司法考試擔(dān)保法重點(diǎn)法條精讀：第二章抵押

1、司法考試擔(dān)保法重點(diǎn)法條精讀：第二章 抵 押重點(diǎn) HYPERLINK http:/www.chinal/web/12/ t _blank 法條 第三十三條 本法所稱抵押，是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對(duì)本法第三十四條所列財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照本 HYPERLINK http:/www.chinal/falvfagui t _blank 法規(guī)定以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。 前款規(guī)定的債務(wù)人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)為抵押物。 相關(guān)法條 民通意見第112條； HYPERLINK http:/www.china

2、l/web/23250/ t _blank 擔(dān)保法解釋第7172條。 意思分解 以下有關(guān)抵押權(quán)特性的敘述，是考生必須具備的理論背景知識(shí)。 1抵押權(quán)是不轉(zhuǎn)移標(biāo)的物占有的擔(dān)保物權(quán)，這是與質(zhì)押相區(qū)別的關(guān)鍵點(diǎn)。 2抵押權(quán)具有從屬性。從屬性表現(xiàn)在三個(gè)方面： （1）存在上的從屬性。抵押權(quán)的成立以主債權(quán)的存在為前提，主債權(quán)不成立或歸屬于無(wú)效時(shí)，抵押權(quán)也就不能成立或隨之無(wú)效。但最高額抵押是個(gè)例外。 （2）處分上的從屬性。即抵押權(quán)不能與所擔(dān)保的債權(quán)相分離而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓或者供作其他債權(quán)擔(dān)保，只能隨同債權(quán)一同轉(zhuǎn)讓或者在債權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)消滅（本法第50條）。 （3）消滅上的從屬性。抵押權(quán)同主債權(quán)共命運(yùn)，主債權(quán)如因受清償、提存、

3、抵銷、免除等原因而全部消滅時(shí)，則抵押權(quán)也隨之消滅（本法第52條）。但主債權(quán)部分消滅時(shí)，抵押權(quán)仍存在而不能部分消滅。 3抵押權(quán)具有不可分性 不可分性是指抵押權(quán)的效力不可分，即抵押權(quán)擔(dān)保主債權(quán)的全部并及于抵押財(cái)產(chǎn)的全部。從抵押物與被擔(dān)保的債權(quán)的關(guān)系上說，抵押物的全部擔(dān)保債權(quán)的全部；從抵押權(quán)與抵押物的關(guān)系上說，抵押權(quán)的全部存在于抵押物的全部上，也存在于抵押物的各部上；從抵押權(quán)與主債權(quán)的關(guān)系上說，被擔(dān)保的債權(quán)分，抵押權(quán)仍不分。不可分性主要體現(xiàn)在以下幾方面： （1）抵押權(quán)設(shè)定后，原則上抵押人的權(quán)利義務(wù)不因抵押物價(jià)格的增減而受影響。 （2）抵押財(cái)產(chǎn)的一部分經(jīng)分割或者讓與第三人時(shí)，抵押權(quán)不受影響，抵押權(quán)人仍

4、得對(duì)全部抵押財(cái)產(chǎn)行使抵押權(quán)。 （3）抵押物部分滅失時(shí)，未滅失的抵押物部分仍擔(dān)保著全部債權(quán)，其擔(dān)保的債權(quán)額并未因此而減少。同時(shí)，抵押權(quán)也僅存在于未滅失的抵押物部分上，抵押人不負(fù)有補(bǔ)充擔(dān)保物的義務(wù)。但是，若因抵押物的滅失而又有代位物時(shí)，則抵押權(quán)人可于代位物上行使抵押權(quán)（本法第58條；海 HYPERLINK http:/www.chinal/web/28001/ t _blank 商法第16條第2款）。 （4）主債權(quán)部分受償時(shí)，抵押權(quán)人仍得就其未受償?shù)牟糠謧鶛?quán)對(duì)抵押物的全部行使抵押權(quán)。 （5）主債權(quán)經(jīng)分割或部分轉(zhuǎn)讓時(shí)，抵押權(quán)也不受影響，各債權(quán)人仍將就其享有的債權(quán)份額行使全部抵押權(quán)。 4抵押權(quán)具有特定

