【精品推薦】海峽兩岸行政不作為之行政救濟比較行政法論文-法學論文-

1、論文范文題目：海峽兩岸行政不作為之行政救濟比較行政法論文_法學論文編輯： HYPERLINK /wangguiqing1987 小小行政不作為是指行政主體負法定的作為義務，且在有履行之可能性的前提下，怠于行使職權的行為。在現代社會，隨著經濟全球化、電子政務的興起，政府的角色定位應當由“管理型”向“服務型”轉變，正如狄驥所言：“所有的行政行為都只有一個共同的目的，那就是公共服務”。然而基于中國傳統(tǒng)的官本位意識濃厚、程序法規(guī)范落后的現實，行政不作為的案例屢有發(fā)生。這是與公共行政的宗旨背道而馳的。行政救濟作為一項行政機關自我反省機制，備受各國青睞。在臺灣，行政救濟稱為“行政訴愿”，行政訴愿法是行政救

2、濟制度中的基準法，其歷史發(fā)展源自于1931年國民政府制定頒布的訴愿法14條。其間歷經多次的修改，在1999年公布新訴愿法。在大陸，行政救濟被稱為“行政復議”，1996年頒布的行政復議法是行政救濟制度中的基準法。本文擬從以下幾方面對該問題進行分析，以期兩岸相互借鑒立法經驗，促進法制發(fā)展。（一）行政不作為的可訴愿性行政不作為是否具有可訴愿性，在理論上經歷了長時間的爭論，法制實踐上也是道路曲折。從臺灣新、舊訴愿法有關行政不作為的可訴愿性來看，臺灣均采用一種概括主義的立法方式。即未列舉出行政不作為的具體形式。臺灣舊訴愿法第2條第2款規(guī)定：“中央或者地方機關對于人民申請之案件，于法定期間內應作為而不作為

3、，致?lián)p害人民之權利或利益者，視同行政處分?！睆亩罁?條之規(guī)定：“人民對于中央或者地方機關之行政處分，認為違法或不當，致?lián)p害其權利或者利益者，得依法提起訴愿、再訴愿”。也就是說，在舊有的行政法理論中，行政不作為被視為一種擬制的行政處分?！皵M制之目的，在于使虛構者為真，而使其具有與真實相同之效果?！敝詳M制，蓋因為法學理論以及立法技術的不成熟所致。擬制的原因，在于在維護人民權益與不成熟的立法技術之間達成一種妥協(xié)。一方面，“擬制行政處分之存在，亦在于實現衡平正義?！绷硪环矫?，是為了照顧相對落后的立法技術。從而把應該對人民的申請作處分，而超過法定期限而未作處分的，當作是“駁回”人民的申請，允許人

4、民對它提起撤銷之訴，而不能提起課予義務訴愿。這是一種比較狹隘的保護方式，并不能真正保護人民權益。1999年頒布的新訴愿法則在吸收舊法精華之基礎上，在第2條對之進行了新定義：人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，于法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴愿。對行政機關怠于行使職權的行為，人民可行使課予義務訴愿，從而讓原處分機關于法定期間內積極行使職權，避免行政懈怠。訴愿法雖未明列行政不作為的具體形式，但基本上包括怠為處分、拒絕處分等形式。在這里，必須指出的是，拒絕處分行為是否屬于行政不作為，理論界尚存在很多爭議。4本文采用通說，將其視為行政不作為類型之一。大陸的行政訴訟法先

5、于行政復議法出現，但未規(guī)定“行政不作為”這一概念，蓋因當時理論分歧較大，立法技術尚未成熟所致。立法者采用了列舉主義與概括主義相結合的方式規(guī)定了行政不作為。在第11條第4、5、6款列舉了行政不作為的幾種典型形式，如拒絕履行和不予答復等。為避免掛一漏萬，立法者還在第八款設置了一個兜底性條款，即對凡認為行政機關侵犯其人身權、財產權的具體行政行為，均可提起行政訴訟，以期彌補列舉主義之不足。1996年頒布的行政復議，雖晚于行政訴訟法出現，但亦未采用“行政不作為”概念。它沿用了行政訴訟法的這一立法模式。行政復議法第6條第8、9、10款列舉了行政不作為的幾種形式，如未依法頒發(fā)許可證、未履行保護人身權利職責、

