試論我國《反不正當競爭法》對知識產權的保護與完善

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2、針對知識產權不正當競爭的規(guī)定的范圍較小，無法規(guī)范非經(jīng)營主體從事的針對知識產權的不正當競爭行為，缺少關于不正當競爭行為的一般性條款及相應法律責任，未確立高度權威的執(zhí)法機構等弊端。為了擴大對知識產權的愛護范圍，反不正當競爭法應當增加規(guī)定認定不正當競爭行為的一般條款;禁止針對未注冊商標、知名商品特有包裝和裝潢、他人的企業(yè)名稱或姓名等的不正當競爭行為;強化對商業(yè)秘密的愛護。在現(xiàn)代社會中，世界各國通常運用不同的部門法對知識資產進行交叉重疊愛護。運用反不正當競爭法，對知識產權進行愛護，是彌補傳統(tǒng)知識產權法對新型知識產權無法充分愛護的最重要的部門法。我國于1993 年頒布的反不正當競爭法屬于廣義的反不正當競

3、爭法，包含了對限制競爭行為和壟斷行為的禁止、制裁等反壟斷法的內容。反壟斷法一般不涉及知識產權問題，它只承認知識產權是一種合法的壟斷。但同時，它禁止濫用知識產權的限制競爭行為。反不正當競爭法第二章所列的不正當競爭行為中，第5 條、第8 條、第9 條、第10 條、第13條、第14 條，屬于狹義的不正當競爭行為。除第13 條外，其余皆直接愛護了知識產權。與單行法相比, 反不正當競爭法擴大了知識產權的愛護范圍，對知識產權提供了深層次的愛護。一、我國反不正當競爭法在知識產權愛護方面的存在的問題由于反不正當競爭法的立法目的在于鼓舞和愛護公平競爭，制止不正當競爭，愛護知識產權不是它的直接目的，它只能在制止不

4、正當競爭行為的同時，間接地起到愛護知識產權的作用。因此，反不正當競爭法在愛護知識產權方面必定存在缺陷，難以發(fā)揮其對知識產權的兜底愛護作用。1、反不正當競爭法中規(guī)定的關于知識產權的不正當競爭行為的范圍較小，對不斷發(fā)生的新的侵犯知識產權的行為無法規(guī)范。在科技迅速進展的現(xiàn)代社會，不斷產生新的知識產權，種種侵犯知識產權的行為也不斷地出現(xiàn)，傳統(tǒng)知識產權法無法愛護新知識產權。反不正當競爭法中只有第5 條、第9 條、第10 條和第14 條直接規(guī)定了侵犯知識產權的不正當競爭行為，要緊有：假冒他人注冊商標的行為，仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢行為;擅自使用他人企業(yè)名稱或姓名，引人誤以為是他人商品的行為;在商品

5、上偽造或冒用認證標志、名優(yōu)標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示的行為;利用廣告或其他方法對商品的質量、制作成分、性能、產地等作引人誤解的虛假宣傳;侵犯商業(yè)秘密的行為;捏造、散布虛假事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽，商品聲譽的行為。這種將侵犯知識產權的不正當競爭行為一一列舉的表述方式，不能窮盡所有，只愛護了部分知識產權，與建立世界知識產權組織公約第2 條第8 款規(guī)定相比，反不正當競爭法愛護的知識產權范圍窄，例如未注冊商標、作品的名稱、數(shù)據(jù)庫、域名、商品化權等權利均未納入反不正當競爭法的愛護。2、反不正當競爭法中將不正當競爭行為的主體限于經(jīng)營者，無法規(guī)范非經(jīng)營者對知識產權的侵犯。反

6、不正當競爭法第2 條在給“不正當競爭”下定義時特不強調“是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定”。在該條第3 款中，又專門解釋“本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務的法人、其他經(jīng)濟組織和個人”。這些規(guī)定將不正當競爭行為的主體限定于經(jīng)營者的范圍之內。非從事商品經(jīng)營或營利性服務的法人、其他經(jīng)濟組織和個人不能成為不正當競爭行為的主體。在現(xiàn)實生活中，一般的自然人使用他人已出名的作品名稱發(fā)表自己作品的搭便車行為，該如何處理呢?著作權法不愛護作品的名稱，有人建議將作品當商品對待，則作品的名稱可用反不正當競爭法第2 條來愛護，即：擅自使用知名商品特有的名稱造成誤認的，構成不正當競爭;但反不正當競爭法將不正當競爭