5、性 特定性是與抵押權(quán)的公示聯(lián)系在一起的。因?yàn)榈盅簷?quán)的設(shè)定不轉(zhuǎn)移抵押物的占有，抵押權(quán)必須以占有以外的其他方式公示。其特定性表現(xiàn)在兩個(gè)方面： （1）抵押物的特定。抵押物必須是現(xiàn)存的，特定的，而不能是未來的不確定財(cái)產(chǎn)。 （2）抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)的特定。 5抵押權(quán)具有物上代位性 物上代位性是指物權(quán)的效力及于標(biāo)的物的代位物上。抵押權(quán)的物上代位性表現(xiàn)在：于抵押物毀損滅失時(shí)，抵押權(quán)將就抵押人因此而發(fā)生的保險(xiǎn)金或賠償金請(qǐng)求權(quán)行使物上代位權(quán)（本法第58條；海商法第20條）。 6抵押權(quán)具有順序性 順序性是指在同一財(cái)產(chǎn)上設(shè)定數(shù)個(gè)抵押權(quán)時(shí)，各個(gè)抵押權(quán)之間有一定的順序（本法第54條）。 7抵押權(quán)具有追及性 追及性是指物權(quán)

6、的標(biāo)的物不論落入何人之手，物權(quán)人都可以追及該物，向?qū)嶋H的占有人主張權(quán)利。抵押權(quán)的追及性主要體現(xiàn)在以下兩點(diǎn)： 第一，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，擅自將抵押物轉(zhuǎn)讓給他人時(shí)，抵押權(quán)不受影響，抵押權(quán)人仍得追及抵押物對(duì)之行使抵押權(quán)。 第二，在抵押物受到他人的不法侵害時(shí)，抵押權(quán)人得基于抵押權(quán)請(qǐng)求排除妨害。 重點(diǎn)法條 第三十五條 抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價(jià)值。 財(cái)產(chǎn)抵押后，該財(cái)產(chǎn)的價(jià)值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。 相關(guān)法條 擔(dān)保法第5556條；擔(dān)保法解釋第51條。 意思分解 1原則上，抵押物價(jià)值應(yīng)大于抵押所擔(dān)保的債權(quán)額。這就意味著在抵押物價(jià)值范圍內(nèi)，是可以設(shè)定再抵押

7、的。比如，甲有一幢樓房?jī)r(jià)值2000萬(wàn)元，先以該樓房為乙銀行提供抵押，擔(dān)保債權(quán)1000萬(wàn)元，再給丙、丁銀行分別提供抵押，擔(dān)保債權(quán)分別為500萬(wàn)元，300萬(wàn)元。這是完全合法的。 2但若數(shù)次抵押所擔(dān)保的債權(quán)總額高出了抵押物價(jià)值，是否就絕對(duì)無(wú)效呢？ 是本法條理解的關(guān)鍵。如上例中，甲分別為乙、丙、丁三銀行提供抵押擔(dān)保的債權(quán)額分別為1000萬(wàn)元，500萬(wàn)元，800萬(wàn)元，是否絕對(duì)不可以呢？答案是否定的。因?yàn)殡m然此時(shí)抵押物（樓房）價(jià)值（估價(jià)）2000萬(wàn)元，但完全有可能在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)（拍賣、變賣等），拍賣出2500萬(wàn)元的高價(jià)，此時(shí)，三個(gè)抵押權(quán)都可以順利實(shí)現(xiàn)。 3設(shè)上例中既使將來實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)只得款2000萬(wàn)元，那