6、未依法發(fā)放社會保險金等。并同時在第11款以一個兜底性條款：“認為行政機關的其他具體行政行為侵犯其合法利益的”，可提起行政復議，以期彌補列舉主義之不足。1999年最高人民法院關于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋中，首次以國家公權力的姿態(tài)將“行政不作為”規(guī)定為法律術語，其第27條規(guī)定：“在起訴被告不作為的案件中，原告須負舉證責任?！惫烙嬙谖磥淼男姓妥h法修改中會吸收行政訴訟立法的經驗。（二）行政不作為訴愿的管轄管轄權劃分得是否合理，管轄機構的層級設置是否合乎經濟原則，直接影響到人民能否方便、及時的獲得救濟，也可避免幾個都有權復議的機關因職權的競合而發(fā)生爭議。而行政不作為在此與行政作為的管

7、轄原則基本上雷同。臺灣行政訴愿管轄認定的標準以“何者為原處分機關或應為處分機關”為核心。先確定原處分機關或應為處分之機關后，再就層級、爭訟時是否仍存在與機關之單復數，決定其管轄機關。5臺灣在這方面的特色是“單一管轄”原則。此為當年的國民政府在設立行政訴愿制度時，吸收德日法制經驗所確立。新訴愿法繼承了這一傳統(tǒng)。所謂“單一管轄”原則，即不管是哪一種訴愿的程序標的，是單一機關所作的處分或者多數機關所作的處分，都只能由一個機關來管轄的原則。這就否定了當事人的可選擇性。在行政訴愿法第4條具體規(guī)定了行政救濟管轄的分工，是“單一管轄”原則的規(guī)范體現。其余的管轄原則，如比照管轄原則、共同處分之管轄等，均建立在

8、第4條之基礎上，或者說，是第4條的變通形式。我們以縣政府和縣政府工作部門的訴愿管轄為例。根據臺灣訴愿法第4條第2款規(guī)定：不服縣（市）政府所屬各級機關之行政處分者，向縣（市）政府提起訴愿。同時根據第3款之規(guī)定：不服縣（市）政府之行政處分者，向中央主管部、會、行、處、局、署提起訴愿。對其他的一般行政機關和職能行政機關，亦做出了相似的規(guī)定。這樣做的好處就是，可以確保行政監(jiān)督的權威性，促進行政救濟的快捷性?！八目紤]因素，主要的是在于行政的監(jiān)督，并且以上級或者業(yè)務監(jiān)督機關來行使行政的監(jiān)督”。大陸采用復合管轄模式，通常稱之為“條條管轄”與“塊塊管轄”結合，即以做出具體行政行為的平級政府以及上級業(yè)務部門管

9、轄相結合，由當事人自由選擇。行政復議法第12條確立了這一原則，即：“對縣級以上地方各級人民政府工作部門的具體行政行為不服的，由申請人選擇，可以向該部門的本級人民政府申請行政復議，也可以向上一級主管部門申請行政復議”。這一當事人選擇主義似乎尊重了當事人的選擇權，但在實際運作中，對職能政府主體的復議管轄大部分是“以條條為主，以塊塊為輔”。況且，基于當今的行政機關內部請示制度，下級機關的意見實際上體現著上級復議機關的意見。這顯然不利于行政救濟的深入進行。（三）行政不作為的審議機構臺灣行政訴愿法第二章以專章的形式規(guī)定了行政救濟的審議機構審議委員會。這是一個法定的審議機構，擁有法定的職權?？梢娫V愿法比較

10、尊重審議機構的獨立性。從訴愿法第52條的規(guī)定來看，組成人員中專家人員、法律人士不低于1/2，這樣可以有效地維護整個審議過程的合法性。同時，根據第54條之規(guī)定：“委員于審議中所持與決定不同之意見，經其請求者，應列入記錄?！币驗樗芊从吵鲈V愿審議中的不同意見，避免審議意見的單方形和片面性。從而強化了審議機構組織功能，有益于保障當事人的合法權益。行政不作為的訴愿案件中，訴愿人可以向審議機構提出自己的主張，原行政處分機關無權干涉審議機構行使職權。大陸行政復議法中，沒有設立專門的行政復議機構，但從第23條、第28條的規(guī)定來看，行政復議機關內負責法制工作的機構為審議機構。但是這些審議機構往往帶有臨時性。行

11、政組織法并沒有賦予其法定的地位。而且從行政復議法以及相關的實施細則來看，皆未規(guī)定審議機構的人員組成、職權范圍等具體事項。在實際操作中，除級別較高的行政機關具備較為完善的人員及設備外，其他部門的復議機構尚不具備專業(yè)人員，也不具有法定的職權，在復議決定中也不具有最終的決定權。因為法制機構作為行政部門的下屬機構，凡事聽從上級的意見，獨立性較差。（四）行政不作為的審理程序1、關于書面審理與言詞辯論原則：“在臺灣舊行政訴愿法上，僅在第19條規(guī)定：訴愿就書面審查決定之，必要時，得為言詞辯論”。這是典型的書面審理條款。但這一規(guī)則相對比較簡單。新修訂的訴愿法則大大充實了審議程序，有關行政訴愿程序的條款達14條

