法官的造法和釋法

1、國(guó)政法大學(xué)本科生課程考核課程名稱：法律邏輯課程號(hào) -課序號(hào)：407020042-01任課教師：王洪姓名：宋潔瓊學(xué)號(hào)：2015201363評(píng)分區(qū)域（閱卷老師填寫(xiě)）：平 時(shí)種類實(shí)驗(yàn)作業(yè)論文中測(cè)考勤合計(jì)折合后分?jǐn)?shù)成得分績(jī)總期題號(hào)一二三四五六合計(jì)折合后成末分?jǐn)?shù)績(jī)成得分績(jī)閱卷人簽字國(guó)政法大學(xué)本科生課程考核 法官釋法與造法關(guān)鍵詞：法官英美法系大陸法系釋法與造法正文：傳統(tǒng)的法學(xué)觀念里，法官擔(dān)任的往往是解釋并且適用法律的角色而不是創(chuàng)造法律的角色。理論上來(lái)講立法與司法之間有著嚴(yán)格的限制，無(wú)論是英美法系的三權(quán)分立導(dǎo)致的立法和司法之間的相互制衡和約束，還是大陸法系的立法與司法各司其職都嚴(yán)格限制了法官的職權(quán)行使范圍，

2、即法官存在的目的只是解釋法律并且適用法律，至于制定法律的相關(guān)事宜則不用法官考慮，法官的職權(quán)也根本不會(huì)包括造法這一項(xiàng)。如今隨著世界法制建設(shè)事業(yè)的逐步推進(jìn)，英美法系在如今的實(shí)際操作中，法官已經(jīng)不僅僅限于解釋法律的小小范圍內(nèi)了。最為突出的也是經(jīng)常被我們拿出來(lái)作為范例的就是美國(guó)如今的司法體制。美國(guó)作為英美法系里重要的表率，往往美國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況成為了我們研究英美法系發(fā)展的主要對(duì)象。美國(guó)自從1801 年的馬伯里訴麥迪遜案之后，美國(guó)的最高法院就逐漸掌握了一項(xiàng)非常重要的權(quán)利：違憲審查權(quán)。美國(guó)的最高法院也就掌握了一項(xiàng)可以制衡最高立法會(huì)的權(quán)力。美國(guó)的最高法院的大法官們就在擁有解釋法律權(quán)力的基礎(chǔ)上間接地?fù)碛辛藙?chuàng)造法律

3、的權(quán)力。顯而易見(jiàn)的是用沒(méi)法系的法官們都擁有著極大的權(quán)力和自由裁量的空間，他們衡平著社會(huì)的公平與正義。這些法官們也就擁有了在判案過(guò)程中如何適用法律、如何解釋法律的權(quán)力。但是法官們也并不擁有著明示意義上的造法的權(quán)力，畢竟權(quán)力的分立與制衡才是政治的衡平手段。由于大陸法系的主要法學(xué)淵源是制定法，而制定法則是由立法機(jī)關(guān)頒布的，立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)之間有嚴(yán)格的分野，這些背景都導(dǎo)致了大陸法系的法官在日常的判案時(shí)往往是更多的是要考慮如何適用法律，如何才能將具體的法律條文和真實(shí)的案件結(jié)合起來(lái)。大陸法系的立法者制定了繁復(fù)細(xì)致的制定法，這些法律的存在嚴(yán)格限制了法官的自由裁量權(quán)等一系列職權(quán)，留給法官自由解釋的空地確也極

4、少。大陸法系一直以來(lái)的理念和特點(diǎn)就是建立完備的社會(huì)法律體系，致力于將社會(huì)的方方面面都納入法律條文的整治范圍內(nèi)，以至于無(wú)論我們的法官們?cè)诂F(xiàn)實(shí)生活中遇到了什么情況的案件，他們都能夠從完備的法律條文中找到適合的那一條法律條文、規(guī)章制度。法官的釋法無(wú)論兩大法系的差別有多大的，但始終法官在本質(zhì)上的職責(zé)都是一樣的：依照法律的規(guī)定和法制理念，在具體的案件中尋找和維護(hù)社會(huì)的公平與正義。但很明顯的是大陸法系的法 官們的權(quán)力相遠(yuǎn)遠(yuǎn)比不上英美法系的法官們的權(quán)力，也是由于兩種法系的司法特色和法官權(quán) 力的限制，兩種法系的法官在本國(guó)的地位也是不可相提并論的。英美法系的法官們非常的受 人們的尊敬已經(jīng)擁有極高的社會(huì)威望，通過(guò)