7、行為的主體限于經(jīng)營者，不從事商品經(jīng)營或營利性服務的一般自然人不是經(jīng)營者，這種搭便車行為反不正當競爭法不能制止。在商業(yè)秘密的愛護中，也會產生類似的問題。例如，為獲得生產批準而向政府相關部門提交通過一定努力方能獲得的數(shù)據(jù)或其它秘密信息，在審批過程中被政府工作人員泄密，這一行為的主體也不是經(jīng)營者，但這種泄露會給權利人帶來損害，依反不正當競爭法的規(guī)定，這類商業(yè)秘密侵權行為顯然無法得到制止。3、反不正當競爭法中缺少一個關于不正當競爭行為的一般性條款及相應的法律責任條款。在一部法律中確定一個一般性條款，可由執(zhí)法機關依照這一條款來認定在社會生活新出現(xiàn)的而法律不可能未卜先知并列舉的一些違法行為是許多國家立法的

8、選擇。能夠講，概括與列舉同時使用是現(xiàn)代各國較為通用的立法模式。我國反不正當競爭法第2 條第2 款規(guī)定“本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為”。這一條款究竟是不是一般條款在我國爭議較大，筆者在理解這一規(guī)定時，認為“違反本法規(guī)定”應指反不正當競爭法的所有規(guī)定，而不僅僅是該法第二章的規(guī)定。即使是如此，也不能講明該條是一個一般性條款，因為反法中沒有針對該款確認相應的法律責任的條款。反不正當競爭法第四條“法律責任”部分，是針對第二章的違法行為一一對應地規(guī)定了其法律責任。關于不屬于第二章明確列舉的但依第2 條第2 款認定的不正當競爭行為，行為主體應

9、承擔什么樣的法律責任，反不正當競爭法沒有規(guī)定。反不正當競爭法第20 條能夠講對所有不正當競爭行為適用，但它只規(guī)定了“經(jīng)營者違反本法規(guī)定給被侵害的經(jīng)營者造成損害的應承擔賠償責任”，以及承擔賠償責任的方式和范圍。我國法院在司法實踐中，運用反不正當競爭法第2 條規(guī)定認定了不正當競爭行為，但追究其法律責任時卻適用了民法通則的相關規(guī)定。4、反不正當競爭法中沒有確立高度權威的執(zhí)法機構并給予其相應的權力。反不正當競爭法第3 條和第17 條分不規(guī)定了我國對不正當競爭行為進行查處的機構及其權力。反不正當競爭法第3 條第2 款規(guī)定：“縣級以上人民政府工商行政治理部門對不正當競爭行為進行監(jiān)督檢查;法律、行政法規(guī)定的

10、其他部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定?！币勒瘴覈F(xiàn)行行政機構的設置，除工商行政治理部門外，對不正當競爭行為能夠查處的部門還涉及到質量技術監(jiān)督部門、專利治理部門、商標治理部門、衛(wèi)生、貿易等治理部門。目前，國際上競爭吵法機構的設置大體有三種模式：(1)設立準司法機關性質的專門執(zhí)法機構。例如，美國設立了聯(lián)邦貿易委員會，直接向國會負責，不受總統(tǒng)指揮，其在執(zhí)法中完全獨立地行使職權，不受其他行政因素的干擾。(2)設立專門的行政機關。歐洲的許多國家采取了這一模式。(3)司法機關執(zhí)行競爭法，為行政機關依法行使職權提供相應的司法保障。 高度獨立性和權威性的執(zhí)法機關是執(zhí)法公正的前提之一。從美國、歐洲及我國臺灣的立法情況

