資者各自享有一定的權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。第三節(jié) 國際投資擔(dān)保制度一、國際投資擔(dān)保的國法制度（一）海外私人直接投資保險制度的概念海外私人投資者之間投資保險制度是資本輸出國政府為了保護(hù)本國國民在國外投資的安全，對本國的海外投資者在資本輸入國可能遇到的政治風(fēng)險給予保險的制度。投資者向本國投資保險機構(gòu)申請保險后，如果發(fā)生承保的政治風(fēng)險并造成投資者的投資損失，則由國保險機構(gòu)予以補償。美國于1948年根據(jù)其對外援助法實施馬歇爾援歐計劃，首創(chuàng)了這一制度。（二）海外私人直接投資保險制度的類型目前，國際上主要存在兩種保險制度，一是美國式的雙邊保證制度，即美國與東道國政府簽訂雙邊投資保證協(xié)定，作為美國

46、實行國海外投資保險制度的法定前提。二是德國式的單邊保證制度，即德國不要求以本國政府與東道國政府簽訂雙邊投資保證協(xié)定為承保的前提，而是僅依國法的規(guī)定進(jìn)行海外投資的承保。（三）海外私人直接投資保險制度的特征1海外私人直接投資保險是一種政府保證或者國家保證。投保人必須是合格的投資者。保險對象只限于符合特定條件的海外私人直接投資。保險的圍主要是政治風(fēng)險。政治風(fēng)險通常包括征收險、外匯險、戰(zhàn)爭險等。保險期限較長。代位求償權(quán)的行使對象是主權(quán)國家。二、國際投資擔(dān)保的國際法制度（一）多邊投資擔(dān)保機構(gòu)公約簡介1985年10月11日，在國漢城召開的世界銀行年會上正式通過了多邊投資擔(dān)保機構(gòu)公約（也稱漢城公約）1988

47、年4月12日，該公約生效。多邊投資擔(dān)保機構(gòu)（MIGA）在1988年作為世界銀行集團(tuán)的成員之一正式成立。我國于1988年4月30日交存加入書。多邊投資擔(dān)保機構(gòu)公約共分11章67條與兩個附件，分別對公約的宗旨，多邊投資擔(dān)保機構(gòu)的建立和地位，會員國資格和資本，多邊投資擔(dān)保的業(yè)務(wù)、組織與管理，投票認(rèn)股的調(diào)整和代表權(quán)、特權(quán)與豁免，爭端的解決等問題做出了規(guī)定。公約的主要目的是成立“多邊投資擔(dān)保機構(gòu)”，并確信該機構(gòu)在鼓勵外國投資、補充國際性和區(qū)域性的投資擔(dān)保計劃以與非商業(yè)性風(fēng)險的私人保險方面能夠發(fā)揮重要作用。（二）多邊投資擔(dān)保機構(gòu)的地位多邊投資擔(dān)保機構(gòu)具有完全的法人地位，有權(quán)簽訂合同、取得并處理不動產(chǎn)和動產(chǎn)

48、以與進(jìn)行法律訴訟。該機構(gòu)設(shè)立理事會、董事會、總裁和職員。其中理事會是權(quán)力機構(gòu)，董事會是執(zhí)行機構(gòu)。此外，在多邊投資擔(dān)保機構(gòu)各會員國領(lǐng)土，該國政府應(yīng)給予多邊投資擔(dān)保機構(gòu)以下豁免和特權(quán)：法律程序豁免、財產(chǎn)豁免、檔案和通信豁免、稅收豁免。（三）多邊投資擔(dān)保機構(gòu)的業(yè)務(wù)活動多邊投資擔(dān)保機構(gòu)的業(yè)務(wù)包括：擔(dān)保業(yè)務(wù)和非擔(dān)保業(yè)務(wù)兩類，其中，多邊投資擔(dān)保機構(gòu)的投資擔(dān)保是主要業(yè)務(wù)。多邊投資擔(dān)保機構(gòu)承保的險別主要包括：（1）貨幣匯兌險。（2）征收和類似措施險。（3）戰(zhàn)爭和亂險。（4）違約險。（5）其他非商業(yè)風(fēng)險。2合格投資合格的投資應(yīng)包括股權(quán)持有者為有關(guān)企業(yè)發(fā)放或者擔(dān)保的中長期貸款和董事會確定的其它形式的直接投資。董事