5、嚴(yán)格的程序選拔出來(lái)的法官們享受著高額的薪金 和優(yōu)渥的待遇。生活的穩(wěn)定，工作條件的優(yōu)越，社會(huì)地位的榮耀這些都很大程度上的決定了 法官們沒(méi)有什么后顧之憂地全身心地投入到他們所熱愛(ài)的所崇尚的神圣工作當(dāng)中去。去實(shí)現(xiàn) 社會(huì)的正義，實(shí)現(xiàn)法律的公平，完成他們畢生的追求和終生的夙愿，最終實(shí)現(xiàn)法律事業(yè)的一 步步前進(jìn)和發(fā)展，同時(shí)，在法官們精心的工作與研究，他們敬業(yè)的態(tài)度，嚴(yán)謹(jǐn)認(rèn)真的工作又 為他們贏得了更多的社會(huì)認(rèn)同和人民普遍的信任。這是一個(gè)良性的循環(huán)，也是展現(xiàn)著法制建 設(shè)事業(yè)的逐步的進(jìn)步。或許我國(guó)的一些法官們?nèi)鄙俚木褪沁@樣一種對(duì)于法律事業(yè)認(rèn)真的態(tài)度 和崇高的理想。法官們?cè)诮邮重?fù)責(zé)的案件之后無(wú)論是依據(jù)本國(guó)法律的條文

6、也好，判例也好關(guān)鍵部分都是 要找到它們與本案案情的的關(guān)鍵相同點(diǎn)和聯(lián)系點(diǎn)，結(jié)合具體的案件情形之后面向社會(huì)做出符 合法律理念的解釋，也即在判案結(jié)束之后由法官親自撰寫(xiě)的判決書(shū)。判決書(shū)作為法官整理和 判決案件之后的總結(jié)，其內(nèi)容必然包括了法官對(duì)與具體案件的分析以及法官對(duì)于相關(guān)法律條 文的解釋。這也就是主要意義上來(lái)講的法官的釋法。由于案情判決書(shū)是由法官攥寫(xiě)的結(jié)合法 條與案例的綜合文書(shū)，因此判決書(shū)的內(nèi)容必然包括了法官的個(gè)人認(rèn)知和本人對(duì)于具體法條的 理解與思考。所以判決書(shū)的內(nèi)容不僅僅是法官對(duì)于發(fā)條的機(jī)械性的搬移和使用，而是在法官 有目的有理解的基礎(chǔ)上對(duì)于法律條文在具體案例這種新穎的情形上的適用。從另一方面來(lái)講

7、，法官在適用具體法條的時(shí)候由于法律制定的時(shí)間和年代的變化，曾經(jīng) 制定嚴(yán)密的條文在今天來(lái)講可能并不能滿足具體現(xiàn)實(shí)的需要，所以這些細(xì)致的區(qū)別，差異以 及新的需要和訴求就需要法官根據(jù)在自身的知識(shí)素養(yǎng)和總結(jié)的工作經(jīng)驗(yàn)通過(guò)僅有的有限的法 律條文結(jié)合案情進(jìn)行新的理解，新的解釋。隨著時(shí)代和社會(huì)的發(fā)展，我們的生活相對(duì)于過(guò)去發(fā)生了巨大的變化，社會(huì)生活變得更加 復(fù)雜多樣，同時(shí)生活中需要法律去調(diào)節(jié)、去解決的案子的數(shù)量無(wú)論是涉及到民生大眾日常生 活的民事案件還是涉及到國(guó)家秩序的刑事案件也都呈現(xiàn)一種飛速增加的趨勢(shì)，所以說(shuō)我們的 法官在面對(duì)現(xiàn)實(shí)中嶄新的案例或許并不能從已有的法律條文中找到適用的那一條那一款。法 律的滯后性