11、來看，它們的競爭吵法機關都擁有強大的行政權、準立法權和準司法權，從而在執(zhí)法中發(fā)揮著重要的作用。相比較而言，我國目前對不正當競爭行為行使監(jiān)督權的部門較多，工商行政治理部門缺乏權威性。反不正當競爭法第17 條規(guī)定了不正當競爭行為的監(jiān)督檢查部門在監(jiān)督檢查不正當競爭行為時能夠行使的職權，要緊包括詢問有關當事人，查詢、復制相關資料，必要時還能夠暫停銷售。相關于國外的執(zhí)法機構擁有強大的行政權、準立法權或準司法權而言，我國的監(jiān)督機構擁有的權限微不足道。再加上我國地理面積大，行政區(qū)域廣，執(zhí)法人員的素養(yǎng)參差不齊，專門難體現(xiàn)出執(zhí)法機關的獨立性和權威性。二、完善反不正當競爭法以愛護知識產權(一)通過在反不正當競爭法

12、中確定一般條款以愛護知識產權。世界知識產權組織前總干事鮑格胥博士曾指出：“立法者能夠求助于一個全面綜合的定義，比如愛護知識產權巴黎公約所使用的，它規(guī)定違背老實慣例的任何競爭行為，構成不正當競爭行為。”如此一個一般性的定義有它的優(yōu)點，一是外延專門廣，能夠包括所有的有害行為;二是具有靈活性，能夠長期適應市場規(guī)律的變化。然而它也有其不足，即：關于推斷哪些具體行為構成不正當競爭，只提供了有限的指導，如此，在那個一般性適應過程中，就能夠出現(xiàn)不同的司法解釋。反不正當競爭法的一般條款確實是如此據(jù)以認定不正當競爭行為的原則規(guī)定，或者法律定義。我國反不正當競爭法第2 條第1 款、第2 款分不規(guī)定了經(jīng)營者開展市場

13、競爭的差不多原則和不正當競爭行為的定義，從形式上看具備了一般條款的特征，但由于反不正當競爭法第四章在規(guī)定不正當競爭行為的法律責任時，依照第二章所列舉的不正當競爭行為一一對應地規(guī)定了法律責任，即使行政機關依第二條的規(guī)定認定了不正當競爭行為，但由于欠缺法律責任條款，行政執(zhí)法機關無法對其作出處罰決定。從具體的執(zhí)法實踐來看，監(jiān)督檢查部門無法據(jù)此認定不正當競爭行為。在司法實踐中，差不多有許多法院依據(jù)反不正當競爭法第2 條的規(guī)定認定了新的不正當競爭行為并追究其相應的民事責任。對法院而言，第2 條實際上差不多成為了一般條款，緣故在于不正當競爭行為要緊是一種侵權行為。反不正當競爭法第2 條的規(guī)定充其量只能確實

14、是有限的一般條款，行政執(zhí)法機關無法依照該條款認定該法第二章沒有規(guī)定的不正當競爭行為。由于該法第二章不能包括的不正當競爭行為已越來越多，行政執(zhí)法機關要求在修改該法時增加一項能夠由行政執(zhí)法機關認定新出現(xiàn)的不正當競爭行為的一般條款的呼聲越來越高。是否規(guī)定一般條款，目前世界上的立法模式不外乎有三種做法：(1)明確規(guī)定一般條款，由法院依照案件認定法律列舉以外的不正當競爭。此以德國和瑞士為典型代表。德國1909 年反不正當競爭法第一條規(guī)定：“關于在經(jīng)營過程中為競爭目的而實施違反善良風俗行為的，任何人能夠請求停止行為和承擔賠償責任。”有學者將其稱為“帝王條款”。(2)規(guī)定一般條款，由行政執(zhí)法機關依照一般條款

15、認定不正當競爭行為。我國臺灣“公平交易法”采納了這種做法。(3)不承認一般條款。例如日本，日本不正當競爭防止法屬于民事特不法，由法院實施。凡是該法未規(guī)定的不正當競爭行為，能夠依照侵權行為法獲得救濟。我國的反不正當競爭法在修訂時是否要增加一般條款，學術界一直存在爭議，關于法律沒有列舉的不正當競爭行為，法院除依據(jù)反不正當競爭法外，還可依民法的差不多原則認定和處理，但行政執(zhí)法機關不能依照差不多原則認定和處罰法律未明文列舉的不正當競爭行為。行政處罰的法定性決定了行政執(zhí)法機關必須依法追究行政責任。行政執(zhí)法是較為有效的治理手段，是否規(guī)定一般條款認定相應的行政責任，對行政執(zhí)法的阻礙較大。不同意設立一般條款的

