司法考試刑法總則講義

1、第一章 刑法概說(shuō) 本章學(xué)習(xí)的基本要求： 了解：刑法的概念、性質(zhì)、任務(wù)。 理解：刑法的機(jī)能、罪刑法定原則、罪刑相適應(yīng)原則。 熟悉并能夠運(yùn)用：解釋刑法的各種方法，刑法的適用范圍。 第一節(jié) 刑法的概念、性質(zhì)、任務(wù)和機(jī)能 一、刑法的概念 1刑法概念 刑法是規(guī)定犯罪及其法律后果（主要是刑罰）的法律規(guī)范的總和。 立法史：1979.7.1通過(guò)，1980.1.1施行；1997年3月修訂刑法典。修訂的指導(dǎo)思想：制定一部有中國(guó)特色的統(tǒng)一的比較完備的刑法典；保持刑法的連續(xù)性與穩(wěn)定性；對(duì)原來(lái)籠統(tǒng)的規(guī)定盡量做出具體的規(guī)定。 2廣義的刑法與狹義的刑法： 廣義刑法包括刑法典(包括8個(gè)刑法修正案)、單行刑法（1998年12月

2、29日關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買(mǎi)賣(mài)外匯犯罪的決定）、附屬刑法（又叫行政刑法）。狹義刑法就是指的刑法典。 二、刑法的性質(zhì) 1規(guī)制內(nèi)容的特定性：只規(guī)范罪-刑關(guān)系。 2法益保護(hù)的廣泛性：保護(hù)法益涉及個(gè)人法益、國(guó)家法益和社會(huì)法益。 3制裁手段的嚴(yán)厲性：刑法和其他法律規(guī)定的法律后果不同，其嚴(yán)厲性決定了刑法對(duì)其他法律實(shí)施的保障性。 三、刑法的任務(wù) 【相關(guān)法條】第二條 中華人民共和國(guó)刑法的任務(wù)，是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭(zhēng)，以保衛(wèi)國(guó)家安全，保衛(wèi)人民民主專(zhuān)政的政權(quán)和社會(huì)主義制度，保護(hù)國(guó)有財(cái)產(chǎn)和勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，維護(hù)社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序，保

3、障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行。 【知識(shí)要點(diǎn)】 我國(guó)刑法的任務(wù)是打擊犯罪與保護(hù)人民的統(tǒng)一，二者是手段與目的的關(guān)系。 四、刑法的機(jī)能 刑法的任務(wù)是刑法實(shí)際承擔(dān)的職責(zé)，刑法的機(jī)能是刑法顯示以及可能發(fā)揮的作用。 1規(guī)制機(jī)能。對(duì)于犯罪，刑法通過(guò)規(guī)定懲罰措施以明確國(guó)家對(duì)該犯罪的規(guī)范性評(píng)價(jià)，所以，刑法既是行為規(guī)范（具有評(píng)價(jià)機(jī)能與意思決定機(jī)能），也是裁判規(guī)范。 2法益保護(hù)機(jī)能。刑法的目的在于保護(hù)法益，犯罪的本質(zhì)就是侵犯法益。 3自由保障機(jī)能。刑法是善良人的大憲章，也是犯罪人的大憲章（李斯特語(yǔ)）。 第二節(jié) 刑法的基本原則 本節(jié)考點(diǎn)與命題模式分析： 1選擇題常見(jiàn)的考法是“關(guān)于罪刑法定原則的說(shuō)法，正確（錯(cuò)誤）的是”

4、。這種題目主要考核罪刑法定原則的理解，涉及罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)與基本內(nèi)容。 2解釋法律屬于學(xué)習(xí)法律的基本功，所以刑法的解釋這一知識(shí)點(diǎn)幾乎每年都要考核。主要是以選擇題的方式判斷某一解釋結(jié)論運(yùn)用了什么解釋方法。 3刑法如果要考核論述題，其切入點(diǎn)一定是關(guān)于罪刑法定原則。常見(jiàn)考法是題目給出1-2段材料，然后要求考生加以評(píng)析。這種題目無(wú)論給的是什么材料，只要要求運(yùn)用刑法理論作答，一定是考核罪刑法定原則的相關(guān)內(nèi)容。對(duì)于這種考題，考生必須答出罪刑法定原則的基本含義、思想基礎(chǔ)和內(nèi)容，再結(jié)合材料涉及的具體問(wèn)題或者罪名，對(duì)罪刑法定原則的某一具體知識(shí)點(diǎn)加以剖析。 4偶爾也會(huì)考罪刑相適應(yīng)原則的具體內(nèi)容。這一內(nèi)容屬于

5、記憶性的，考生多加留意即可。 5題干或者選項(xiàng)設(shè)計(jì)為案例，運(yùn)用存疑時(shí)有利于行為人的原則判斷是否成立犯罪。這一要點(diǎn)既可能從刑法的角度考核，也可能從刑事訴訟法的角度考核。至于考核的題型，極有可能是選擇題，也有可能是案例分析題。 本節(jié)考點(diǎn)考試題目理論性較強(qiáng)，往往結(jié)合其他知識(shí)點(diǎn)加以命題，需要考生理清線索。 做題小技巧： 1在判斷有關(guān)說(shuō)法是否違反罪刑法定原則的時(shí)候，牢記：凡是違背法治原則的說(shuō)法，一定違反罪刑法定原則。 2區(qū)分某一解釋結(jié)論是擴(kuò)大解釋還是類(lèi)推解釋?zhuān)话憧梢哉J(rèn)為：如果是司法解釋或者立法解釋的結(jié)論，或者是刑法理論界的通說(shuō)立場(chǎng)，那就不可能是不利于行為人的類(lèi)推解釋。 一、罪刑法定原則 【相關(guān)法條】 第

6、三條 法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。 【知識(shí)要點(diǎn)】 （一）思想基礎(chǔ) 1基本含義：法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰。 2沿革淵源：三權(quán)分立、自然法思想、心理強(qiáng)制說(shuō)。 3現(xiàn)代基礎(chǔ)：民主主義與尊重人權(quán)主義（預(yù)測(cè)可能性）。 （1）民主主義：諸如犯罪與刑罰這些關(guān)系到國(guó)民基本和重大事項(xiàng)的內(nèi)容，必須由國(guó)民或者國(guó)民選舉的代表以立法方式加以決定，即要求體現(xiàn)國(guó)民的意志。 （2）尊重人權(quán)主義：為了不限制國(guó)民的行為與創(chuàng)造欲望，事先規(guī)定犯罪與刑罰的內(nèi)容，可以促使國(guó)民預(yù)測(cè)自己行為的法律效果，從而維護(hù)人權(quán)。 （二）罪刑法定原則的基本內(nèi)容 1成文的罪刑法定：排斥

7、習(xí)慣法等。 即法律主義的立場(chǎng)：刑法淵源只能是最高立法機(jī)關(guān)依法制定的刑事成文實(shí)體法律規(guī)范，這是民主主義的當(dāng)然要求（國(guó)民意志的體現(xiàn)）。其他法律性文件不能創(chuàng)設(shè)刑法罰則，例如行政法規(guī)與規(guī)章、習(xí)慣法、判例都不能成為刑法的淵源，但可能成為理解構(gòu)成要件要素的材料；國(guó)際條約與國(guó)際公約等也不能才成為刑法的淵源，因?yàn)樵谛淌骂I(lǐng)域，實(shí)體法上判決的依據(jù)只能是本國(guó)的刑事實(shí)體法律規(guī)范。 注意：刑法的這一特征有別于民事法律。民事法律的淵源表現(xiàn)多樣，不僅包括法律，還包括學(xué)理、判例或者習(xí)慣，外國(guó)的民事法律或者國(guó)際條約或者公約都可能成為民事案件判決的依據(jù)。 2事前的罪刑法定：溯及既往的禁止。 但允許有利于行為人的溯及既往，溯及力問(wèn)