8、也就決定了我們的法官們必須要具備一種素養(yǎng)，一種可以將已有的法律條文和法 治理念與具體案例結(jié)合起來(lái)去解決，尋找一種最優(yōu)化的解決方案。在法官尋找解決方法的這 一過(guò)程中法官們必然涉及到的就是對(duì)現(xiàn)有法律條文的合理解釋或者說(shuō)是從另外一個(gè)角度的對(duì)于法條的一種新穎的解讀，以尋求法律與現(xiàn)實(shí)生活的統(tǒng)一。法官的釋法在每個(gè)法官判案的過(guò)程中毫無(wú)例外的都要經(jīng)歷的一個(gè)重要過(guò)程：無(wú)論是對(duì)現(xiàn)實(shí)法條的普通的簡(jiǎn)單的運(yùn)用，還是對(duì)于已經(jīng)落后于社會(huì)生活的舊法條的重新解讀。這些情況都很明顯的顯示出對(duì)于法律法條的合理性解釋是成為一個(gè)合格法官的必備性技能。法官的造法從另一角度來(lái)講，國(guó)家的立法者所編纂的制定法并不可能窮盡社會(huì)上所有的可能發(fā)生的

9、情形，現(xiàn)實(shí)永遠(yuǎn)領(lǐng)先于立法者的腳步，也就是法官所接手的案件所牽涉到的內(nèi)容可能并不能在現(xiàn)有的法律中找到具體對(duì)應(yīng)的條文，也即之前講到的需要我們的法官們重新解釋法律條文的一種情況。對(duì)于法官這一行為的換個(gè)角度來(lái)看，法官的重新解釋完全可以看做是法官在原有法條的基礎(chǔ)上的二次創(chuàng)造，即法官的造法。法官們?cè)诰唧w實(shí)踐中的對(duì)于制定法的這種帶有更新性質(zhì)的解釋和二次創(chuàng)造不可否認(rèn)會(huì)帶來(lái)一定的好處：首先一點(diǎn)，法官的這種行為可以妥善的解決現(xiàn)實(shí)與法律之間的矛盾與沖突，解決當(dāng)下所牽涉到的的一些現(xiàn)實(shí)中的法律問(wèn)題，比如說(shuō)一種非常常見(jiàn)的情況即由于當(dāng)初立法時(shí)粗線條的制定導(dǎo)致立法上的空缺和法律條文的空白，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中的一些問(wèn)題和沖突根本找不到

10、現(xiàn)有的制定法來(lái)解決所遺留下的問(wèn)題。法官通過(guò)法律解釋開(kāi)達(dá)到法律條文與現(xiàn)實(shí)生活的契合。另外一點(diǎn)要說(shuō)的就是，法官的造法可以一定程度上延長(zhǎng)已有法律的生命以及擴(kuò)大已有法律的適用范圍。由于制定法本身的穩(wěn)定性的特點(diǎn)和性質(zhì)決定了制定法極易落后于時(shí)代的發(fā)展，甚至產(chǎn)生一種說(shuō)法就是：制定法一經(jīng)頒布便落后于時(shí)代的發(fā)展。為了防止這種情況的出現(xiàn)，法官勢(shì)必要在日常的工作中對(duì)制定法做出一些動(dòng)態(tài)性的解釋，對(duì)法律條文進(jìn)行一定程度上的修訂。無(wú)論是最高法院針對(duì)部分法律條文所做出的大量的法律解釋還是法官們時(shí)常針對(duì)工作中遇到的一些問(wèn)題而做出的司法判決都一定程度上體現(xiàn)了法官造法的特性且延長(zhǎng)了制定法的生命。此處我們也可以引用布萊克斯東一句廣

11、為流傳的名言：即法官是“活著的法律宣示者”。正是由與法官本身具有著宣示法律的這種實(shí)際性的效果，所以法官們實(shí)際上已經(jīng)掌握著造法的權(quán)力。 美國(guó)著名的法學(xué)家本杰明卡多佐 ， 曾在其著作司法過(guò)程的性質(zhì)一書(shū)中描述道：“制定法的存在并不使法官顯得多余，法官的工作并非機(jī)械地適用法律?！狈ü賯兊墓ぷ鞑⒉皇仟q如工匠一般機(jī)械的對(duì)照著案例與制定法之間的關(guān)系，而是法官們需要理性的思考和研本杰明卡多佐 （Benjamin Nathan Cardozo ， 1870 年 5 月 24 日 1938 年 7 月 9 日 ），美國(guó)著名的法學(xué)家、法官，曾擔(dān)任過(guò)美國(guó)最高法院的大法官一職。被譽(yù)為富有創(chuàng)造性的普通法法官和法學(xué)家。一生