16、人認為一般條款是一種特不抽象的規(guī)定，基于不同的理解，有人認為是正當?shù)?，也有人會認為是不正當?shù)?。?jīng)營者不能準確在法院作出的判決或行政執(zhí)法機關作出的處罰之前預見其行為的正當性。由于無法預見行為的正當性，經(jīng)營者開展經(jīng)營的積極性受到限制。從法理學角度分析，一般條款有可能損害法律的確定性、可預見性。另外“我國搞市場經(jīng)濟時刻較短，在市場競爭中哪些是正當經(jīng)營，哪些是不正當競爭，有的界限清晰，認識一致，有的界限不那么清晰;在市場競爭秩序的治理上缺乏經(jīng)驗，人員素養(yǎng)也不高”， 那也是我國反不正當競爭法未確定一般條款的緣故。任何事物差不多上具有兩面性，一般條款也不例外，規(guī)定一般條款，其可行性在于以下幾點：(1)從法

17、理學角度分析，設立一般條款有助于克服法律的不周延性和滯后性等固有缺陷。任何法律在調整社會關系時，囿于當時的主客觀條件，都不可能作出十分完整的規(guī)定，必定會有疏漏。況且法律是對既有社會關系的調整，對法律頒布后所產生的各種新情況，法律不可能作出詳盡的規(guī)定。滯后性是法律固有的特點，反不正當競爭法也不例外。(2)與其他法律相比，反不正當競爭法的不確定性更強，從制止不正當競爭的角度動身，需要在反不正當競爭法中確立一般條款。社會生活是千變萬化的，出于對利益的追逐，不老實的經(jīng)營者會盡其所能地挖掘各種新的不正當競爭的方法，僅僅依靠于規(guī)定不正當競爭行為的具體表現(xiàn)是無法制止各種不斷翻新的不正當競爭行為的。世界知識產

18、權組織總干事鮑格胥博士在1989 年北京召開的“亞洲地區(qū)反不正當競爭研討會”上致開幕詞時談到：“一般來講，反不正當競爭是知識產權法最困難的領域之一。這源于該項工作的復雜性。在此項工作中，立法者需針對阻礙競爭環(huán)境正常發(fā)揮作用以及在此環(huán)境下愛護消費者的工商業(yè)行為，找到一種既包羅萬象，同時又十分恰當?shù)谋磉_方法?！苯Y合巴黎條約與1996 年關于反不正當競爭的示范規(guī)定來看，既規(guī)定不正當競爭行為的定義，與同時列舉典型的不正當競爭行為之間并不沖突。我國完全能夠借鑒國際公約和一些典型國家的做法，在現(xiàn)行法律的基礎之上，將反不正當競爭法第2 條上升為一般條款。(二)通過對現(xiàn)行反不正當競爭法第二章中涉及愛護知識產權

19、的條文進行修改，以愛護知識產權。筆者認為除確定一般條款外，反不正當競爭法中應盡可能地列舉已出現(xiàn)的不正當競爭行為?，F(xiàn)行反不正當競爭法第5、9、10、14 條的規(guī)定愛護了知識產權，但其在知識產權愛護方面也存在一些缺憾，只有對其適當?shù)剡M行修改，才能更好地愛護知識產權。1、反不正當競爭法第5 條的完善反不正當競爭法第5 條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采納下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：(1)仿冒他人注冊商標;(2)擅自使用知名商品特有的名稱，包裝，裝潢，或使用與知名商品近似的名稱，包裝、裝潢，造成和他人知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品;(3)擅自使用他人的企業(yè)名稱或姓名，引人誤認為是他人的商

