企業(yè)融資刑事法律風(fēng)險(xiǎn)及常涉的5大罪名

1、企業(yè)融資刑事法律風(fēng)險(xiǎn)及常涉的5大罪名(完整版)活著的法律一、向金融機(jī)構(gòu)融資可能涉及的刑事犯罪金融機(jī)構(gòu)向來(lái)是企業(yè)融資的首選，企業(yè)能否在銀行或其他金融機(jī)構(gòu)獲取資金，直接影響到企 業(yè)的效益，甚至關(guān)系到企業(yè)的興衰成敗。作為傳統(tǒng)的企業(yè)融資渠道，雖普遍適用，卻也不乏 風(fēng)險(xiǎn)。司法實(shí)踐中，企業(yè)向金融機(jī)構(gòu)融資，主要涉及騙取貸款罪、貸款詐騙罪和高利轉(zhuǎn)貸罪。騙取貸款罪騙取貸款罪的法律淵源來(lái)自刑法第一百七十五條，是指以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī) 構(gòu)貸款，給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。簡(jiǎn)言之，就是 以欺騙手段取得貸款且情節(jié)嚴(yán)重的行為。從文義解釋的角度，法條并列放置“重大損失”與 “其他

2、嚴(yán)重情節(jié)”，意味著將“重大損失”作為“嚴(yán)重情節(jié)”的表現(xiàn)形式之一。上海市第一中級(jí)人民法院審理上海市人民檢察院第一分院指控被告單位金x公司、被告人周 某某、劉某某犯騙取貸款罪一案，于2010年4月29日作出(2009)滬一中刑初字第314號(hào)刑 事判決，認(rèn)定被告單位金X公司伙同他人，假借貿(mào)易名義向中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司上海 分行申請(qǐng)貸款，采用提供虛假財(cái)務(wù)報(bào)表和虛假循環(huán)貿(mào)易等欺騙手段騙得貸款共計(jì)2.92億余 元，造成中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司上海分行經(jīng)濟(jì)損失2.6億余元，其行為已構(gòu)成騙取貸款 罪，且造成特別重大損失。2010年10月20日，上海市高級(jí)人民法院作出(2010)滬高刑終字 第102號(hào)刑事裁

3、定，維持原判。騙取貸款罪系2006年刑法修正案六增設(shè)，探究立法意圖，該罪是刑事司法領(lǐng)域?qū)J款詐騙 罪難以證明“以非法占有為目的”的補(bǔ)救性立法。在司法實(shí)踐中，本罪的適用情形主要有兩 個(gè)層面：一是直接適用，對(duì)于有證據(jù)證明確無(wú)“以非法占有為目的”，但事實(shí)上給銀行造成了重大損 失或具有其他嚴(yán)重情節(jié)，從而嚴(yán)重危害金融管理秩序的騙貸行為，以騙取貸款罪論處；二是間接適用，對(duì)于可能具有“以非法占有為目的”，但程序上缺乏充分確鑿證據(jù)的貸款詐 騙行為，轉(zhuǎn)而以騙取貸款罪論處。由此，不難窺知立法者欲借此罪名嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的意圖。貸款詐騙罪貸款詐騙罪是前述騙取貸款罪的加重罪名，其法律淵源來(lái)自刑法第一百九十三條，是指以非

4、法占有為目的，編造引進(jìn)資金、項(xiàng)目等虛假理由、使用虛假的經(jīng)濟(jì)合同、使用虛假的證明文 件、使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保、超出抵押物價(jià)值重復(fù)擔(dān)保或者以其他方法，詐騙銀行或者 其他金融機(jī)構(gòu)的貸款、數(shù)額較大的行為。鑒于，貸款詐騙行為同時(shí)侵犯了銀行等金融機(jī)構(gòu)的貸款所有權(quán)及國(guó)家金融管理制度雙重客體， 與社會(huì)危害程度相對(duì)應(yīng)，立法者設(shè)置了更為嚴(yán)厲的刑罰，因此，司法實(shí)踐本應(yīng)對(duì)此罪的認(rèn)定 格外謹(jǐn)慎。但事與愿違，辦案機(jī)關(guān)往往通過(guò)事后造成的損失來(lái)倒推非法占有目的，加之，當(dāng) 前經(jīng)濟(jì)犯罪打擊形勢(shì)嚴(yán)峻，從偵查到審查起訴再到審判，各機(jī)關(guān)也偏向依重罪處理。這便造 成了針對(duì)企業(yè)貸款類行為，貸款詐騙罪也屬于常見(jiàn)罪名的局面。騙取貸款罪與貸