8、么我們也不能說超出抵押物價(jià)值設(shè)定抵押就是無(wú)效的。此時(shí)，要看乙、丙、丁三個(gè)銀行的抵押權(quán)登記的先后順序來決定三者實(shí)現(xiàn)的狀況。設(shè)乙、丙、丁分別在6月1日、6月2日、6月3日完成的登記手續(xù)。那么這三個(gè)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)情形是：乙、丙各拿去1000萬(wàn)元，500萬(wàn)元（實(shí)現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)），但丁銀行只能拿去500萬(wàn)元，余下的300萬(wàn)元作為普通債權(quán)而存在（擔(dān)保法解釋第51條）?？梢?，即使是最后一個(gè)成立的抵押權(quán)，此時(shí)也并非完全無(wú)效。 4依上述原理，抵押權(quán)的效力只及于設(shè)定抵押權(quán)的抵押物本身。所以若以國(guó)有土地使用權(quán)設(shè)定抵押，設(shè)定抵押后在該土地上新增的房屋自然不屬于抵押物。若其后實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)需一同拍賣的，就新增房屋拍賣所得款項(xiàng)

9、，是不得用于優(yōu)先受償?shù)摹?5更重要的是，在劃撥而取得的國(guó)有土地使用權(quán)的房地產(chǎn)上設(shè)定的抵押，在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)要劣后于國(guó)家在這幅土地上享有的利益（土地出讓金），所以應(yīng)先繳納相當(dāng)于土地出讓金后，抵押權(quán)人才得優(yōu)先受償。 重點(diǎn)法條 第三十六條 以依法取得的國(guó)有土地上的房屋抵押的，該房屋占有范圍內(nèi)的國(guó)有土地使用權(quán)同時(shí)抵押。 以出讓方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時(shí)該國(guó)有土地上的房屋同時(shí)抵押。 鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押。 第三十七條 下列財(cái)產(chǎn)不得抵押： （一）土地所有權(quán)； （二）耕地、宅基

10、地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但本法第三十四條第（五）項(xiàng)、第三十六條第三款規(guī)定的除外； （三）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施； （四）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)； （五）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)； （六）依法不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。 相關(guān)法條 本法第34條；城市房地產(chǎn)管理法第47、31條；民通意見第113條；擔(dān)保法解釋第5256條。 意思分解 1第34條從正面規(guī)定了可用于抵押的財(cái)產(chǎn)，而第37條，則從反面規(guī)定了不可用作抵押財(cái)產(chǎn)的范圍。重點(diǎn)掌握第（二）項(xiàng)： （1）原則上，集體土地使用權(quán)不可抵押； （2）但有兩個(gè)例外

11、： 抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)；以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)。 2我國(guó)法采房地一體主義（城市房地產(chǎn)管理法第31條），故將國(guó)有土地上的房屋作抵押的，其效力自然及于房屋占用范圍內(nèi)的國(guó)有土地使用權(quán)（第36條第1款）；反之亦然（第2款）。 但應(yīng)注意集體土地使用權(quán)情形不同于國(guó)有土地使用權(quán)（第3款），不能“反之亦然”。 3特別注意擔(dān)保法解釋第52、54、56條關(guān)于抵押無(wú)效、不成立的補(bǔ)充規(guī)定。 4特別注意擔(dān)保法解釋第53條對(duì)擔(dān)保法第37條第（三）項(xiàng)規(guī)定的修正性補(bǔ)充。 不要混淆 1注意擔(dān)保法解釋第47條實(shí)際上增加了一類可用于抵押

12、的財(cái)產(chǎn)（樓花按揭），而第48條增加了一類不可用于抵押的財(cái)產(chǎn)。 2依擔(dān)保法解釋第52條，農(nóng)作物可以抵押，但此時(shí)與其未分離的集體土地使用權(quán)是不可抵押的。 3擔(dān)保法解釋第53條實(shí)際上對(duì)擔(dān)保法第31條第（三）項(xiàng)作出了一個(gè)限制解釋，即公益法人的非公益財(cái)產(chǎn)雖然可用于抵押，但僅在為抵押人自身債務(wù)設(shè)定時(shí)方為無(wú)效。換而言之，在其他場(chǎng)合下是不得抵重點(diǎn) HYPERLINK http:/www.chinal/web/12/ t _blank 法條 第四十條 訂立抵押合同時(shí)，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。 相關(guān)法條 本法第66條；擔(dān)保法解釋第57條。