12、之多，行政救濟程序已是相當的完善。新訴愿法繼承了書面審理原則，在第63條第1款規(guī)定：“訴愿就書面審查決定之?！边@是訴愿審理的基本原則。書面審理，可讓審議機關較好的掌握爭議焦點，從而控制整個程序的進程，并可避免行政機關與行政相對人之間的面對面對抗，促進行政效率，最終達到節(jié)約行政資源的目的。但是它的弊端在于審理的間接性。審議機關對案件的了解僅限于書面材料，不利于實體審查。鑒于此，第63條第3款規(guī)定，訴愿人或參加人請求陳述意見而有正當理由者，應予到達指定處所陳述意見之機會。第64條規(guī)定委員會主任亦可指定。第65條規(guī)定審議機關可依職權通知訴愿人等于指定日到指定處所言詞辯論。從而確立了言詞辯論原則。但這

13、一規(guī)定的執(zhí)行，依賴于訴愿管轄機關的自由裁量決定是否可以進行言詞辯論，因而存在相應的不確定性，言辭辯論原則仍是書面審理的例外情況。關于行政不作為的審理，自應遵循書面審理原則主、言辭辯論原則為輔的“游戲”規(guī)則。大陸行政復議法在行政救濟程序上非常的簡單、立法相對滯后，甚至給人造成立法有意回避程序之假象。行政復議法第28條是整個復議程序的唯一根據，其規(guī)定：“行政復議機構負責法制工作的機構應當對被申請人做出的具體行政行為進行審查，提出意見后，經行政復議機關的負責人同意或者集體討論通過后，按照下列規(guī)定做出行政復議決定”。輕描淡寫，字里行間之中卻絲毫看不出復議審理的具體程序為何?？梢姶箨懛矫嬉廊皇軅鹘y(tǒng)的“重

14、實體、輕程序”觀念影響比較深，不注重對復議申請人的程序權利保障。但是，在書面審理原則這一點上，大陸似乎跟臺灣如出一轍。行政復議法第22條規(guī)定：“行政復議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復議機關負責法制工作的機構認為有必要時，可以向有關組織和人員調查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見?！睆亩_立了書面審理的原則。但是從這一條款來看，大陸并未采用辯論主義原則。也就是說，大陸繼續(xù)秉承職權主義傳統(tǒng)，更加注重行政效率，相對忽視了審理程序的多元化建設。2、原處分機關對訴愿的處理：行政救濟是針對原處分機關而提出的。但這并不代表原處分機關就無所作為。如果原處分機關能及時意識到自身的錯

15、誤，從而做出修正行為，即可節(jié)約大量的法律資源。這也是所謂行政機關的自我糾錯監(jiān)督。臺灣訴愿法規(guī)定訴愿第58條規(guī)定：“訴愿人應具訴愿書經由原處分機關而向訴愿管轄機關提起訴愿”。在這個轉接的過程中，給了原處分機關一個提醒，也可以說是給了原處分機關一次改過自新的機會。第58條第2款規(guī)定：“原行政機關對于前項訴愿先行重新審查原處分是否合法妥當，其認訴愿為有理由者，得自行撤銷或者變更原行政處分，并陳報訴愿管轄機關?！?原處分機關在接到訴愿書后，可在上級管轄機關做出處理以前，自行處作行政處分。就行政不作為來講，在訴愿書到達原處分機關之后，原處分機關勢必為了以后的答辯而對之進行相應的分析，若發(fā)現自身的不作為確

16、實侵害了申請人的合法權利，即可依職權履行一定的行政給付義務。這樣就可免使訴愿書到達復議機關。大陸與臺灣在這方面的規(guī)定不一致。行政復議法第3條第1款規(guī)定由復議機關受理復議申請。從整部行政復議法來看，均未涉及到復議申請書是否須經原處分機關而遞交到復議機關。實踐中兩種情況都存在。行政復議法也未明確原處分機關在接受復議申請書之后，是否可以撤銷原決定。就行政不作為而言，沒有考慮到行政機關可以自行決定履行行政給付義務。這就說明大陸在行政機關自我糾錯監(jiān)督方面欠缺考慮。這是一個立法上的漏洞，在實踐中浪費了很多資源。（五）行政救濟的決定在行政部作為之訴愿中，行政相對人之所以申請行政救濟，是為了通過行政監(jiān)督的方式