5、款詐騙罪在客觀方面都表現(xiàn)為使用欺騙手段騙取，區(qū)別點(diǎn)在于行為人主觀上 是否具有非法占有目的。根據(jù)2001年1月21日最高人民法院全國(guó)法院審理金融犯罪案件 工作座談會(huì)議紀(jì)要關(guān)于“金融詐騙罪中非法占有目的的認(rèn)定”，對(duì)于行為人通過(guò)詐騙的方 法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為具有非 法占有的目的：（1）明知沒(méi)有歸還能力而大量騙取資金的；（2）非法獲取資金后逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，以逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的;（7）其他非法占有資金、拒

6、不返還的行為。事實(shí)上，貸款不能按期償還的原因紛繁復(fù)雜，不單純都是欲將貸款非法占為己有。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì) 瞬息萬(wàn)變，經(jīng)營(yíng)不善乃至行情變動(dòng)，都有可能使盈利計(jì)劃無(wú)法完成，從而導(dǎo)致不能按時(shí)還貸。 因此，在司法實(shí)踐中，不能簡(jiǎn)單粗暴地將貸款到期不還直接推定為具有非法占有目的，對(duì)行 為人主觀上沒(méi)有非法占有目的，或者證明其非法占有目的證據(jù)不足的，不宜以貸款詐騙罪論 處。高利轉(zhuǎn)貸罪高利轉(zhuǎn)貸罪規(guī)定在我國(guó)刑法第一百七十五條，是指違反國(guó)家規(guī)定，以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取 金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大的行為。根據(jù)2010年5月7日最高人 民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）第二十六條

7、， 以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案 追訴：（一）高利轉(zhuǎn)貸，違法所得數(shù)額在十萬(wàn)元以上的；（二）雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但兩 年內(nèi)因高利轉(zhuǎn)貸受過(guò)行政處罰二次以上，又高利轉(zhuǎn)貸的。2008年4月，上海度X企業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱度X公司）臨時(shí)員工曹某在得知上海 龍X物業(yè)管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱龍X公司）法定代表人陳某某急需資金還債后，為非法牟 取利益，伙同度X公司法定代表人周某，決定以度X公司需要流動(dòng)資金為由，向銀行申請(qǐng)貸 款人民幣1000萬(wàn)元，再高利轉(zhuǎn)貸給龍X公司。2008年5月27日，度X公司收到銀行發(fā)放 的貸款1000萬(wàn)元。其中，783萬(wàn)元代龍X公

8、司償還上海某典當(dāng)有限公司的欠款，66.8萬(wàn)元 作為被告人曹某及其他人員的好處費(fèi)，留在度X公司賬上的150.2萬(wàn)元中，30萬(wàn)元系貸款 保證金，13.7萬(wàn)余元系度X公司支付貸款顧問(wèn)費(fèi)、評(píng)估費(fèi)等，45萬(wàn)余元系歸還貸款利息， 60余萬(wàn)元被用于度X公司的日常經(jīng)營(yíng)。2010年12月16日，上海市閘北區(qū)人民法院作出（2010） 閘刑初字第900號(hào)刑事判決，認(rèn)定被告單位上海度X企業(yè)發(fā)展有限公司犯高利轉(zhuǎn)貸罪，判處 罰金人民幣150萬(wàn)元。被告人周某犯高利轉(zhuǎn)貸罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年。被告人曹 某犯高利轉(zhuǎn)貸罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年?，F(xiàn)實(shí)生活中，我們時(shí)常會(huì)發(fā)現(xiàn)這樣一種情形，即企業(yè)從銀行融資，獲得的資金由于

9、未能立即 投入使用而成為閑置資金，企業(yè)為了沖抵利息損失并獲取一定利益，而將貸款所得資金借與 他人，并收取高額利息。雖然這些企業(yè)在貸款時(shí)并不具有轉(zhuǎn)貸牟利的目的，但其后來(lái)以高息 將貸款擅自借與他人的行為完全符合高利轉(zhuǎn)貸罪的構(gòu)成要件，已經(jīng)觸碰刑法紅線。二、民間融資可能涉及的刑事犯罪民間融資是游離于國(guó)家正規(guī)金融機(jī)構(gòu)之外，通過(guò)“血緣” “親緣”、“地緣”、“業(yè)緣”等社會(huì) 關(guān)系媒介實(shí)現(xiàn)資金融通，以信用保證代替正規(guī)金融風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的融資活動(dòng)。民間融資憑借其靈 活便利的優(yōu)勢(shì)，吸收社會(huì)閑散資金，不僅及時(shí)緩解了企業(yè)資金周轉(zhuǎn)困難，也有利于活躍地方 經(jīng)濟(jì)，帶動(dòng)當(dāng)?shù)赝顿Y。然而，由于民間融資的非正式性和自發(fā)性，使得企業(yè)通過(guò)民