12、撰寫(xiě)有多部著作：法律過(guò)程的性質(zhì)、法律的成長(zhǎng)等。究，找出現(xiàn)有法律的一些空白和漏洞，并且挖掘出法律條文中隱藏的具體含義。針對(duì)布萊克斯東的那句名言，卡多佐也是進(jìn)一步的說(shuō)出：“法院不能孤立地或真空化地看待制定法，而是應(yīng)當(dāng)將之視為一些宣告，視為用以指導(dǎo)理想社會(huì)的抽象原則”。也就是說(shuō)制定法并不是固定的或者是一成不變的，法官們可以把具體存在的法律條文抽象化，抽象化看做是一種法律理念或者是法律思想。并且在工作中講這種理念、思想運(yùn)用到具體的判案過(guò)程和判決結(jié)果中去。也就是在這個(gè)過(guò)程中法官實(shí)現(xiàn)了對(duì)法律的創(chuàng)造和解釋?！八痉ㄟ^(guò)程的最高境界并不是發(fā)現(xiàn)法律，而是創(chuàng)造法律。 , 法官必須要像立法者那樣從經(jīng)驗(yàn)、研究和反思中獲取

13、他的知識(shí)。”卡多佐揭示出了法官們所要致力追求的最高境界。“創(chuàng)造法律”或許按照我們一貫的傳統(tǒng)理念來(lái)講，是一種專屬于立法者的權(quán)力，但是如果要成就一位偉大的大法官、真正的實(shí)現(xiàn)司法機(jī)關(guān)所應(yīng)該發(fā)揮出的效力我們就必須給予法官這樣的權(quán)力和自由。擴(kuò)大法官的自由裁量權(quán)，而不是把法官的審判權(quán)力嚴(yán)格的限制起來(lái)，將他的權(quán)力關(guān)在了籠子里。我們不能將法官這種特殊的職業(yè)工匠化，將這個(gè)神圣的職業(yè)搞得匠氣十足。法官所要研究的內(nèi)容，所要處理的案件并不是要像工匠一般的僅僅將現(xiàn)有的制定法中的與需要處理的案件所對(duì)應(yīng)的具體條文找出來(lái)，再將條文與案情聯(lián)系著對(duì)照放在一起就完成了一次案件的裁決。仿佛他們的存在僅僅是為了解決各種的糾紛，完全將法

14、官的存在看作是一個(gè)工匠，一臺(tái)機(jī)器。從大陸法系和英美法系的巨大差異中我們已經(jīng)可以看得出，兩大法系的法官們的社會(huì)地位和社會(huì)認(rèn)知度可謂是有著天壤之別。英美法系的法官代表著社會(huì)的公平與正義，代表著法律的權(quán)威和尊嚴(yán)，作為重要的正式法律淵源的判例法更是在其中起到了非常重要的作用。正是由與英美法系實(shí)行判例法，他們相對(duì)于大陸法系并沒(méi)有那么完善的制定法體系，法律條文的缺失決定了法官必須在具體的案件中結(jié)合以往判例對(duì)案情做出裁決。而且每一個(gè)判例里面所包含的法律觀點(diǎn)或者是所體現(xiàn)的法律意義并不總是一致的，這就導(dǎo)致了每一個(gè)案件都需要法官們?cè)诜e極的探索和研究之后，才能解決問(wèn)題，尋找和實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平與正義，也正是由于普通法系

15、的法官們?cè)谂袥Q過(guò)程中起到了非常關(guān)鍵性的作用，法律的公平、法律的正義只能通過(guò)法官來(lái)實(shí)現(xiàn)，所以也無(wú)怪乎為什么普通法系下的法官們?yōu)槭裁瓷鐣?huì)地位如此的崇高，為什么法官所擁有的自由裁量權(quán)的范圍這么大了。最后，說(shuō)了很久的法官的釋法與造法的權(quán)力需要得到保障，法官需要獲得一定的自由裁量權(quán)，但是法官所擁有的自由的裁量的權(quán)力也并不是漫無(wú)邊境，不受控制的。法官自由裁量的絕對(duì)化會(huì)導(dǎo)致法官隨意造法釋法，相當(dāng)于實(shí)在具體的司法實(shí)踐中否定了立法的正當(dāng)性和必要性，司法權(quán)力不受限制。因此我國(guó)在具體的司法實(shí)踐中，在保證法官自由裁量的基礎(chǔ)上需要注意的是法官的釋法亦或是造法都不能取代正式的法律條文，因此提高判例在司法實(shí)踐中的地位是一種不錯(cuò)的選擇，司法解釋最好是在審理案件之后通過(guò)判例的