17、獲取一個公正的審理，迫使行政機關履行義務，從而維護自身合法權益。中國歷來受“重實體、輕程序”理念的影響較大，一個公正的復議決定對公民而言，意味著全部。無論復議過程之中，他受到了多么不公正的對待，只要結果是公正的，任何程序過程中的不公正他都可以忍受，這就是中國的法律文化。臺灣舊行政訴愿法規(guī)定，對行政不作為的訴愿決定，只能采取撤銷決定方式。臺灣繼受德國、日本行政法制，在行政訴愿類型方面采“撤銷訴愿中心主義”。鹽野宏認為，撤銷訴愿（訟）具有以下優(yōu)點：恢復原狀功能、合法性維持功能、合一確定功能、阻止功能、再度考慮功能、防止處分反復功能。7但是，基于行政不作為性質的特殊性，適用撤銷決定是不恰當的。因為撤

18、銷并不代表許可之做成，并不能給當事人以有效救濟?！俺蜂N訴愿過度的承載著人民權利救濟的功能，相對地，也使撤銷訴訟的前提條件必須存在一個行政處分被過度的強調，也進而導致行政處分是否存在的判斷，逐漸地偏離法釋義學上的操作，而反對救濟目的的達成與否加以考慮?！?新修訂的行政訴愿法則改變了這樣一種做法，對于行政不作為的訴愿，受理機關若認為訴愿申請人有道理，應當指定相當期間，命令應作為機關迅速的做出行政處分。即復議機關可采用課予義務決定的方式。這相對原有的撤銷決定是一個大的進步。但是訴愿決定中是否可以采用情況決定制度？這方面的探討比較缺乏。筆者認為，鑒于行政不作為的性質以及情況決定的功能，沒有必要為行政不

19、作為設立一個情況決定制度。二者根本不相匹配。對大陸而言，在程序法還相當不完善、程序法的出臺還遙不可及的背景下，我們只能寄希望于復議機關的公正結果。再回到行政不作為，行政救濟的目的在于迫使行政機關積極履行職責。行政復議法第28條第2款規(guī)定：“被申請人不履行法定職責的，決定其在一定期限內履行?！边@也就是學理上所謂的課予義務決定。由于行政復議法規(guī)定申請人可以在復議時一并提起行政賠償，若確認行政不作為違法，若該行為對相對人造成了人身和財產損失，可以責令其做出行政賠償。行政復議法第29條規(guī)定：“行政復議機關對符合國家賠償法的有關規(guī)定應當予以賠償的，在決定撤銷、變更具體行政行或者確認具體行政行為違法時，應

20、當同時決定被申請人依法給予賠償?！绷硗猓诤芏嗲闆r下，行政機關不履行相應的職責時，是因為行政機關內部有一些內部“紅頭”文件。因此，不作為僅僅是一個表面危害，真正的“碩鼠”是隱藏在行政不作為背后的那些紅頭文件，如何清理這才是頭等大事。行政復議法第7條賦予了相對人以審查某些規(guī)范性法律文件的申請權，例如鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。同時在第26條規(guī)定，在權力允許的范圍內，可以直接處理，如果超越了復議機關的職權范圍，則應在七日內移交有關機關進行處理。從而實際上行使著部分類似于司法審查的功能。在這兩個方面，大陸所賦予復議機關的職權較臺灣寬泛。（六）對行政救濟不服的補救行政救濟與司法審查是處理違法行政行為的兩把“尚

21、方寶劍”，猶如鳥之雙翼，缺一不可。而兩者之關系，在理論界又有“剪不斷，理還亂”的無休止爭論。在臺灣，在立法上非常注重二者的銜接?！爸旅慨斝姓V訟法修正時，必同時帶動訴愿法之修正，反之亦然。”9兩者常被相提并論，甚至行政救濟制度淪為行政訴訟的“先行程序”性質，其獨立地位遭到忽視?；谒痉ㄗ罱K決定原則，對行政不作為的行政救濟決定不服的，可向法院提起行政訴訟，這在海峽兩岸所為認可。臺灣舊行政訴愿法規(guī)定，對行政不作為的司法審查必須經過再訴愿程序之后，方能進入行政訴訟領域。但“名為三個等級（訴愿、再訴愿及行政訴訟），實則十之七八的案件在訴愿之前，尚有復查、復核、異議或申訴等先行程序，所以四級四審幾為常態(tài)