10、間渠道融 資存在一定的刑法風(fēng)險(xiǎn)。非法吸收公眾存款罪我國(guó)刑法第一百七十六條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪，是指違反國(guó)家金融管理法規(guī)非法吸收 公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理非法集 資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋第一條規(guī)定，“違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定，向 社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為，同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除刑法另有規(guī)定 的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款：（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金；（二）通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開(kāi)宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣

11、、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；（四）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。未向社會(huì)公開(kāi)宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”我國(guó)刑法將非法吸收公眾存款定性為行為犯，即只要行為人實(shí)施了非法吸收公眾存款或者變 相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為，便構(gòu)成本罪既遂。尤湖XX公司于1998年7月7日在陜西省渭南市注冊(cè)成立。尤湖XX公司為解決資金問(wèn)題， 面向社會(huì)進(jìn)行虛假宣傳，謊稱購(gòu)買該公司用于安放死者骨灰的塔位可以增值，并以不定期提 高塔位價(jià)格、承諾回購(gòu)等手段，欺騙、誘導(dǎo)社會(huì)群眾購(gòu)買塔位，借此大肆非法吸收公眾資金。 此外，尤湖XX公司還以協(xié)議的方式向

12、個(gè)人和企業(yè)借款，并約定高額利息。2007年9月21 日，陜西省高級(jí)人民法院作出終審裁定，維持渭南市中級(jí)人民法院一審判決，認(rèn)定被告單位 尤湖XX公司未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，采取虛假宣傳等手段，以高額回報(bào)為誘餌，非法向社 會(huì)不特定群體吸收資金1.07億余元，數(shù)額特別巨大，嚴(yán)重?cái)_亂了國(guó)家金融管理秩序，其行 為已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。因此，當(dāng)企業(yè)選擇民間融資時(shí)，當(dāng)務(wù)之急便是洗脫“非法吸收公眾存款”的嫌疑。否則，企 業(yè)便將自身置于非常危險(xiǎn)的境地。集資詐騙罪集資詐騙罪是經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域唯一保留死刑的罪名，規(guī)定在我國(guó)刑法第一百九十二條，是指以 非法占有為目的，違反有關(guān)金融法律、法規(guī)的規(guī)定，使用詐騙方法進(jìn)行非法集

13、資，擾亂國(guó)家 正常金融秩序，侵犯公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，且數(shù)額較大的行為。由于立法對(duì)集資詐騙行為采取從 嚴(yán)打擊的態(tài)度，因此，刑事司法領(lǐng)域?qū)Υ俗锏恼J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)清晰明確。而“以非法占有為目 的”這一主觀要件，確實(shí)增大了法律解釋的空間。根據(jù)2010年12月13日最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題 的解釋第四條的規(guī)定，使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“以非 法占有為目的”：（一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（三）攜帶集資款逃匿的；（四）將集資款用于違法犯罪活動(dòng)

14、的；（五）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（八）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。因此，如果企業(yè)在短期內(nèi)非法募集大量資金，并 將資金所有權(quán)轉(zhuǎn)歸自己，或任意揮霍，或攜款潛逃，便可推知其非法占有目的。此前轟動(dòng)一時(shí)的吳英案，檢察機(jī)關(guān)就以集資詐騙罪指控起訴。2005年5月至2007年2月， 吳英以非法占有為目的，用個(gè)人或企業(yè)名義，采用高額利息為誘餌，以注冊(cè)公司、投資、借 款、資金周轉(zhuǎn)等為名，非法集資，所得款項(xiàng)用于償還本金、支付高息、購(gòu)買房產(chǎn)、汽車及個(gè) 人揮霍等，集資詐騙人民幣達(dá)3.89億余元。以