8、題中從舊兼從輕原則表達(dá)了這一思想。 注意：下列做法違反禁止事后法的原則： （1）對(duì)行為時(shí)并未禁止的行為科處刑罰； （2）對(duì)行為時(shí)雖有法律禁止但并未以刑罰禁止(未規(guī)定法定刑)的行為科處刑罰； （3）事后減少犯罪構(gòu)成要件而增加犯罪可能性； （4）事后提高法定刑； （5）改變刑事證據(jù)規(guī)則，事后允許以較少或較簡(jiǎn)單的證據(jù)作為定罪根據(jù)。 3嚴(yán)格的罪刑法定：合理解釋刑法，禁止類(lèi)推解釋。 類(lèi)推解釋是指對(duì)于法律沒(méi)有明文規(guī)定的行為，適用類(lèi)似規(guī)定定罪處罰。這是一種司法恣意的做法，不被允許。但刑法理論允許有利于行為人的類(lèi)推解釋?zhuān)缧谭ǖ?7條第2款規(guī)定“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司

9、法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論”，其中“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人”可以解釋為包括被行政拘留的行為人。 4確定的罪刑法定：刑罰法規(guī)的適當(dāng)。 （1）明確性：刑法的規(guī)定必須清楚、明了，不得有歧義，不得含糊不清。 刑法的明確性具有相對(duì)性，即借助刑事立法與刑法理論的合力共同實(shí)現(xiàn)，即二者結(jié)合在一起，使法律規(guī)定明確的，刑法條文就具有明確性；只有當(dāng)法律規(guī)定和理論都不能將刑法條文意義闡釋清楚，刑法條文才可能欠缺明確性。 明確性的實(shí)現(xiàn)與刑法條文字?jǐn)?shù)的多少無(wú)關(guān)，與分則條文中罪狀的規(guī)定模式無(wú)關(guān)，與司法解釋確定的罪名是否準(zhǔn)確或者科學(xué)也無(wú)關(guān)。 注意：不要因?yàn)槟撤N學(xué)說(shuō)不當(dāng)?shù)乩斫饬诵谭ㄒ?guī)定，就認(rèn)為刑法欠缺明確性。

10、即不能混淆法律和對(duì)法律的理解。 （2）禁止處罰不當(dāng)罰的行為。 （3）禁止不確定刑。 【經(jīng)典考題1】（2006年試卷二第1題）關(guān)于罪刑法定原則，下列哪一選項(xiàng)是正確的？ A罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)之一是民主主義，而習(xí)慣最能反映民意，所以，將習(xí)慣作為刑法的淵源并不違反罪刑法定原則 B罪刑法定原則中的法不僅包括國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定的法，而且包括國(guó)家最高行政機(jī)關(guān)制定的法 C罪刑法定原則禁止不利于行為人的溯及既往，但允許有利于行為人的溯及既往 D刑法分則的部分條文對(duì)犯罪的狀況不作具體描述，只是表述該罪的罪名。這種立法體例違反罪刑法定原則 解析： 本題主要考核對(duì)罪刑法定原則的理解。 1罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)與基本

11、內(nèi)容之間的關(guān)系。民主主義是罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)，這意味著法律要反映國(guó)民意志，但刑法的淵源只能是國(guó)民意志以立法方式并按照法定程序表現(xiàn)出來(lái)，即只能是最高立法機(jī)關(guān)立法活動(dòng)的產(chǎn)物。習(xí)慣盡管也在一定程度反映國(guó)民意志，但本身并不確定，按照成文的罪刑法定的要求，不能作為刑法的淵源。所以A選項(xiàng)錯(cuò)誤。 2罪刑法定原則中的“法”，按照民主主義和尊重人權(quán)主義的要求，只能是最高立法機(jī)關(guān)制定的法律，這是國(guó)民意志的特定體現(xiàn)。而行政法規(guī)等只是行政機(jī)關(guān)指定的規(guī)范性法律文件，不能作為刑法的淵源。所以B選項(xiàng)錯(cuò)誤。 3禁止溯及既往原則是為了保障人權(quán)，防止刑法適用于公布、施行前的行為，從而侵犯公民權(quán)利，侵犯國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性。所以，

12、這種禁止僅限于不利于行為人的情形，如果事后法有利于行為人，則要適用新法。所以 C 選項(xiàng)正確。 4分則條文對(duì)罪狀的規(guī)定模式多樣，不同犯罪行為有不同的描述方式，而描述方式本身跟明確性與否并無(wú)直接關(guān)系。罪狀可以區(qū)分為簡(jiǎn)單罪狀、敘明罪狀、空白罪狀和引證罪狀，這些罪狀模式都是允許的描述方式，所以不能僅僅根據(jù)罪狀模式就得出法條不具有明確性的結(jié)論，從而被認(rèn)為是違反罪刑法定原則。所以D選項(xiàng)錯(cuò)誤。 本題正確答案為C。 【活學(xué)活用1】（2004年試卷二第16題）關(guān)于罪刑法定原則及其內(nèi)容，下列哪一選項(xiàng)是正確的？ A罪刑法定原則禁止類(lèi)推解釋與擴(kuò)大解釋?zhuān)唤褂欣诒桓嫒说念?lèi)推解釋 B罪刑法定原則禁止司法機(jī)關(guān)進(jìn)行類(lèi)推

13、解釋?zhuān)唤沽⒎C(jī)關(guān)進(jìn)行類(lèi)推解釋 C罪刑法定原則禁止適用不利于行為人的事后法，但不禁止適用有利于行為人的事后法 D罪刑法定原則要求刑法規(guī)范的明確性，但不排斥規(guī)范的構(gòu)成要件要素 （三）刑法的解釋 要貫徹罪刑法定原則，就要合理解釋刑法。無(wú)論什么解釋方法，其解釋結(jié)論必須符合罪刑法定主義，符合刑法的目的。 注意存疑時(shí)有利于被告人的原則。該原則僅僅針對(duì)案件證據(jù)和事實(shí)的判定，不適用于刑法的解釋。該原則在刑事訴訟法上又被稱(chēng)為疑罪從無(wú)、疑罪從輕原則，即證據(jù)存在疑問(wèn)的時(shí)候（不能達(dá)到排除合理懷疑程度），案件事實(shí)應(yīng)該作出 作出有利于行為人的判斷。該原則不適用于刑法的解釋?zhuān)唇忉尫刹荒馨凑沼欣谛袨槿私嵌冉忉尅?

14、【經(jīng)典考題2】（T20080206）甲、乙上山去打獵，在一茅屋旁的草叢中，見(jiàn)有動(dòng)靜，以為是兔子，于是一起開(kāi)槍?zhuān)涣蠈⒃诖送嫠５男『⒋蛩?。在小孩身上，只有一個(gè)彈孔，甲、乙所使用的槍支、彈藥型號(hào)完全一樣，無(wú)法區(qū)分到底是誰(shuí)所為。對(duì)于甲、乙的行為，應(yīng)當(dāng)如何定性？ A甲、乙分別構(gòu)成過(guò)失致人死亡罪 B甲、乙構(gòu)成過(guò)失致人死亡罪的共同犯罪 C甲、乙構(gòu)成故意殺人罪的共同犯罪 D甲、乙不構(gòu)成犯罪 解析： 本題考點(diǎn)與思考路徑如下： 1故意、過(guò)失與意外事件的區(qū)分。甲、乙兩人沒(méi)有認(rèn)識(shí)到人的存在（“以為是兔子”），所以不成立故意殺人罪；甲、乙兩人的行為發(fā)生在山上茅草屋旁邊（“在一茅屋旁的草叢中”），行為人應(yīng)該認(rèn)識(shí)到有人的

15、存在，所以不成立意外事件，而是過(guò)失行為。即本題中甲、乙兩人的行為都是過(guò)失行為。 2過(guò)失犯罪的相關(guān)理論。過(guò)失實(shí)行行為只有導(dǎo)致實(shí)際的侵害結(jié)果才能成立犯罪（過(guò)失犯罪屬于侵害犯），即 必須證明其過(guò)失實(shí)行行為與實(shí)害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。我國(guó)刑法中的共同犯罪就是指的共同故意犯罪，過(guò)失行為之間不可能成立共犯，所以對(duì)甲、乙兩人的行為應(yīng)該分別認(rèn)定，相應(yīng)地，也就不能適用共同犯罪中的“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則。即本題需要論證究竟是甲還是乙的行為導(dǎo)致了被害人死亡的結(jié)果。 3存疑時(shí)有利于被告人的原則。本題中證據(jù)能夠證明一人的行為導(dǎo)致被害人死亡，但是卻不能證明究竟是甲還是乙的行為導(dǎo)致，那么，根據(jù)疑罪從無(wú)、疑罪從輕的原則，甲