20、品;(4)在商品上偽造或冒用認證標志、名優(yōu)標志等質量標志，偽造產地，對商品質量做引人誤解的“虛假表示?！奔倜八说淖陨虡耸且环N典型的侵犯注冊商標專用權的行為，反不正當競爭法第21條明文規(guī)定，關于假冒他人的注冊商標，依照中華人民共和國商標法的規(guī)定處罰。反不正當競爭法中專門將其列舉為不正當競爭行為之一，體現(xiàn)了反不正當競爭法對注冊商標的補充愛護，商標法禁止在相同或類似商品上使用相同的或近似的商標，反不正當競爭法不受這一限制，在不同的商品上使用相同或近似的商標，一旦產生了混淆的后果，可依反不正當競爭法予以禁止。反不正當競爭法中禁止假冒他人注冊商標的規(guī)定在擴大了對注冊商標的愛護的同時忽視了對未注冊商標

21、的愛護，WIPO1996 年關于反不正當競爭愛護的示范規(guī)定(注釋)2.05 中指出：“商標用以將某企業(yè)提供的產品或服務區(qū)不于其他企業(yè)的產品或服務。通過使用相同或類似的商標對注冊商標造成混淆通常為商標法的專門規(guī)定所禁止，由于在受混淆的消費者來看，商標是否注冊并不相關，因此依不正當競爭法提供的愛護應對注冊商標和未注冊商標一視同仁?！睆闹浦共徽敻偁幍慕嵌葎由?，只要不當?shù)乩煤戏ㄉ虡耍斐苫煜暮蠊?，反不正當競爭法都應當予以?guī)范?！拔覈?guī)定受愛護的是注冊商標，要緊是運用商標法來愛護注冊商標較為便利，而且，較有信譽的商品一般都通過商標注冊。這一規(guī)定差不多符合實際情況，能夠愛護商標所有人的權益，但在實施

22、中關于注冊前的較有信譽商品的商標，也能設法予以愛護，將使我國愛護商標的規(guī)定更加完善”。這段話講明了我國反不正當競爭法愛護注冊商標的本意，同時也講明，假如反不正當競爭法在實施中能夠愛護部分未注冊商標，則商標愛護制度將更加完善。在反不正當競爭法中，應體現(xiàn)出對未注冊商標的愛護，至少應愛護差不多使用的有一定阻礙的未注冊商標。有學者建議關于未注冊商標也可依反不正當競爭法第5 條第2 項予以愛護?！氨M管現(xiàn)行反不正當競爭法沒有將未注冊商標納入到仿冒商標行為中去，但未注冊商標既然是區(qū)不商品的一種標識，假如是文字商標，該文字必定使用成為該商品的一種稱謂，完全能夠將其作為該商品的名稱;假如是一種識不商品的圖形，該

23、圖形能夠作為商品的裝潢，他人仿冒此類作為未注冊商標的文字或圖形的，假如符合反不正當競爭法第5 條第2 項擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱，包裝、裝潢、造成和他人的知名商品相混淆，使用購買者誤認為是該知名商品的要件，能夠按照此類仿冒行為論處”。反不正當競爭法第5 條第2 項強調對知名商品的特有的名稱，包裝，裝潢的愛護，擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品相近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的，構成不正當競爭，這種仿冒行為的構成要件是：(1)被仿冒的是必須是知名商品。(2)該名稱，包裝，裝潢是知名

24、商品所特有的，并非商品的通用名稱或一般的無新意的包裝、裝潢，經(jīng)營者往往為這些外觀標志設計了具有制造性和顯著特點的外部形象。(3)行為人擅自使用相同或相近似的名稱、包裝或裝潢，致使與他人的知名商品發(fā)生混淆，并導致購買者誤以為是該知名商品。這種使用不局限于在同一種或類似商品之上，由于構成要件包含了“使購買者誤認為是該知名商品”的內容，實質上是限定了對這種仿冒行為的認定，即沒有發(fā)生購買者誤認為的情況下，擅自使用與知名商品特有的名稱、包裝、裝潢相同或近似的名稱、包裝、裝潢，差不多與他人的知名商品發(fā)生混淆時也不能認定為不正當競爭行為，“購買者誤認”與否不應作為判定這種行為是否構成不正當競爭的要件。只要造