13、 意思分解 1無(wú)論是抵押權(quán)還是質(zhì)押權(quán)，均禁止“流質(zhì)”。抵押權(quán)與質(zhì)押權(quán)都是對(duì)標(biāo)的物的優(yōu)先受償權(quán)，其權(quán)利核心在于價(jià)值權(quán)的實(shí)現(xiàn)，故規(guī)定有徑直取得標(biāo)的物所有權(quán)的“流質(zhì)”條款無(wú)效。 2依擔(dān)保法解釋第57條，抵押權(quán)人與抵押人在債務(wù)履行期屆滿后協(xié)議以抵押物折價(jià)給抵押權(quán)人取得時(shí)，只要不損害后序其他債權(quán)人的利益，是允許的，該情形不屬于“流質(zhì)”。 不要混淆 應(yīng)注意，流質(zhì)的核心特征在于實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，未經(jīng)市場(chǎng)定價(jià)即將抵押物所有權(quán)歸抵押權(quán)人所有，故有別于抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的一種常見方式折價(jià)。如甲有汽車一輛抵押給乙，擔(dān)保債權(quán)15萬(wàn)元。但到期甲不能還債，甲、乙協(xié)商，以該汽車作價(jià)15萬(wàn)元給乙，可否？當(dāng)然可以。又如，在上例中，甲委托某

14、拍賣行拍賣汽車，乙能否作為競(jìng)買人參加拍買？當(dāng)然可以。換而言之，在抵政法英杰押物拍賣、變賣、折價(jià)時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)利作為一個(gè)普通買受人的身份出現(xiàn)以參加競(jìng)買等買受活動(dòng)。 重點(diǎn)法條 第四十一條 當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。 第四十三條 當(dāng)事人以其他財(cái)產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。 當(dāng)事人未辦理抵押物登記的，不得對(duì)抗第三人。當(dāng)事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。 相關(guān)法條 本法第42條；擔(dān)保法解釋第49、5860條。 意思分解 以上兩條是理解我國(guó)抵押權(quán)制度的最關(guān)鍵法條。 1我國(guó)擔(dān)保法對(duì)抵押物登記效

15、力區(qū)分了兩種情況： （1）必須辦理抵押物登記，抵押登記是抵押合同的生效要件（必須辦理抵押物登記的財(cái)產(chǎn)種類規(guī)定在第42條，考生應(yīng)予一一識(shí)記）。第41條用了“應(yīng)當(dāng)”一詞，即如不進(jìn)行登記，抵押合同就不生效，抵押權(quán)也就當(dāng)然不能成立。因而，登記實(shí)際上是抵押權(quán)成立的條件，換而言之，登記是抵押權(quán)設(shè)立的必須程序和必要條件。 （2）可以辦理登記，登記是抵押權(quán)對(duì)抗第三人的條件。當(dāng)事人以第42條以外的財(cái)產(chǎn)抵押的，可以辦理抵押登記，也可以不辦理抵押登記。是否辦理抵押登記完全由當(dāng)事人自愿決定，抵押登記也不是抵押合同生效的條件，抵押合同自簽訂之日起生效。但是，當(dāng)事人未辦理抵押登記的，不得對(duì)抗第三人。換而言之，抵押登記具有