16、、乙兩人的行為與死亡結(jié)果之間都沒(méi)有因果關(guān)系。如果認(rèn)定任何一人或者兩人的行為與死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系，那么證據(jù)的證明力都達(dá)不到排除合理懷疑的程度，存在冤枉無(wú)辜的可能性。 本題結(jié)論就是：甲、乙兩人的過(guò)失行為與死亡結(jié)果之間在法律上不存在因果關(guān)系，不成立犯罪。ABC選項(xiàng)錯(cuò)誤，D選項(xiàng)正確。 注意以下關(guān)聯(lián)考點(diǎn)： 1如果甲、乙兩人都射中了被害人心臟等致命部位，即兩人的行為都是能獨(dú)立導(dǎo)致被害人死亡，則兩人的行為與死亡結(jié)果之間都有因果關(guān)系（即二重的因果關(guān)系）。甲、乙兩人則分別成立過(guò)失致人死亡罪。 2如果甲、乙兩人合作，共同過(guò)失行為（即一個(gè)過(guò)失行為）導(dǎo)致被害人死亡的，兩人的行為與死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系，兩人成

17、立過(guò)失致人死亡罪，屬于共同過(guò)失犯罪（注意：不是共同犯罪，也不需要認(rèn)定為共同過(guò)失犯罪，按照各自的行為分別定罪處罰）。 3如果甲、乙兩人發(fā)現(xiàn)草叢中獵物旁邊還有小孩，仍然開(kāi)槍?zhuān)Y(jié)果導(dǎo)致小孩死亡的： （1）在甲、乙兩人存在共同故意的情形，無(wú)論誰(shuí)導(dǎo)致了結(jié)果發(fā)生，無(wú)論能否查清誰(shuí)的行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，根據(jù)“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則，兩人都成立故意殺人罪（既遂）共犯（間接故意）。 （2）在甲、乙沒(méi)有共同故意的情形，如果查清由其中一人導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生的，分別認(rèn)定為故意殺人既遂與未遂；如果兩人行為競(jìng)合在一起導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生的（即二重的因果關(guān)系），兩人都成立故意殺人罪（既遂）；如果無(wú)法證明是誰(shuí)的行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，但能證

18、明由一人的行為導(dǎo)致結(jié)果的，由于存在故意殺人罪的實(shí)行行為，兩人成立故意殺人罪（未遂）。 4如果甲、乙的行為導(dǎo)致重傷結(jié)果，具體情形與結(jié)論參照上述原則。只是要注意，在同時(shí)故意傷害的情形，如果導(dǎo)致一個(gè)輕傷，能證明由一人行為導(dǎo)致，但不能證明具體是誰(shuí)導(dǎo)致，則甲、乙無(wú)罪（故意傷害輕傷的未遂不受處罰）。 本題正確答案為D。 【活學(xué)活用2】甲與乙沒(méi)有共謀地同時(shí)向被害人開(kāi)槍?zhuān)渲幸话l(fā)子彈導(dǎo)致被害人死亡，但查不清楚是誰(shuí)射出的子彈。關(guān)于本案，下列說(shuō)法正確的是（ ） A甲、乙二人成立故意殺人罪（既遂）共犯 B甲、乙二人的行為與被害人的死亡之間都存在因果關(guān)系 C甲、乙二人的行為不成立犯罪 D甲、乙二人成立故意殺人罪（未遂

19、），不成立共犯 【活學(xué)活用3】張某、肖某兩人分別住在3樓和4樓。兩人都往窗外扔了一個(gè)大西瓜。碰巧從樓下經(jīng)過(guò)的蕭某被其中一個(gè)西瓜砸死，但不能證明是誰(shuí)扔的西瓜將其砸死。關(guān)于兩人的行為，下列說(shuō)法正確的是（ ） A張某、肖某兩人成立過(guò)失致人死亡罪 B張某、肖某兩人成立共同過(guò)失犯罪 C張某、肖某兩人都不成立犯罪 D張某、肖某兩人的行為與蕭某的死亡之間沒(méi)有刑法上的因果關(guān)系 1立法解釋、司法解釋與學(xué)理解釋 立法解釋一般包括刑法或相關(guān)法律中的解釋性規(guī)定、在“法律的起草說(shuō)明”中的解釋和在刑法施行過(guò)程中對(duì)發(fā)生歧義的規(guī)定所作的解釋。嚴(yán)格意義上的立法解釋僅限于第三種。 （1）立法解釋的效力高于司法解釋?zhuān)韧诜杀旧?/p>

20、。 （2）立法機(jī)關(guān)進(jìn)行立法和法律解釋的時(shí)候，扮演了不同的角色，對(duì)其限制不同。 制定法律時(shí)，可以作出法律擬制的規(guī)定；但不得違反罪刑法定原則。 解釋法律時(shí)，與司法解釋等受到同等限制，不能進(jìn)行擬制性解釋?zhuān)驗(yàn)榻忉寣?duì)象是法律本身。 【經(jīng)典考題3】（2008年試卷二第20題）立法解釋是由立法機(jī)關(guān)作出的解釋?zhuān)热涣⒎C(jī)關(guān)在制定法律時(shí)可以規(guī)定攜帶兇器搶奪的以搶劫罪論處，那么，立法解釋也可以規(guī)定攜帶兇器盜竊的，以搶劫罪論處。當(dāng)然，立法解釋畢竟是解釋?zhuān)?，立法解釋不得進(jìn)行類(lèi)推解釋。司法解釋也具有法律效力，當(dāng)司法解釋與立法解釋相抵觸時(shí)，應(yīng)適用新解釋優(yōu)于舊解釋的原則。不過(guò)，司法解釋的效力低于立法解釋的效力，所以，

21、立法解釋可以進(jìn)行擴(kuò)大解釋?zhuān)痉ń忉尣坏眠M(jìn)行擴(kuò)大解釋。關(guān)于上述四句話正誤的判斷，下列哪一選項(xiàng)是正確的？ A第句正確，其他錯(cuò)誤 B第句正確，其他錯(cuò)誤 C第句正確，其他錯(cuò)誤 D第句正確，其他錯(cuò)誤 解析： 本題主要考核立法解釋的理解和限制問(wèn)題。 1立法機(jī)關(guān)制定法律和解釋法律是兩種完全不同性質(zhì)的活動(dòng)，其享受的權(quán)限不同。制定法律的時(shí)候可以進(jìn)行法律擬制的規(guī)定，但解釋法律的時(shí)候必須根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定去理解，不能隨意創(chuàng)設(shè)新的罰則。所以第一句錯(cuò)誤。 2立法解釋和其他主體的解釋一樣，都得遵循解釋法律的規(guī)則。刑法不允許類(lèi)推解釋?zhuān)敲礋o(wú)論是學(xué)理解釋?zhuān)€是司法解釋、立法解釋都不得違背這一法則。所以第二句正確。 3從立法解釋

22、在實(shí)踐產(chǎn)生的背景（主要為了解決司法解釋的沖突問(wèn)題）可以看出，立法解釋的效力高于司法解釋?zhuān)桥c司法解釋處于同等效力水平。所以當(dāng)司法解釋與立法解釋存在沖突時(shí)，直接適用立法解釋?zhuān)荒苓m用司法解釋。所以第三句錯(cuò)誤。 4擴(kuò)大解釋方法（解釋結(jié)論大于法條用語(yǔ)通常的含義，但仍然在用語(yǔ)可能的含義范圍之內(nèi)）是刑法允許的解釋方法，所以立法解釋、司法解釋或者學(xué)理解釋都可以運(yùn)用這一方法。所以第四句錯(cuò)誤。 本題正確答案為B。 2刑法解釋的方法：文理解釋與論理解釋。 （1）文理解釋?zhuān)盒谭l文的解釋含義就是字面原本的含義。這種解釋方法具有優(yōu)先性，如果這種解釋方法得出的結(jié)論不合理，才有必要使用論理解釋的方法。 例如，財(cái)產(chǎn)犯