22、。”10新訴訟法廢止再訴愿制度，同時嚴格限定訴愿的再審程序，實際上更有利于維護人們的合法權益，更加具有效率，因為人們接近最后解決方案越來越近。行政訴訟法第5條規(guī)定：人們因中央或者地方機關對于其依法申請之案件，于法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴愿程序后，得向高等行政法院提起請求該機關為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。從而把行政不作為導入行政訴訟領域，由行政法院來行政司法審查權。大陸在這方面也有類似規(guī)定。行政訴訟法第38條第2款規(guī)定：“申請人不服復議決定的，可以在收到復議決定書之日起十五日內向人民法院提起訴訟?！笨梢哉f，在這方面，大陸與臺灣并無二致，都尊

23、重司法的最終決定權。但是，大陸與臺灣在管轄機構上有所區(qū)別，臺灣是由專門的行政法院來行使司法審查權，而在大陸則是由普通法院中的行政庭來行使司法審查權。（七）結語通過以上對行政不作為的行政救濟制度的比較。我們發(fā)現，臺灣與大陸雖僅一水之隔，但由于所接受的法律傳統(tǒng)不一致，在這一問題上呈現了較大的差異。再將這一結論放置于整個行政法領域，這實際上是海峽兩岸行政法制差異的一個縮影。但是客觀的講，在這一問題上，臺灣是走在大路的前面的。其無論是行政實體法，抑或行政救濟法，體系都相對比較完善。但大陸也并非一無是處，在很多地方也有自己的特色。例如在行政復議決定方面，大陸的審查范圍實際上要廣于臺灣。比較的意義在于找出

24、差距，避免固步自封，并使雙方能取長補短，促進法制發(fā)展。注釋法萊昂狄驥。公法的變遷法律與國家 M，鄭戈譯，遼海出版社、春風文藝出版社，1999：137 蔡志方。 行政救濟與行政法學 M.臺北：三民書局，1993：184 蔡志方。 行政救濟與行政法學 M.臺北：三民書局，1993：184 4參閱：程明修。行政機關函復拒絕人民申請或舉發(fā)案件之法律性質 J，月旦法學，2003，8 5翁岳生。行政法（下冊） M.北京：中國法制出版社，2002：1255 6蔡志方。訴愿法與訴愿程序解說。 M.臺北：正典出版文化有限公司，2001：85 7日鹽野宏。行政法 M，楊建順譯。北京：法律出版社，1999：317

25、8程明修。行政機關函復拒絕人民申請或舉發(fā)案件之法律性質 J，月旦法學，2003，8：223 9蔡志方。 行政救濟與行政法學 M.臺北：三民書局，1993：111 10吳庚。行政法之理論與實用（增訂八版） M，北京：中國人民大學出版社，2005：381轉貼于 LmPVWCFBQ?XR7bUKWyRBs9M=|4VC2ra2ixJZBB;6uCHxetJWjiV|TF34;1logF26nATU6It8kuk1YGl2lTLM2dt=|5Ln2QxIuzoUD|L3juiHwhf014s|VRiTWRl;iJx7BE?_2f?w3|M23XC9FFgL:GF25m:pxw5MVgE|nqJ9Hv_

26、CQFSyz=cw7vpqMCXel6v8kOLeKqlTqnafL|eeDBTwbM0zIX:AjhOieQ2bj7mKYA9ayD|BbfM?N4kCI3I=h?9dhj7xNhHQKxelLtOJx:hkDbksj?MKPz:KoqSdDTuhOUkXyI85e;myl2n2DU4kn1ChDk4C3Tu5y4g4q18G3mpLQ9_qpnF2oN74_YC6IBmpOZFCPwuHw?XBW:r8bhSYum6NHg4dnUO7:StSOzmlGKVN?febSPMc2?UqR3dNaEBJ1D8XLn5CLD1D5YBq;H8h6xGPY?o:vmFC9Sxpip|YC3Nw1tIyzT?GX=3Tm8TlTY63g4Osxd2pkCLsk=4JCZIzDCOnBkJsR?mk=6INnxvUo73Ekjde0vj5GfOoN5m0ynX4RgNpJlqRDZN|Fl2IZKYJE4xxa5p6SllGrgm3TViZCbyG3O3ezsTE|bgbJpIv88w62;1f4XRy1j33pA1iY:m?kn14hdhl6MeVIk|0S4:DlRGXR8C17vre1cEVEiPg=W2eWNe=0N