25、成與他人知名商品相混淆，就差不多擾亂了市場秩序，構成了不正當競爭。WIPO1996 年關于反不正當競爭愛護的示范規(guī)定第2 條第1 規(guī)定：凡在工商業(yè)活動中對他人企業(yè)或其活動，尤其對此種企業(yè)所提供的產品或服務造成或可能造成混淆的行為或做法，應構成不正當競爭。該條(2)規(guī)定，下列內容尤其可能被造成混淆：(1)商標，不管注冊與否;(2)廠商名稱;(3)除商標或廠商名稱以外的企業(yè)名稱;(4)產品外觀;(5)產品或服務的介紹;(6)名人或聞名虛構人物。關于混淆行為，該示范規(guī)定沒有規(guī)定必須要產生“購買者誤認”的后果，只強調行為或做法造成或可能造成混淆。知名商品的特有名稱是指知名商品獨有的與通用名稱有顯著區(qū)不

26、的商品名稱，有人認為從實質上講，知名商品的特有名稱只是一種法律上的利益，尚未明確為“權利”。 在司法實踐中，知名商品的名稱已被確認為是一種權利。在香港8 分鐘國際洗滌集團有限公司、大慶市肇源縣創(chuàng)億公司與中化四平聯(lián)合化工有限公司、四平市鑫平洗滌產業(yè)有限公司不正當競爭糾紛一案中，最高法院終審認為：知名商品特有名稱的權利人能夠將該特有名稱以自己使用，作用或許可他人使用的方式進行使用。將知名商品的名稱確定為一種權利，更有助于愛護知名商品，對將他人知名商品的名稱當作商標申請注冊的行為，申請商標注冊的申請人可能并未在商品上使用該名稱，即并未做反不正當競爭法中所提及的使用，僅僅是將知名商品的名稱予以注冊，依

27、反不正當競爭法中的具體規(guī)定無法解決這一問題，然而可依商標法第31 條的規(guī)定，將知名商品名稱當作在先權利，禁止他人搶先注冊。在理解什么是知名商品時不應當局限于以實物形態(tài)出現(xiàn)的各種商品，作品也能夠是商品。如此，版權法不予愛護的作品名稱，反不正當競爭法能夠取而代之，即進入商場的作品也是一種商品，作品的名稱成為該作品的標識，在對他人作品名稱的仿冒符合反不正當競爭法第5 條第(2)項規(guī)定的要件的，即可按照該法規(guī)定追究法律責任。知名商品特有包裝、裝潢也應當屬于一種權利。河北承德露露集團生產的露露牌杏仁露在市場上深受消費者喜愛，其包裝、裝潢具有一定的特色，河北石家莊市一食品有限公司將擅自使用的與露露牌杏仁露

28、的包裝、裝潢相近似的包裝裝潢向國家專利局申請了外觀設計專利，以此對抗在先使用的權利人，造成混淆。工商行政治理機關依照反不正當競爭法和國家工商行政治理總局關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定，對石家莊某食品有限責任公司給予了行政處罰。由于沒有在商品上使用露露牌杏仁露的包裝、裝潢，因此，可不能產生混淆的后果，依反不正當競爭法第5 條第(2)項的規(guī)定，這種行為沒有構成不正當競爭，一旦獲得專利權，專利權人反而能夠阻止在先使用人的使用。針對仿冒品通過申請專利的方式達到其掩蓋侵權目的新型違法現(xiàn)象，2003 年3 月27 日國家工商總局在關于擅自將他人知名商品特有的包裝、裝潢

29、作相同或近似使用并取得外觀設計專利的行為定性問題的答復中明確規(guī)定：“知名商品特有的包裝、裝潢是反不正當競爭法愛護的一項重要權利，對其應當按照使用在先的原則予以認定和愛護，經(jīng)營者擅自將他人知名商品特有的包裝、裝潢作相同或近似使用，并取得外觀設計專利的行為，侵害他人知名商品特有的包裝、裝潢的在先使用權，造成或足以造成購買者誤認或混淆的，違反了反不正當競爭法第5 條第(2)項的規(guī)定，構成不正當競爭行為，應當按照反不正當競爭法和國家工商行政治理總局關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定予以查處。”由此可見，知名商品特有的名稱、包裝、裝潢差不多上一種權利，能夠被當作在先權利