23、罪的對(duì)象“公私財(cái)物”就是指他人的財(cái)物。 再如，刑法第241條中的“性關(guān)系”僅指性交行為。 （2）擴(kuò)大解釋?zhuān)盒谭l文的解釋含義大于條文字面的含義。 例如，出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪中的“出售”（包括以營(yíng)利為目的的加工利用行為），“兇器”（包括用法上的兇器），“金融機(jī)構(gòu)”（包括運(yùn)鈔車(chē)和自動(dòng)取款機(jī)），“信用卡”（包括借記卡等），“負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)的人”（包括家庭成員以外的其他人）。 注意區(qū)分類(lèi)推解釋?zhuān)阂允欠襁`背國(guó)民預(yù)測(cè)可能性為標(biāo)準(zhǔn)（即是否超出文字的可能含義范圍）。把侮辱尸體罪中的“尸體”解釋為包括骨灰，屬于類(lèi)推解釋。 （3）縮小解釋?zhuān)盒谭l文的解釋含義小于條文字面的含義。 例如，為境外竊取、刺探、收買(mǎi)

24、、非法提供國(guó)家秘密、情報(bào)罪中的“情報(bào)”（僅指關(guān)系國(guó)家安全和利益、尚未公開(kāi)或者依照有關(guān)規(guī)定不應(yīng)公開(kāi)的事項(xiàng)）。 （4）當(dāng)然解釋?zhuān)骸芭e輕以明重，舉重以明輕”，即入罪時(shí)，如果輕行為成立犯罪，那么與此性質(zhì)相同的更嚴(yán)重的行為當(dāng)然成立犯罪；出罪時(shí)，如果重行為不成立犯罪，那么，與此性質(zhì)相同的更輕的行為當(dāng)然不成立犯罪。 例如，刑法規(guī)定的“三次以上的”，當(dāng)然包含5次等。 再如，第329條規(guī)定的“搶奪、竊取國(guó)家所有的檔案的”，當(dāng)然包含搶劫?lài)?guó)有檔案的情形。 又如，第81條第二款“對(duì)累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑的犯罪分子，不得假釋”

25、，其中“被判處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑的犯罪分子”，包括因?yàn)楸┝Ψ缸锉慌兴谰徢宜谰徔简?yàn)期滿(mǎn)減為有期徒刑、無(wú)期徒刑的犯罪分子。 又如，第244條第一款中“限制人身自由的方法”包含剝奪人身自由的方法（當(dāng)然，這種情形還成立非法拘禁罪，屬于想象競(jìng)合犯）。 （5）反對(duì)解釋?zhuān)焊鶕?jù)刑法條文的正面表述，推導(dǎo)出其反面含義。法條確定的條件是法律效果的全部條件并是必要條件，才能適用這種解釋方法。 例如，“判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒(méi)有故意犯罪，二年期滿(mǎn)以后，減為無(wú)期徒刑”，那么，未滿(mǎn)2年的，不得減為無(wú)期徒刑。 再如，有意誣告陷害他人構(gòu)成誣告陷害罪，那么，檢舉失實(shí)就不構(gòu)成誣告陷害罪。 （6）補(bǔ)正解

26、釋?zhuān)盒谭l文表述有明顯錯(cuò)誤，只有通過(guò)補(bǔ)正來(lái)闡明其真實(shí)含義。 例如，第99條規(guī)定“本法所稱(chēng)以上、以下、以?xún)?nèi)，包括本數(shù)”，但第63條規(guī)定“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰”，后者中的“以下”就不能包括本數(shù)。 （7）體系解釋:根據(jù)刑法條文在整個(gè)刑法中的地位，聯(lián)系相關(guān)法條的含義，闡明其規(guī)范含義。 例如，同一語(yǔ)詞在不同條款甚至同一條款中具有不同含義（第20條第一款和第二款中的“正當(dāng)防衛(wèi)”具有不同含義，“犯罪”“罪”一詞在刑法典中具有不同含義）。 （8）歷史解釋?zhuān)豪?997年刑法修改把私自開(kāi)拆、隱藏、毀棄郵件、電報(bào)罪從瀆職罪中調(diào)整到侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪所帶來(lái)的解釋結(jié)

27、論變化。 （9）比較解釋?zhuān)豪缛毡拘谭ㄒ?guī)定利用計(jì)算機(jī)詐騙罪和準(zhǔn)詐騙罪，我國(guó)刑法沒(méi)有規(guī)定類(lèi)似罪名，不能據(jù)此認(rèn)為該行為在我國(guó)刑法中不成立犯罪（成立詐騙罪或者盜竊罪等）。 【經(jīng)典考題4】（2009年試卷二第1題）關(guān)于刑法解釋的說(shuō)法，下列哪一選項(xiàng)是正確的？ A將盜竊罪對(duì)象的公私財(cái)物解釋為他人的財(cái)物，屬于縮小解釋 B將刑法第一百七十一條出售假幣罪中的出售解釋為購(gòu)買(mǎi)和銷(xiāo)售，屬于當(dāng)然解釋 C對(duì)隨身攜帶槍支等國(guó)家禁止個(gè)人攜帶的器械以外的其他器械進(jìn)行搶奪的，解釋為以搶劫罪定罪，屬于擴(kuò)張解釋 D將信用卡詐騙罪中的信用卡解釋為具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡，屬于類(lèi)推解釋

28、 解析：本題主要考核刑法解釋方法的判斷。 1作為財(cái)產(chǎn)犯罪對(duì)象的公私財(cái)物，只能是他人的財(cái)物，針對(duì)自己的財(cái)物不可能成立財(cái)產(chǎn)犯罪。不能在形式上認(rèn)為，公私財(cái)物包括自己和他人的財(cái)物，進(jìn)而認(rèn)為將公私財(cái)物解釋為他人的財(cái)物屬于縮小解釋。正如刑法中規(guī)定的“槍”，本來(lái)就是指的真槍?zhuān)荒馨贅尰蛘咂渌抡媸謽?。也不能認(rèn)為故意殺人罪中的“人”包括自己和他人，或者包括所謂的“假人”“死人”等。所以，這里的解釋方法是文理解釋。A選項(xiàng)錯(cuò)誤。 2第171條第1款規(guī)定：“出售、購(gòu)買(mǎi)偽造的貨幣或者明知是偽造的貨幣而運(yùn)輸，數(shù)額較大的”由于該條文將出售、購(gòu)買(mǎi)行為并列，這就意味著此處的出售不能包含購(gòu)買(mǎi)行為，該解釋結(jié)論屬于體系解釋。B

29、選項(xiàng)錯(cuò)誤。 3該選項(xiàng)實(shí)際上是考核對(duì)“兇器”的理解。在本來(lái)的意義上，兇器是指性質(zhì)上的兇器，即其用途和存在意義就在于殺傷人的器械，例如槍支、管制道具等。但對(duì)于菜刀等日用品來(lái)說(shuō)，盡管其本來(lái)用途和存在意義一般在于日常生活所用，如果行為人攜帶這些器具打算用于犯罪，其發(fā)揮的作用和性質(zhì)上的兇器一樣，都具有殺傷人的可能性。所以，解釋法律時(shí)就把兇器的范圍加以擴(kuò)大，包含這種用法上的兇器，這種解釋屬于擴(kuò)張解釋。C選項(xiàng)正確。 4本來(lái)意義上的信用卡主要功能是能夠透支。但其他具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡和狹義上的信用卡在大多數(shù)功能上具有一致性，所以立法解釋就把信用卡的范圍進(jìn)

30、行了擴(kuò)張理解。D選項(xiàng)錯(cuò)誤。 關(guān)聯(lián)考點(diǎn)分析： 與“出售”具有相近含義的用語(yǔ)在刑法中還有很多，例如“出賣(mài)”、“銷(xiāo)售”、“販賣(mài)”、“倒賣(mài)”等等。 1通常情況下“出賣(mài)”“出售”、“銷(xiāo)售”用語(yǔ)是指將某物品有償轉(zhuǎn)讓給對(duì)方，而不包含收購(gòu)、收買(mǎi)、購(gòu)買(mǎi)等內(nèi)容，因?yàn)檫@些條文規(guī)定的犯罪要么僅指有償轉(zhuǎn)讓給對(duì)方的行為（單純購(gòu)買(mǎi)不構(gòu)成犯罪），要么把收買(mǎi)等行為單獨(dú)規(guī)定在條文中（如非法收購(gòu)、運(yùn)輸、出售珍貴瀕危野生動(dòng)物、珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪）或者成立其他犯罪（如出售偽造的增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪、非法出售增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪與非法購(gòu)買(mǎi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票、購(gòu)買(mǎi)偽造的增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪）。 2販賣(mài)毒品罪中的“販賣(mài)”包括有償轉(zhuǎn)讓毒品（不同于營(yíng)利目