49、會經(jīng)特別多數(shù)票通過，可將合格的投資擴(kuò)大到任何中長期的投資。擔(dān)保限于要求多邊投資擔(dān)保機構(gòu)給予擔(dān)保申請收到之后才開始執(zhí)行的那些投資。這類投資撥款為更新、擴(kuò)大或者發(fā)展現(xiàn)有投資所匯入的外匯以與現(xiàn)有投資產(chǎn)生的、本可匯出東道國的收益。3合格的投資者公約第13條規(guī)定，符合以下條件，任何自然人和法人都有資格取得機構(gòu)的擔(dān)保：（）該自然人是東道國以外一會員國國民；（）該法人在一會員國注冊并在該會員國設(shè)有主要業(yè)務(wù)點，或其多數(shù)資本為會員國或幾個會員國或這些會員國國民所有，在上述任何情況下，該會員國必須不是東道國；（）該法人無論是否是私營，均按商業(yè)規(guī)經(jīng)營。如果投資者有一個以上的國籍，會員國國籍應(yīng)先優(yōu)于非會員國國籍，東道

50、國國籍應(yīng)優(yōu)先于任何其他會員國國籍。根據(jù)投資者和東道國的聯(lián)合申請，董事會經(jīng)特別多數(shù)票通過，可將合格的投資者擴(kuò)大到東道國的自然人，或在東道國注冊的法人，或其多數(shù)資本為東道國國民所有的法人。但是，所投資產(chǎn)應(yīng)來自東道國境外。自然人投資者必須是東道國以外的會員國的國民。法人投資者必須是在東道國以外的會員國注冊并在該會員國設(shè)有主要業(yè)務(wù)點，或其多數(shù)資本為東道國以外的會員國國民所有。合格的東道國公約第14條規(guī)定，機構(gòu)只對在發(fā)展中國家會員國境所作的投資予以擔(dān)保。東道國認(rèn)可公約第15條規(guī)定，在東道國政府同意機構(gòu)就指定的承保風(fēng)險予以擔(dān)保之前，機構(gòu)不得締結(jié)任何擔(dān)保合同。擔(dān)保條件公約第16條規(guī)定，每一擔(dān)保合同的擔(dān)保條件

51、應(yīng)由機構(gòu)根據(jù)董事會發(fā)布的條例和規(guī)定予以確定，但機構(gòu)不得擔(dān)保承保投資損失的全額。擔(dān)保合同就在董事會指導(dǎo)下由總裁批準(zhǔn)。索賠的支付公約第17條規(guī)定，總裁在董事會指導(dǎo)下，應(yīng)根據(jù)擔(dān)保合同和董事會制定的政策，決定對被保險人索賠的支付。擔(dān)保合同應(yīng)要求被保險人在機構(gòu)支付索賠之前，尋求在當(dāng)時條件下合適的、按東道國法律可隨時利用的行政補救辦法。擔(dān)保合同可要求在引起索賠的事件發(fā)生與索賠的支付之間要有一段合理的期限間隔。代位求償權(quán)公約第18條規(guī)定，在對被保險人支付或同意支付賠償后，機構(gòu)應(yīng)代位取得被保險人對東道國和其他債務(wù)人所擁有的有關(guān)承保投資的權(quán)利或索賠權(quán)。擔(dān)保合同應(yīng)包括關(guān)于代位的條款。全體會員國應(yīng)予承認(rèn)機構(gòu)的代位求

52、償權(quán)。（四）多邊投資擔(dān)保機構(gòu)的投資咨詢業(yè)務(wù)機構(gòu)在投資咨詢業(yè)務(wù)主要包括：投資調(diào)研、投資狹小圍、技術(shù)援助和投資政策與建議。（五）多邊投資擔(dān)保機構(gòu)的作用1彌補了各資本輸出國和區(qū)域性海外投資保險制度的不足。促進(jìn)了發(fā)展中國家的投資。有利于促進(jìn)國際投資爭端的解決。 第四節(jié) 外交保護(hù)與卡爾沃原則一、外交保護(hù)國際投資爭議是指基于國際投資關(guān)系所產(chǎn)生的爭議，通常情況下，外國投資者與東道國政府之間的爭議在外國投資者與東道國政府所簽協(xié)議對爭議解決有明確規(guī)定的情況下，依照協(xié)議規(guī)定解決。在沒有爭議解決規(guī)定的情況下，外國投資者有時尋求在東道國境解決爭議，有時尋求在其母國解決或者其他國家解決，有時則向其母國尋求外交保護(hù)。（一