30、予以愛護。反不正當競爭法第5 條第(2)項規(guī)范了另一種混淆行為，即擅自作用他人的企業(yè)名稱或姓名，引人誤認為是他人的商品。姓名權屬于人身權，受民法通則的愛護，企業(yè)名稱受到民法通則、企業(yè)名稱登記治理規(guī)定和產品質量法及反不正當競爭法的愛護。WIPO1996 年關于反不正當競爭的示范規(guī)定中，使用了“廠商名稱”和“除商標或廠商名稱以外的企業(yè)名稱”的講法，并在注釋2.08 中講明“除商標或廠商名稱以外的名稱”是涵蓋各種各樣的名稱的，諸如企業(yè)在工商活動當中為體現(xiàn)該企業(yè)本身及由該企業(yè)生產的產品或提供的服務的某種個性所使用的企業(yè)符號、徽記、徽標與標語。相比之下，我國的名稱范圍要窄的多。我國企業(yè)名稱登記治理規(guī)定第

31、7 條規(guī)定：“企業(yè)名稱應當由以下部分依次組成 ：字號(或者商號)，行業(yè)或經(jīng)營特點，組織形式?！痹撘?guī)定第10 條規(guī)定：“商號應當由兩個以上的字組成?！边@講明反不正當競爭法只愛護廠商的名稱，不愛護其他的企業(yè)名稱。反不正當競爭法第5 條第(2)、(3)項所列的不正當競爭行為屬于混淆行為。但通過上述分析能夠看出，反不正當競爭法只規(guī)定了不正當?shù)睦弥唐诽赜械拿Q、包裝、裝潢、企業(yè)名稱、姓名構成不正當競爭，關于利用其它商品標識造成的混淆行為并沒有予以規(guī)范。在現(xiàn)實生活中，除了以上商品標識外，還有許多的商品標識，同樣能夠起到區(qū)不不同經(jīng)營者的作用，同時利用反不正當競爭法規(guī)定外的商品標識進行不正當競爭的情況也

32、層出不窮。反不正當競爭法在修訂時，有必要補充這方面內容。結合示范規(guī)定，建議將我國反不正當競爭法第5 條第(2)、(3)項合并規(guī)定為“擅自使用他人商品的特有名稱、包裝、裝潢，商名稱或商名稱以外的企業(yè)名稱等商品標識，造成公眾混淆”。如此對商品的名稱、包裝、裝潢的愛護不再以知名商品為限，并擴大了商品標識的范圍。示范規(guī)定第2 條對他人企業(yè)或活動造成混淆中提到產品外觀時，并沒有要求產品必須是知名的。只要是造成或可能造成混淆的行為或做法，就構成了不正當競爭行為。針對混淆這種不正當競爭行為，我國反不正當競爭法不宜列舉每一種混淆行為，事實上也是不可能的。能夠向示范規(guī)定學習，先給混淆行為下一個定義，然后盡可能地

33、列舉可能被造成混淆的內容，能夠將未注冊的商標、除商標或廠商名稱以外的企業(yè)名稱、產品或服務的介紹、名人或聞名虛構人物(包括廣告、企業(yè)的行業(yè)服飾、店鋪風格等)都明確規(guī)定下來。反不正當競爭法第5 條第四項規(guī)定了“引人誤解的虛假表示”，第9 條1 款規(guī)定了“引人誤解的虛假宣傳”，兩者之間沒有本質的區(qū)不，在商品之上所做的種種表示，基于商品的廣泛流通，實質上也屬于一種宣傳。因此，能夠將這類不正當競爭行也歸結為“引人誤解的虛假宣傳”中?！耙苏`解的虛假宣傳”以“引人誤解”和“虛假”作為的并列的法定要件，宣傳內容“虛假”是引人誤解的虛假宣傳的必備條件。依字面意思解釋，關于引人誤解的真實宣傳和不引人誤解的虛假宣