31、的）或者以販賣(mài)為目的而非法收購(gòu)毒品。這二者只要具備其一就可以認(rèn)定“販賣(mài)”（當(dāng)然，可能存在既遂未遂的判斷問(wèn)題）。 3“倒賣(mài)”用語(yǔ)在不同犯罪中有不同含義： （1）偽造、倒賣(mài)偽造的有價(jià)票證罪：“倒賣(mài)”是指出售、販賣(mài)，不要求購(gòu)入后出售。 （2）倒賣(mài)車(chē)票、船票罪：“倒賣(mài)”是指先購(gòu)入后出售的行為。 （3）倒賣(mài)文物罪：“倒賣(mài)”是指低價(jià)買(mǎi)進(jìn)高價(jià)賣(mài)出或者轉(zhuǎn)手販賣(mài)文物。 本題正確答案為C。 【經(jīng)典考題5】（2006年試卷二第20題）下列哪種說(shuō)法是正確的？ A.將強(qiáng)制猥褻婦女罪中的“婦女”解釋為包括男性在內(nèi)的人，屬于擴(kuò)大解釋 B.將故意殺人罪中的“人”解釋為“精神正常的人”，屬于應(yīng)當(dāng)禁止的類(lèi)推解釋 C.將偽造貨幣罪

32、中的“偽造”解釋為包括變?cè)熵泿?，屬于法律允許的類(lèi)推解釋 D.將為境外竊取、刺探、收買(mǎi)、非法提供國(guó)家秘密、情報(bào)罪中的“情報(bào)”解釋為“關(guān)系國(guó)家安全和利益、尚未公開(kāi)或者依照有關(guān)規(guī)定不應(yīng)公開(kāi)的事項(xiàng)”，屬于縮小解釋 解析：本題主要考核刑法解釋方法的判斷。 1“婦女”是與“男人”相對(duì)的概念，其含義不可能包含男人。該解釋結(jié)論屬于類(lèi)推解釋?zhuān)菙U(kuò)大解釋?zhuān)〝U(kuò)大解釋是指解釋結(jié)論仍然在用語(yǔ)的可能含義范圍之內(nèi)）。A選項(xiàng)錯(cuò)誤。 2將人解釋為“精神正常的人”是不被允許的縮小解釋?zhuān)划?dāng)?shù)乜s小了該罪的成立范圍。B選項(xiàng)錯(cuò)誤。 3刑法規(guī)定了偽造貨幣罪，又規(guī)定了變?cè)熵泿抛?，根?jù)體系間的協(xié)調(diào)要求，“偽造”行為就不可能包含“變?cè)臁毙袨?/p>

33、。C選項(xiàng)錯(cuò)誤。 4將“情報(bào)”解釋為關(guān)系國(guó)家安全和利益、尚未公開(kāi)或者依照有關(guān)規(guī)定不應(yīng)公開(kāi)的事項(xiàng)，縮小了該詞通常的含義，屬于縮小解釋。D選項(xiàng)正確。 本題正確答案為D。 【活學(xué)活用4】關(guān)于刑法的解釋?zhuān)铝姓f(shuō)法錯(cuò)誤的是（ ） A刑法第261條遺棄罪中的“負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)”的人，解釋為既包括家庭成員，也包括負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)的其他人，屬于擴(kuò)大解釋?zhuān)贿`反罪刑法定原則 B刑法第241條第2款：“收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系的，依照本法第236條（強(qiáng)奸罪）的規(guī)定定罪處罰。”其中的“性關(guān)系”應(yīng)解釋為僅指性交行為。這是一種縮小解釋?zhuān)贿`反罪刑法定原則 C將正在使用中的運(yùn)鈔車(chē)解釋為金融機(jī)構(gòu)屬于擴(kuò)大解釋?zhuān)瑢⒆詣?dòng)取款機(jī)

34、解釋為金融機(jī)構(gòu)也屬于擴(kuò)大解釋 D刑法第315條規(guī)定：“依法被關(guān)押的罪犯，有下列破壞監(jiān)管秩序行為的，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑”其中的“罪犯”解釋為包括犯罪嫌疑人和被告人，屬于擴(kuò)大解釋 【活學(xué)活用5】關(guān)于刑法的解釋?zhuān)铝姓f(shuō)法錯(cuò)誤的是（ ） A刑法第247條規(guī)定：“司法工作人員或者使用暴力逼取證人證言的，處三年以下有期徒刑”其中的“證人”解釋為包括被害人，屬于當(dāng)然解釋。 B將搶劫罪加重情節(jié)“持槍搶劫的”中的“槍”解釋為真槍?zhuān)话贅尯头抡媸謽專(zhuān)瑢儆谙拗平忉尅?C將走私彈藥罪中的“彈藥”解釋為包括各種能組裝并使用的彈頭、彈殼，屬于擴(kuò)大解釋。 D刑法第99條規(guī)定：“本法所稱(chēng)以上、以下、以?xún)?nèi)，包括

35、本數(shù)?！钡?3條規(guī)定中“在法定刑以下判處刑罰”中的“以下”不包括本數(shù)。這屬于體系解釋。 【活學(xué)活用6】關(guān)于罪刑法定原則，下列說(shuō)法正確的是（ ）。 A縮小解釋方法本身并不違反罪刑法定原則,根據(jù)縮小解釋方法得出的解釋結(jié)論一定符合罪刑法定原則的要求。所以，刑法第238條組織他人賣(mài)淫罪中的“他人”可以縮小解釋為女性。 B刑法是其他法律的保障法和補(bǔ)充法，因此刑法的適用具有謙抑性，即應(yīng)當(dāng)遵循有利于行為人的原則。換言之，在解釋刑法的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)按照有利于行為人的角度解釋?zhuān)瑥亩贸鲇欣谛袨槿说慕忉尳Y(jié)論。罪刑法定原則允許有利于行為人的類(lèi)推解釋、允許有利于行為人的溯及既往等就是這一思路的體現(xiàn)。 C刑法分則的部分

36、條文對(duì)罪狀的描述需要根據(jù)其他法律或者刑法其它條文加以補(bǔ)充，這種立法體例不符合罪刑法定原則對(duì)明確性的要求。 D刑事立法與刑事司法不允許在事后減少犯罪構(gòu)成要件從而增加犯罪可能性，也不允許改變刑事證據(jù)規(guī)則，從而事后能夠以較少或較簡(jiǎn)單的證據(jù)作為定罪根據(jù)。 二、平等適用刑法原則 【相關(guān)法條】 第四條 對(duì)任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)。 【知識(shí)要點(diǎn)】 1平等適用刑法原則，也即刑法面前人人平等的原則，意味著刑法規(guī)范在根據(jù)其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)?shù)玫竭m用的所有場(chǎng)合，都予以嚴(yán)格適用。 2基本內(nèi)容：平等保護(hù)法益；平等地認(rèn)定犯罪；平等地裁量刑罰；平等地執(zhí)行刑罰 三、罪刑相適應(yīng)原則 【相關(guān)法條】 第

37、五條 刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。 【知識(shí)要點(diǎn)】 1基本內(nèi)容：刑罰與罪質(zhì)、犯罪情節(jié)、犯罪人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)。 2表現(xiàn)特點(diǎn)： （1）制刑，重視罪質(zhì)，兼顧犯罪情節(jié)與犯罪人的人身危險(xiǎn)性。 （2）量刑，重在犯罪情節(jié)，兼及人身危險(xiǎn)性,罪質(zhì)只在極個(gè)別情況下，才對(duì)宣告刑的選定起絕對(duì)決定作用。 （3）行刑，重在犯罪人的人身危險(xiǎn)程度的消長(zhǎng)變化，兼及罪質(zhì)和犯罪情節(jié)。 【活學(xué)活用7】(2005年試卷二第51題）下列關(guān)于罪刑相適應(yīng)原則的說(shuō)法哪些是正確的？ A罪刑相適應(yīng)原則要求刑法不溯及既往 B罪刑相適應(yīng)原則要求刑事立法制定合理的刑罰體系 C罪刑相適應(yīng)原則要求刑罰與犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)和罪