53、）外交保護(hù)的概念聯(lián)合國國際法委員會在2002年暫時通過的外交保護(hù)條款草案中第1條規(guī)定：“外交保護(hù)系指一國針對本國國民因受他國國際不法行為損害而提出的訴陰，行使自身的權(quán)利所采取的外交行動或者其他和平解決手段?！钡?條還規(guī)定：“一國享有按照本條文的規(guī)定行使外交保護(hù)的權(quán)利。”外交保護(hù)具有以下特點：（1）外交保護(hù)是一個國家的權(quán)利；（2）外交保護(hù)不是一個國家的義務(wù)；（3）國家行使外交保護(hù)權(quán)的根據(jù)，是本國國民受到他國不法行為的侵害；（4）外交保護(hù)的手段限于外交行為或者其他和平解決手段。（二）有權(quán)行使外交保護(hù)權(quán)的國家草案第3至第7條規(guī)定，有權(quán)行使外交保護(hù)權(quán)的國家是國籍國。自然人的國籍國是指尋求庇護(hù)的個人因出

54、生、血緣、國家繼承、歸化或者以不違反國際法的任何其他方式獲得了其國籍的國家。雙重或者多重國籍國民的任一國籍國，可針對非國籍國為該國國民行使外交保護(hù)。根據(jù)草案上述的規(guī)定，我們可以看出，外交保護(hù)的行使是基于國家和受害人之間存在著國籍的聯(lián)系。（三）請求外交保護(hù)的當(dāng)事人一國有權(quán)對受到損害之時為其國民，并在正式提出求償之日為其國民的人（包括自然人和法人），行使外交保護(hù)。一國對在正式提出求償之日為其國民，但在受到損害之時不是其國民的人，可以行使外交保護(hù)，但條件是該人已喪失原國籍，并且基于與提出訴求無關(guān)的原因，以不違反國際法的方式已獲得該國的國籍。（四）用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則是指在東道國遭受損害的

55、外國投資者應(yīng)當(dāng)實行盡可能地利用東道國的一切可能采取的司法或者行政救濟(jì)手段，當(dāng)東道國救濟(jì)措施沒有效果或者遭到拒絕時，才能請求母國政府行使外交保護(hù)權(quán)。二、卡爾沃原則和卡爾沃條款（一）卡爾沃原則：卡爾沃是阿根廷著名的外交家和學(xué)者，他在所著的國際法的理論和實踐一書中認(rèn)為：在今天，一個獨立自由的國家的國法中關(guān)于外國人的規(guī)定，應(yīng)不承認(rèn)任何種類的干涉；居于一個國家的外國人，同該國國民只有受到同等保護(hù)的權(quán)利，不應(yīng)要求比之更多的保護(hù)；當(dāng)外國人受到任何危害時，應(yīng)依賴所在國政府的解決，不應(yīng)由外國人的本國政府出面要求任何金錢的補償；如果承認(rèn)這點，無異于創(chuàng)設(shè)過分的特權(quán)，這基本上是有利于強國而有害于弱國，總之，政府對外國

56、人的責(zé)任，不能超過其對本國國民的責(zé)任?？栁诌@些觀點被一些國家和學(xué)者歸納為“卡爾沃原則”。根據(jù)該原則，一些拉丁美洲國家在其與外國投資者所簽訂的合同中又創(chuàng)造了“卡爾沃條款”（二）卡爾沃條款：卡爾沃條款是一項契約條款，它是指東道國政府與外國投資者在合同中約定的，外國投資者同意放棄尋求其國籍國給予外交保護(hù)的權(quán)利，并只在東道國尋求補救的條款。（三）關(guān)于卡爾沃條款的效力關(guān)于卡爾沃條款的法律效力，有三種觀點：卡爾沃條款具有完全的約束力；卡爾沃條款不具有約束力；卡爾沃條款在一定條件下具有約束力。聯(lián)合國國際法委員會在其第54屆會議的報告中對卡爾沃條款效力方面的幾種觀點進(jìn)行了總結(jié)：（1）卡爾沃條款效力有限，因為