15、之為鑒，企業(yè)在民間融資過(guò)程中，須謹(jǐn)防“集 資詐騙”風(fēng)險(xiǎn)。三、通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)融資可能涉及的刑事犯罪金融市場(chǎng)化和網(wǎng)絡(luò)大眾化，使得企業(yè)融資在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域開(kāi)辟出新渠道，緊隨潮流，網(wǎng)絡(luò)借貸 平臺(tái)異軍突起，迅速占領(lǐng)了金融市場(chǎng)。機(jī)遇與挑戰(zhàn)相伴相生，企業(yè)借助互聯(lián)網(wǎng)融資，優(yōu)勢(shì)顯 而易見(jiàn)，風(fēng)險(xiǎn)也不容小覷。與金融機(jī)構(gòu)融資、民間融資相比，互聯(lián)網(wǎng)融資雖在靈活便利方面極具優(yōu)勢(shì)，但與之相匹配的 是，其蘊(yùn)含一些特殊的法律風(fēng)險(xiǎn)?；ヂ?lián)網(wǎng)融資更易觸發(fā)“涉眾型”罪名互聯(lián)網(wǎng)作為企業(yè)融資的新渠道，受到了廣泛關(guān)注和熱烈追捧，P2P平臺(tái)快速興起這一事實(shí)便 是最有力的論證。自從2007年全國(guó)第一家P2P平臺(tái)“拍拍貸”成立以來(lái)，網(wǎng)絡(luò)借貸成為金 融領(lǐng)域

16、炙手可熱的行業(yè)。截止2013年年底，全國(guó)各類線上P2P平臺(tái)接近700家，同比2012 年增長(zhǎng)5倍多。然而，隨著“哈哈貸”事件、“淘金貸”事件、“優(yōu)易網(wǎng)”事件、“東方創(chuàng)投”事件的發(fā)生， 使P2P平臺(tái)背后隱藏的法律風(fēng)險(xiǎn)也逐漸暴露。P2P平臺(tái)最易涉嫌的是“非法吸收公眾存款” 和“集資詐騙”，此前轟動(dòng)一時(shí)的“東方創(chuàng)投案”最終就是以非法吸收公眾存款定罪量刑的， “優(yōu)易網(wǎng)案”則是目前國(guó)內(nèi)首個(gè)以集資詐騙罪名公開(kāi)審理P2P平臺(tái)的案例。隨著網(wǎng)貸行業(yè)的迅速升溫，借款逾期、投資人提現(xiàn)困難、平臺(tái)老板跑路等隱患逐漸浮出水面， 人們也將關(guān)注重心更多地轉(zhuǎn)移到平臺(tái)法律風(fēng)險(xiǎn)防范、投資人冷靜分散投資及如何理性維權(quán)等 角度，但對(duì)于

17、網(wǎng)絡(luò)借貸法律關(guān)系中的一方，企業(yè)通過(guò)P2P平臺(tái)融資的法律風(fēng)險(xiǎn)卻鮮有提及。 在此，筆者有必要為企業(yè)敲響警鐘。從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，企業(yè)通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)融資，往往會(huì)借助P2P平臺(tái)發(fā)布借款標(biāo)以吸引更多的投資 者，而一旦企業(yè)選擇在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布融資信息，該信息的傳播范圍和宣傳效果便遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了 企業(yè)可掌控的范圍。由此，相比于傳統(tǒng)融資方式而言，互聯(lián)網(wǎng)融資使企業(yè)更易陷入“涉眾型” 罪名的追訴。互聯(lián)網(wǎng)融資不利于企業(yè)及時(shí)采取補(bǔ)救措施在刑事司法領(lǐng)域，被告企業(yè)是否及時(shí)采取補(bǔ)救措施，積極認(rèn)錯(cuò)、彌補(bǔ)損失、取得諒解，不僅 是影響司法機(jī)關(guān)作出判斷的重要因素，有時(shí)甚至可能影響法院的定罪量刑。因此，被告企業(yè) 能否在案發(fā)后采取及時(shí)有效的補(bǔ)救措施，對(duì)企業(yè)來(lái)說(shuō)至關(guān)重要。如果企業(yè)選擇通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)融 資，其面對(duì)的投資者是來(lái)自五湖四海且未曾謀面的陌生人，企業(yè)時(shí)常會(huì)陷入這樣的困境：當(dāng) 融資企業(yè)想及時(shí)還款或采取其他補(bǔ)救措施時(shí)，通常可能無(wú)法聯(lián)系到具體的每一位投資者，從 而導(dǎo)致企業(yè)無(wú)法快速止損，以降低社會(huì)危害程度。而這一點(diǎn)，卻是司法機(jī)關(guān)相當(dāng)看重的情節(jié)。以上這些風(fēng)險(xiǎn)并非屬于互聯(lián)網(wǎng)融資所獨(dú)有，也許在金融機(jī)構(gòu)融資和民間融資同樣存在，但互 聯(lián)網(wǎng)融資將