38、犯的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng) D罪刑相適應(yīng)原則要求在行刑中合理地運(yùn)用減刑、假釋等制度 【活學(xué)活用8】（2005年試卷二第2題）我國(guó)刑法規(guī)定了（ ）法定原則，（ ）法定原則的經(jīng)典表述是，“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”、“法無(wú)明文規(guī)定不處罰”；刑法同時(shí)規(guī)定了（）相適應(yīng)原則，即刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯（）和承擔(dān)的（）相適應(yīng)；死刑只適用于（）極其嚴(yán)重的犯罪分子。在這段話的空格中： A2處填寫(xiě)“罪刑”,4處填寫(xiě)“罪行” B3處填寫(xiě)“罪刑”,3處填寫(xiě)“罪行” C4處填寫(xiě)“罪刑”,2處填寫(xiě)“罪行” D3處填寫(xiě)“罪刑”,2處填寫(xiě)“罪行” 第三節(jié) 刑法的適用范圍 本節(jié)考點(diǎn)與命題模式分析： 1判斷四個(gè)選項(xiàng)中的案件，哪些適用

39、屬地原則。要點(diǎn)是旗國(guó)主義、共犯和未完成形態(tài)情形的屬地管轄問(wèn)題。 2關(guān)于刑法空間效力的說(shuō)法，判斷哪些選項(xiàng)正確（錯(cuò)誤）。主要考核屬地原則、屬人原則、保護(hù)原則與普遍管轄原則的區(qū)分。 3偶爾題干是一案件，判斷對(duì)該案適用什么原則管轄。 本節(jié)考題簡(jiǎn)單，直接考核法條，基本屬于考生必得分。希望復(fù)習(xí)時(shí)考生多多關(guān)注法條。 一、刑法的空間效力 刑法的空間效力所解決的是一國(guó)刑法在什么地域、對(duì)什么人適用的問(wèn)題。 （一）國(guó)內(nèi)犯 【相關(guān)法條】 第六條 凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。 凡在中華人民共和國(guó)船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用本法。 犯罪的行為或者結(jié)果有一項(xiàng)發(fā)生在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域

40、內(nèi)的，就認(rèn)為是在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪。 【知識(shí)要點(diǎn)】 1原則：屬地管轄 所謂國(guó)內(nèi)犯，就是發(fā)生在我國(guó)境內(nèi)的犯罪。對(duì)于國(guó)內(nèi)犯，我國(guó)刑法采取了屬地管轄原則。即，一般情況下，只要發(fā)生在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的犯罪，就適用我國(guó)刑法。 “我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)”，是指我國(guó)國(guó)境以?xún)?nèi)的全部區(qū)域，包括領(lǐng)陸、領(lǐng)水和領(lǐng)空。 補(bǔ)充：旗國(guó)主義。 （1）“中華人民共和國(guó)船舶或者航空器”，包括掛有或者涂有我國(guó)國(guó)旗、國(guó)徽標(biāo)識(shí)、注冊(cè)地在我國(guó)或者所有權(quán)屬于我國(guó)的船舶與航空器，不包括國(guó)際長(zhǎng)途汽車(chē)或者火車(chē)。 （2）凡在中華人民共和國(guó)船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，不管其航行或者停放在何處，適用我國(guó)刑法。但如果在停泊于我國(guó)領(lǐng)?；蛘吒劭诘拇盎蛘吆娇掌鲀?nèi)犯罪的，直

41、接適用屬地原則，不考慮旗國(guó)主義。 2犯罪地的認(rèn)定 （1）只要犯罪行為和犯罪結(jié)果有一項(xiàng)發(fā)生在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)，就應(yīng)當(dāng)適用我國(guó)刑法。 （2）共同犯罪：只要共同犯罪行為有一部分（包括共同實(shí)行、教唆和幫助）發(fā)生在我國(guó)領(lǐng)域或者共同犯罪結(jié)果有一部分發(fā)生在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)，就認(rèn)為是在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪。 （3）未完成形態(tài)：行為地與行為人希望結(jié)果發(fā)生之地、可能發(fā)生結(jié)果地，都是犯罪地。 3“法律有特別規(guī)定” （1）不適用中國(guó)刑法的情形，這屬于屬地原則的例外。 【相關(guān)法條】 第十一條 享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國(guó)人的刑事責(zé)任，通過(guò)外交途徑解決。 注意：這一規(guī)定不同于驅(qū)逐出境。后者是對(duì)犯罪的外國(guó)人附加適用的一種刑罰，適用前提之一是對(duì)

42、其犯罪行為具有管轄權(quán)。 （2）不適用大陸刑法的情形：發(fā)生在港澳臺(tái)地區(qū)的犯罪，不適用我國(guó)大陸刑法。不屬于屬地原則的例外，只是事實(shí)上的限制。 （3）不適用刑法典的情形：特別刑法。不屬于屬地原則的例外，只是刑法典的例外。 （4）不適用中國(guó)刑法典部分條文的情形：特別刑法；少數(shù)民族地區(qū)的一些特別規(guī)定（自治規(guī)定）。不屬于屬地原則的例外，只是刑法典的例外。 【相關(guān)法條】 第九十條 民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或者省的人民代表大會(huì)根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)、文化的特點(diǎn)和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補(bǔ)充的規(guī)定，報(bào)請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)施行。 （二）國(guó)外犯 所謂國(guó)外犯，簡(jiǎn)單說(shuō)，就是

43、發(fā)生在我國(guó)領(lǐng)域之外的犯罪，這類(lèi)犯罪實(shí)際上包括三類(lèi)： （1）中國(guó)公民在國(guó)外實(shí)施的犯罪（屬人管轄） 【相關(guān)法條】 第七條 中華人民共和國(guó)公民在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。 中華人民共和國(guó)國(guó)家工作人員和軍人在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法。 【知識(shí)要點(diǎn)】 中國(guó)人在國(guó)外實(shí)施犯罪，原則上適用我國(guó)刑法。國(guó)家工作人員或者軍人無(wú)條件適用我國(guó)刑法，其他人犯輕罪（最高刑為三年以下有期徒刑）的可以不追究。 （2）外國(guó)人在國(guó)外實(shí)施的危害中國(guó)國(guó)家和公民利益的犯罪（保護(hù)管轄） 【相關(guān)法條】 第八條 外國(guó)人在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外對(duì)

44、中華人民共和國(guó)國(guó)家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。 【知識(shí)要點(diǎn)】 適用條件： 第一，所犯之罪侵犯我國(guó)國(guó)家或者公民利益； 第二，按照我國(guó)刑法規(guī)定屬于重罪（最低刑為三年以上有期徒刑）； 第三，犯罪地法律也認(rèn)為是犯罪。 （3）外國(guó)人在國(guó)外實(shí)施的危害各國(guó)共同利益的國(guó)際犯罪（如販毒、洗錢(qián)）（普遍管轄） 【相關(guān)法條】 第九條 對(duì)于中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國(guó)在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用本法。 【知識(shí)要點(diǎn)】 適用條件： 第一，必須是危害人類(lèi)共同利益的犯罪； 第二，我國(guó)締結(jié)或參加了公

45、約，聲明保留的除外； 第三，我國(guó)刑法將這種行為也規(guī)定為犯罪； 第四，罪犯出現(xiàn)在我國(guó)境內(nèi)。 注意： 1國(guó)際公約或條約的內(nèi)容必須被轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)刑法的規(guī)定，但可能罪名不同；即國(guó)際公約或者國(guó)際條約的內(nèi)容不能成為法院判案的依據(jù)（有別于民事案件）。 2理解國(guó)內(nèi)刑法的要件不能也不應(yīng)該受制于國(guó)際條約或者國(guó)際公約的規(guī)定，例如對(duì)劫持航空器罪的理解（本罪對(duì)象的范圍）。 （4）對(duì)外國(guó)刑事判決的承認(rèn) 【相關(guān)法條】 第十條 凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外犯罪，依照本法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，雖然經(jīng)過(guò)外國(guó)審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國(guó)已經(jīng)受過(guò)刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。 【經(jīng)典考題6】（2007年試卷二第51題）關(guān)于刑事管