57、它并不構(gòu)成對外交干預(yù)的徹底排斥。它只是用于涉與外僑與東道國之間締結(jié)的包含該條款的爭議，而不適用于違背國際法的情況；（2）卡爾沃條款確認(rèn)用盡當(dāng)?shù)匮a救措施規(guī)則的重要性；（3）國際法并不禁止外僑根據(jù)契約放棄請求國籍國代表它行使外交保護(hù)的權(quán)利；（4）一個外僑不能借助于卡爾沃條款放棄根據(jù)國際法屬于他的政府的權(quán)利；（5）卡爾沃條款中的放棄只涉與于因契約發(fā)生的爭議，或者對契約的違背，這無論如何不能構(gòu)成對國際法的違背；尤其不能擴(kuò)大到司法。第五節(jié) 世界貿(mào)易組織與國際投資多邊協(xié)議一、與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定（TRIMs）并不是世界貿(mào)易組織關(guān)于國際投資所有問題的協(xié)議，該協(xié)議只對與貿(mào)易有關(guān)的投

58、資措施，即對貿(mào)易產(chǎn)生限制和扭曲影響的投資措施進(jìn)行了規(guī)。因此，TRIMs屬于貨物貿(mào)易領(lǐng)域的協(xié)議。根據(jù)協(xié)議的規(guī)定，在不損害GATT1994項下其他權(quán)利義務(wù)的情況下，各成員國不得實施任何與GATT1994第3條（國民待遇）或者第11條（普遍取消數(shù)量限制義務(wù)）規(guī)定不一致的TRIMs。與GATT1994第3條第4款規(guī)定的國民待遇義務(wù)不一致的TRIMs包括：根據(jù)國法律或者根據(jù)行政裁定屬于強制性或者可執(zhí)行的措施，或者為獲得一項利益而必須遵守的措施，而且該措施：（1）要求企業(yè)購買或者使用國產(chǎn)品或者自任何國來源的產(chǎn)品，無論按照特定產(chǎn)品、產(chǎn)品數(shù)量或者價值規(guī)定，還是按照其當(dāng)?shù)厣a(chǎn)在數(shù)量或價值上所占比例規(guī)定；或（2）

59、要求企業(yè)購買或者使用的進(jìn)口產(chǎn)品限制在與其出口的當(dāng)?shù)禺a(chǎn)品的數(shù)量或者價值相關(guān)的水平。與GATT1994第11條第1款規(guī)定的普遍取消數(shù)量限制義務(wù)不一致的TRIMs包括：根據(jù)國法律或者行政裁定屬于強制性或者可執(zhí)行的措施，或者為獲得一項利益而必須遵守的措施，而且該措施：（1）普遍限制企業(yè)對用于當(dāng)?shù)厣a(chǎn)或者與當(dāng)?shù)厣a(chǎn)相關(guān)產(chǎn)品的進(jìn)口，或者將進(jìn)口限制在與其出口的當(dāng)?shù)禺a(chǎn)品的數(shù)量或者價值相關(guān)的水平；（2）通過將企業(yè)可使用的外匯限制在與可歸因該企業(yè)外匯流入相關(guān)的水平，從而限制該企業(yè)對用于當(dāng)?shù)厣a(chǎn)或者與當(dāng)?shù)厣a(chǎn)相關(guān)產(chǎn)品的進(jìn)口；（3）限制企業(yè)產(chǎn)品出口或者供出口產(chǎn)品的銷售，無論是按照特定產(chǎn)品、產(chǎn)品數(shù)量或者價值規(guī)定，還是按

60、照當(dāng)?shù)禺a(chǎn)品在數(shù)量或者價值上所占比例的規(guī)定。二、服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定雖然規(guī)服務(wù)貿(mào)易問題，但對于國際投資也具有重要影響，尤其是該協(xié)定的第16條和第17條的規(guī)定與國際投資較為密切。第16條規(guī)定了“市場準(zhǔn)入”問題。該條規(guī)定：“1對于通過第1條確認(rèn)的服務(wù)提供方式實現(xiàn)的市場準(zhǔn)入，每一成員對任何其他成員的服務(wù)和服務(wù)提供者給予的待遇，不得低于其在具體承諾減讓表中同意和列明的條款、限制和條件。在作出市場準(zhǔn)入承諾的部門，除非在其減讓表中另有列明，否則一成員不得在其一地區(qū)或者在其全部領(lǐng)土維持或者采取按如下定義的措施：（）無論以數(shù)量配額、壟斷、專營服務(wù)提供者的形式，還是以經(jīng)濟(jì)需求測試要求的形式，限制服務(wù)提供者