34、傳，反不正當競爭法第9 條都無法調整。在實踐中，以真假尚未定論的事項進行誤導宣傳的情況逐漸增多，該行為的誤導效果往往與引人誤解的虛假宣傳不相上下。在國外，一般將虛假宣傳行為規(guī)定為“引人誤解的宣傳”或“引入誤解或虛假的宣傳”，值得我們修改法律時借鑒。WIPO1996 年關于反不正當競爭愛護的示范規(guī)定第4 條規(guī)定：“凡在工商業(yè)活動中對企業(yè)或其活動，尤其對由此種企業(yè)所提供的產品或服務誤導或可能誤導公眾的行為或做法，應構成不正當競爭。”其注釋4.02 第(1)款規(guī)定：“誤導行為可采納任何言論的形式，包括關于某企業(yè)或某產品或某服務，或關于某企業(yè)的工商業(yè)活動的誤導性表示或講法。第(1)款中誤導的概念并不局

35、限于本身即為虛假的言論，或局限于使消費已實際產生虛假印象的言論。只要有關言論易于產生誤導作用便已足夠，甚至字面正確的言論也可能具有欺騙性，例如：假如其使人產生廣告所登事實超乎平常的誤導性印象的情況，遺漏的信息也可潛在地具有誤導性?！毕啾容^而言，反不正當競爭法中將引人誤解的內容限于“虛假”的事項，范圍比較窄。我國反不正當競爭法在修訂時不應再將引人誤解或誤導他人的不正當競爭行為界定為“虛假”的內容，應將“虛假”兩字刪去。就反不正當競爭法第14 條規(guī)定的“捏造、散布虛假事實”而言，假如將“虛假”兩字刪去，又產生了一個新的問題，即引人誤解的宣傳與詆毀競爭對手的商品信譽之間有時會發(fā)生競合關系。如何協(xié)調兩

36、者之間的關系，也是反不正當競爭法在完善中面臨的一個重要問題。2、反不正當競爭法第10 條的完善反不正當競爭法第10 條規(guī)定了對商業(yè)秘密的愛護，在沒有專門制訂單行法以愛護商業(yè)秘密之前，反不正當競爭法發(fā)揮著重要的作用，美國是世界上第一個采納專項立法愛護商業(yè)秘密的國家。目前，世界上一些發(fā)達國家和地區(qū)，如英國、加拿大、歐洲經(jīng)濟共同體正在考慮制定專門的商業(yè)秘密法。 我國也起草了專門的商業(yè)秘密愛護法，但迄今為止尚未通過審議。筆者認為，商業(yè)秘密作為一種重要的知識產權，不一定必須通過專項立法予以愛護，對現(xiàn)行反不正當競爭法做適當?shù)男抻喭瑯幽軌蚱鸬匠浞謵圩o商業(yè)秘密的作用。反不正當競爭法第10 條界定了商業(yè)秘密的概

37、念、侵犯商業(yè)秘密行為的表現(xiàn)，在第25 條中又規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密的行政責任。結合民法通則和刑法的規(guī)定來看，我國對商業(yè)秘密提供了較完善的愛護。但從我國商業(yè)秘密愛護實踐來分析，反不正當競爭法在愛護商業(yè)秘密方面還存在一些問題。與WIPO1996 年關于反不正當競爭示范規(guī)定相比，應注意以下問題。(1)就商業(yè)秘密的構成要件而言，反不正當競爭法要求構成商業(yè)秘密的信息，必須具有有用性，即可確定的可應用性。由于有了這一項額外的條件，一件尚處于理論研究時期的開發(fā)資料，如被人未經(jīng)許可拿走是受不到該法愛護的。在實踐中，“理論研究時期”可能與“實際應用時期”只有一步之遙，而前一時期可能花的時刻、精力與資金更多。 有用性要求使得許多專利法、版權法無法愛護的智力成果也無法作為商業(yè)秘密受到愛護。(2)在反不正當競爭法中將侵權人規(guī)定為“經(jīng)營者”，不利于制止商業(yè)秘密侵權行為。任何人都有可能成為商業(yè)秘密侵權行為的主體，反不正當競爭法在修訂時，應不再將侵權人限于經(jīng)營者。世界知識產權組織關于示范規(guī)定解釋6.02 中規(guī)定：“禁止在未經(jīng)合法持有人許可的情況下泄漏或使用秘密信息適用于所有人?！狈床徽敻偁幏ㄐ抻啎r應借鑒這一規(guī)定，將侵犯商業(yè)秘密的主體從“經(jīng)營者”擴展至“所有人”反不正當競爭法第20 條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應當承擔損