46、轄權(quán)，下列哪些選項(xiàng)是正確的？ A甲在國(guó)外教唆陳某到中國(guó)境內(nèi)實(shí)施綁架行為，中國(guó)司法機(jī)關(guān)對(duì)甲的教唆犯罪有刑事管轄權(quán) B隸屬于中國(guó)某邊境城市旅游公司的長(zhǎng)途汽車(chē)在從中國(guó)進(jìn)入E國(guó)境內(nèi)之后，因爭(zhēng)搶座位，F(xiàn)國(guó)的湯姆一怒之下殺死了G國(guó)的杰瑞。對(duì)湯姆的殺人行為不適用中國(guó)刑法 C中國(guó)法院適用普遍管轄原則對(duì)劫持航空器的丙行使管轄權(quán)時(shí)，定罪量刑的依據(jù)是中國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約 D外國(guó)人丁在中國(guó)領(lǐng)域外對(duì)中國(guó)公民犯罪的，即使按照中國(guó)刑法的規(guī)定，該罪的最低刑為3年以上有期徒刑，也可能不適用中國(guó)刑法 解析： 本題主要考核刑法空間效力的判斷。 1在共同犯罪中，只要共同犯罪行為的一部分發(fā)生在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)，就屬于犯罪地在我國(guó)，我國(guó)

47、對(duì)全案具有管轄權(quán)，適用屬地原則。而共同犯罪行為不僅包括實(shí)行行為，還包括教唆行為、幫助行為。所以A選項(xiàng)正確。此外還要注意，在犯罪未完成形態(tài)中，行為人希望結(jié)果發(fā)生地或者結(jié)果可能發(fā)生地在我國(guó)的，也認(rèn)為犯罪地在我國(guó)，適用屬地管轄。 2刑法第6條第二款旗國(guó)主義規(guī)定的交通工具僅限于船舶或者航空器，不包括長(zhǎng)途汽車(chē)，而本案發(fā)生在我國(guó)領(lǐng)域之外，所以對(duì)本案不能適用屬地原則。本案犯罪人不是中國(guó)人，不適用屬人原則；本案被害法益也不涉及我國(guó)，不適用保護(hù)原則；本案也不屬于國(guó)際公約規(guī)定的犯罪，不適用普遍管轄原則。所以，我國(guó)對(duì)本案不具有管轄權(quán)。B選項(xiàng)正確。 3對(duì)于國(guó)際公約規(guī)定的犯罪，由于國(guó)際公約本身沒(méi)有規(guī)定法定刑，所以不能直

48、接根據(jù)國(guó)際公約定罪處罰。國(guó)際公約或者條約要求締約或者參加國(guó)將條約或者公約所列的罪行規(guī)定為國(guó)內(nèi)刑法上的犯罪，所以，依照普遍管轄原則管轄的國(guó)際犯罪，定罪量刑的依據(jù)只能是本國(guó)刑法。所以C選項(xiàng)錯(cuò)誤。 4適用保護(hù)管轄原則的條件除了犯罪行為侵犯的是我國(guó)國(guó)家法益或者公民利益、所犯之罪屬于重罪之外，還要求犯罪地的法律也認(rèn)為是犯罪。這幾個(gè)條件都必須具備。所以D選項(xiàng)正確。 本題正確答案為ABD。 【活學(xué)活用9】關(guān)于刑事管轄權(quán)，下列說(shuō)法正確的是（） A美國(guó)人甲乘坐中國(guó)國(guó)際列車(chē)前往俄羅斯。列車(chē)進(jìn)入俄羅斯國(guó)境后，甲在車(chē)上殺死了一個(gè)日本人。我國(guó)對(duì)此案沒(méi)有刑事管轄權(quán)。 B日本人A在菲律賓劫持了該國(guó)警用飛機(jī)飛往越南。后來(lái)A進(jìn)

49、入我國(guó)，我國(guó)對(duì)此案具有管轄權(quán)，適用普遍管轄權(quán)原則。 C老撾人丙要?dú)⒑υ侥先?，子彈穿越中?guó)領(lǐng)土打死越南人。我國(guó)對(duì)此案適用屬地管轄。 DA、B、C、D等十人謀劃到中國(guó)殺人，只有一人入中國(guó)境內(nèi)實(shí)施犯罪被抓。我國(guó)對(duì)此案適用屬地管轄。 本題正確答案為ACD。本題要點(diǎn)說(shuō)明：對(duì)于B選項(xiàng)中的案件我國(guó)沒(méi)有管轄權(quán)。對(duì)劫持航空器的行為行使普遍管轄權(quán)，必須符合國(guó)際公約的規(guī)定。而劫持國(guó)家航空器的行為不屬于國(guó)際公約規(guī)定的普遍管轄的范圍，只能按照其他原則判斷是否具有管轄權(quán)。該案不屬于我國(guó)其他原則管轄的范圍，我國(guó)不具有刑事管轄權(quán)。 【活學(xué)活用10】關(guān)于刑事管轄權(quán)，下列說(shuō)法正確的是（） A美國(guó)人丁欲殺死中國(guó)人，從美國(guó)寄有毒的信

50、件，在中國(guó)海關(guān)信件被扣。我國(guó)對(duì)此案適用屬地管轄。 B中國(guó)人戊在美國(guó)私自開(kāi)拆、毀棄美國(guó)人湯姆的大量信件，情節(jié)嚴(yán)重的。我國(guó)對(duì)此案適用屬人管轄。 C意大利人湯姆，殺害在該國(guó)的中國(guó)人。我國(guó)對(duì)此案適用保護(hù)管轄。 DM國(guó)某跨國(guó)集團(tuán)公司派駐中國(guó)區(qū)總裁費(fèi)力普非法獲取我國(guó)國(guó)家秘密，并提供給M國(guó)情報(bào)部門(mén)。對(duì)于此案，我國(guó)只能適用外交途徑解決。本題正確答案為ABC 【活學(xué)活用11】下列哪些情形不屬于屬地原則的例外（ ） A享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國(guó)人的刑事責(zé)任，通過(guò)外交途徑解決，不適用中國(guó)刑法。 B發(fā)生在港澳臺(tái)地區(qū)的犯罪，不適用我國(guó)大陸刑法。 C特別刑法有規(guī)定的犯罪，不適用刑法典。 D民族自治地方可以由自治區(qū)或者省的

51、人民代表大會(huì)根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)、文化的特點(diǎn)和刑法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補(bǔ)充的規(guī)定，報(bào)請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)施行，從而不適用中國(guó)刑法典部分條文。 本題正確答案為BCD。 【活學(xué)活用12】（2005年試卷二第3題）某外國(guó)商人甲在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯重婚罪，對(duì)甲應(yīng)如何處置？ A適用我國(guó)刑法追究其刑事責(zé)任 B通過(guò)外交途徑解決 C適用該外國(guó)刑法追究其刑事貴任 D直接驅(qū)逐出境 本題正確答案為A 【活學(xué)活用13】(2005年試卷二第56題）下列哪些犯罪行為應(yīng)實(shí)行屬地管轄原則？ A外國(guó)人乘坐外國(guó)民航飛機(jī)進(jìn)入中國(guó)領(lǐng)空后實(shí)施犯罪行為 B中國(guó)人乘坐外國(guó)船舶，當(dāng)船舶行駛于公海上時(shí)實(shí)施犯罪行為 C外國(guó)人乘

52、坐中國(guó)民航飛機(jī)進(jìn)入法國(guó)領(lǐng)空后實(shí)施犯罪行為 D中國(guó)國(guó)家工作人員在外國(guó)實(shí)施我國(guó)刑法規(guī)定的犯罪行為 本題正確答案為AC。本題要點(diǎn)說(shuō)明：A選項(xiàng)中的犯罪發(fā)生于中國(guó)領(lǐng)空，我國(guó)適用屬地原則管轄。BD選項(xiàng)的案件發(fā)生于公?；蛘咄鈬?guó)，屬于中國(guó)人在我國(guó)領(lǐng)域外犯罪的情形，我國(guó)適用屬人原則管轄。C選項(xiàng)的案件發(fā)生在我國(guó)航空器內(nèi)，按照旗國(guó)主義原則，我國(guó)適用屬地原則管轄。 【活學(xué)活用14】(2004年試卷二第56題）下列關(guān)于中國(guó)刑法適用范圍的說(shuō)法哪些是錯(cuò)誤的？ A甲國(guó)公民湯姆教唆乙國(guó)公民約翰進(jìn)入中國(guó)境內(nèi)發(fā)展黑社會(huì)組織。即使約翰果真進(jìn)入中國(guó)境內(nèi)實(shí)施犯罪行為，也不能適用中國(guó)刑法對(duì)僅僅實(shí)施教唆行為的湯姆追究刑事責(zé)任 B中國(guó)公民趙某

53、從甲國(guó)販賣(mài)毒品到乙國(guó)后回到中國(guó)。由于趙某的犯罪行為地不在中國(guó)境內(nèi)，行為也沒(méi)有危害中國(guó)的國(guó)家或者國(guó)民的利益，所以，不能適用中國(guó)刑法 CA國(guó)公民丙在中國(guó)留學(xué)期間利用暑期外出旅游，途中為勒索財(cái)物，將B國(guó)在中國(guó)的留學(xué)生丁某從東北某市綁架到C國(guó)，中國(guó)刑法可以依據(jù)保護(hù)管轄原則對(duì)丙追究刑事責(zé)任 D中國(guó)公民在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外實(shí)施的犯罪行為，按照刑法規(guī)定的最高刑為3年以下有期徒刑的，也可以適用中國(guó)刑法追究刑事責(zé)任 本題正確答案為ABC。本題要點(diǎn)說(shuō)明：A選項(xiàng)中，共犯行為一部分發(fā)生在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)，適用屬地原則管轄。B選項(xiàng)中，中國(guó)人在我國(guó)領(lǐng)域外實(shí)施犯罪的，適用屬任原則管轄。 選項(xiàng)中，對(duì)在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)實(shí)施的綁架行為，適

54、用屬地原則管轄。 選項(xiàng)中，只要是中國(guó)公民，在我國(guó)領(lǐng)域外實(shí)施的犯罪，我國(guó)刑法原則上都有管轄權(quán)。 二、刑法的時(shí)間效力 刑法的時(shí)間效力所解決的問(wèn)題是刑法從何時(shí)起至何時(shí)止具有適用效力，其內(nèi)容包括生效時(shí)間、失效時(shí)間、溯及力。 1刑法的溯及力 刑法的溯及力，也稱(chēng)溯及既往的效力，是指刑法生效后，對(duì)它生效前未經(jīng)審判或判決未確定的行為是否具有追溯適用效力，如果具有適用效力，則是有溯及力；否則就是沒(méi)有溯及力。 2我國(guó)采納的原則：從舊兼從輕原則 【相關(guān)法條】 第十二條 中華人民共和國(guó)成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律；如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)

55、當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。 本法施行以前，依照當(dāng)時(shí)的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效。 【知識(shí)要點(diǎn)】 我國(guó)刑法第12條關(guān)于溯及力的規(guī)定采取的是從舊兼從輕原則。從1949年10月1日至1997年9月30日這段時(shí)間所發(fā)生的行為，如果未經(jīng)法院審判或判決未確定，就按不同情況分別處理： (1)行為時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪，而刑法認(rèn)為是犯罪的，適用行為時(shí)的法律，即不追究刑事責(zé)任，刑法沒(méi)有溯及力。 (2)行為時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪，而刑法不認(rèn)為是犯罪的，適用刑法，即不追究刑事責(zé)任，刑法具有溯及力。 (3)行為時(shí)的法律與刑法都認(rèn)為是犯罪，并且按刑法總則第四

56、章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照行為時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，即刑法沒(méi)有溯及力(刑法關(guān)于追訴時(shí)效的規(guī)定具有溯及力)；但是，如果刑法的處刑比行為時(shí)的法律處刑輕，則應(yīng)適用刑法，即刑法具有溯及力。 (4)刑法施行以前，依照當(dāng)時(shí)的法律已經(jīng)做出的生效判決，繼續(xù)有效。 注意：按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，適用行為時(shí)的法律。 第二章 犯罪概說(shuō) 基本要求： 了解：犯罪的分類(lèi)。 理解：刑法關(guān)于犯罪概念的規(guī)定，犯罪的本質(zhì)特征與法律特征之間的關(guān)系。 熟悉并能夠運(yùn)用：結(jié)果加重犯和狀態(tài)犯，犯罪的基本特征。 第一節(jié) 犯罪的概念 【相關(guān)法條】 第十三條 一切危害國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國(guó)家、顛覆人民民主專(zhuān)政的政權(quán)和推翻社

57、會(huì)主義制度，破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國(guó)有財(cái)產(chǎn)或者勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。 【知識(shí)要點(diǎn)】 第13條本文部分從正面界定何為犯罪，“但書(shū)”部分從反面強(qiáng)調(diào)何種行為不是犯罪?！安徽J(rèn)為是犯罪”是指立法上不認(rèn)為是犯罪，司法上也不能認(rèn)為是犯罪，而不是說(shuō)成立犯罪但不處罰，也不能理解為成立犯罪但不作為犯罪處理。 1文理解釋?zhuān)?（1）社會(huì)危害性。 社會(huì)危害性就是指法益侵犯性。如果某種行為根本不可能侵害或者威脅法益，不管其內(nèi)心多么邪惡，也不具有刑法意

58、義上的社會(huì)危害性。例如，甲在荒山野外狩獵時(shí)，誤以為稻草人是自己的仇人乙而開(kāi)槍。 社會(huì)危害性是質(zhì)與量的統(tǒng)一，是穩(wěn)定性與變異性的統(tǒng)一。 （2）刑事違法性。 刑事違法性的實(shí)質(zhì)就是社會(huì)危害性。 （3）應(yīng)受刑罰處罰性。 區(qū)分不應(yīng)受懲罰和不須受懲罰：前者是指行為根本不成立犯罪；后者是指行為成立犯罪但依法免予刑事處分等。 2論理解釋?zhuān)悍ㄒ媲址感裕陀^違法性）；非難可能性（主觀有責(zé)性）。 第二節(jié) 犯罪的分類(lèi) 本節(jié)考點(diǎn)與命題模式分析： 1命題判斷中需要理解各種犯罪類(lèi)別的基本含義。 2重點(diǎn)是把握親告罪的范圍及其例外的情形。 一、自然犯與法定犯 【知識(shí)要點(diǎn)】 自然犯，又稱(chēng)刑事犯，指明顯違背社會(huì)倫理道德規(guī)范的傳統(tǒng)性犯

59、罪。 法定犯，又稱(chēng)行政犯，指沒(méi)有明顯違反倫理道德規(guī)范的現(xiàn)代型犯罪。 隨著社會(huì)發(fā)展，自然犯與行政犯的區(qū)分具有相對(duì)性，可能存在相互轉(zhuǎn)化的情形。 二、國(guó)事犯罪與普通犯罪 【知識(shí)要點(diǎn)】 國(guó)事犯罪是指危害國(guó)家安全的犯罪。 普通犯罪是指除危害國(guó)家安全犯罪之外的其他犯罪。 三、親告罪與非親告罪 【相關(guān)法條】 第九十八條 本法所稱(chēng)告訴才處理，是指被害人告訴才處理。如果被害人因受強(qiáng)制、威嚇無(wú)法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴。 【知識(shí)要點(diǎn)】 親告罪，指告訴才處理的犯罪。包括： 1侮辱罪（侮辱行為嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的除外）； 2誹謗罪（誹謗行為嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的除外）； 3暴力干涉婚

60、姻自由罪（該暴力行為導(dǎo)致被害人死亡的除外）； 4虐待罪（虐待行為致被害人重傷、死亡的除外）； 5侵占罪。 如果被害人因受強(qiáng)制、威嚇無(wú)法告訴，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴（表明親告罪并非是絕對(duì)親自告訴才處理）。 四、基本犯、結(jié)果加重犯 五、即成犯、狀態(tài)犯和繼續(xù)犯 【知識(shí)要點(diǎn)】 即成犯，指法益侵害結(jié)果發(fā)生的同時(shí)，犯罪行為完成或者終了的情形。如故意殺人罪。 狀態(tài)犯，指法益侵害發(fā)生時(shí)，犯罪行為終了但法益侵害狀態(tài)繼續(xù)存在的情形。如盜竊罪。 繼續(xù)犯，指法益侵害持續(xù)存在期間，犯罪行為也持續(xù)存在的情形。如非法拘禁罪。 第三章 犯罪成立條件 基本要求： 了解：犯罪構(gòu)成的概念，犯罪構(gòu)成與犯罪概念的關(guān)系，犯