16、對(duì)抗第三人的效力。 2我國(guó)其他一些法律對(duì)抵押登記的效力作了不同于擔(dān)保法第41條的規(guī)定，如海 HYPERLINK http:/www.chinal/web/28001/ t _blank 商法第13條規(guī)定：“設(shè)立船舶抵押權(quán)，由抵押權(quán)人和抵押人共同向船舶登記機(jī)關(guān)辦理抵押權(quán)登記；未經(jīng)登記的，不得對(duì)抗第三人?！泵裼煤娇辗ǖ?6條也有類似規(guī)定。依擔(dān)保法第95條之規(guī)定，對(duì)船舶抵押權(quán)、民用航空器材抵押權(quán)的登記效力的認(rèn)定上，應(yīng)依海商法和民用航空法的特別法規(guī)定。 3對(duì)于第41條規(guī)定，學(xué)界多認(rèn)為缺乏科學(xué)性。依 HYPERLINK http:/www.chinal/web/23250/ t _blank 物權(quán)法原理

17、，抵押物登記不同于抵押合同登記，抵押物登記應(yīng)為抵押權(quán)的公示要件而非成立要件。第41條將抵押物登記作為抵押合同的生效要件嚴(yán)重不妥。因?yàn)檗k理抵押物登記時(shí)，當(dāng)事人必須提交抵押合同，而此時(shí)的抵押合同依第41條尚未生效，以一個(gè)尚未生效的合同作為登記的依據(jù)之一，于邏輯不通。因此學(xué)者多主張，以抵押物登記為抵押權(quán)的對(duì)抗要件，而非成立要件。依這種觀點(diǎn)，抵押登記與否不應(yīng)影響抵押合同的效力，抵押合同應(yīng)自當(dāng)事人簽字蓋章之日起成立生效，抵押物登記屬于物權(quán)登記之一種，具有公示的作用，未經(jīng)登記的抵押權(quán)只在當(dāng)事人之間發(fā)生效力，而不具有對(duì)抗第三人的效力，而已經(jīng)登記的抵押權(quán)則具有對(duì)抗第三人的效力。 總之，讀者應(yīng)對(duì)第41條規(guī)定的不

18、科學(xué)性有一定了解，以免引起物權(quán)理論上的混亂。 不要混淆 1一定要注意第41條和第43條規(guī)定的區(qū)別。 2注意擔(dān)保法解釋第58條的內(nèi)容：當(dāng)事人同一天在不同的法定登記部門登記的，視為順序相同。 3應(yīng)當(dāng)注意，擔(dān)保法解釋第49條變相減弱了擔(dān)保法第41條的僵硬性。因?yàn)榧词刮崔k理登記手續(xù)，但只要在一審法庭辯論終結(jié)前補(bǔ)辦了登記手續(xù)，還可以認(rèn)定抵押有效。并且，該條第2款申明，不辦理抵押物登記手續(xù)，不得對(duì)抗第三人。 4關(guān)于抵押權(quán)的效力范圍，應(yīng)注意： （1）所擔(dān)保的債權(quán)范圍（擔(dān)保法第46條） 有約定的從約定；無(wú)約定的，推定為包括：主債權(quán)；利息；違約金；損害賠償金；實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)之費(fèi)用。 （2）抵押物的范圍 是否及于從物

19、（擔(dān)保法解釋第63條）： A凡設(shè)定前，即為抵押物之從物的，及于從物； B前種情形下，抵押物、從物分屬不同人所有的，不及于從物。 是否及于孳息（擔(dān)保法第47條）： A原則上不及于； B例外情形及于，詳見第47條的。 是否及于土地上的新增房屋（擔(dān)保法第55條）： A不及于； B但可將新增房屋與原抵押房產(chǎn)一同拍賣，抵押權(quán)人不得就新增房屋的賣款主張優(yōu)先受償。 重點(diǎn)法條 第四十七條 債務(wù)履行期屆滿，債務(wù)人不履行債務(wù)致使抵押物被人 HYPERLINK http:/www.chinal/web/23243/ t _blank 民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取由抵押物分離的天然孳息以及抵押人就抵

20、押物可以收取的法定孳息。抵押權(quán)人未將扣押抵押物的事實(shí)通知應(yīng)當(dāng)清償法定孳息的義務(wù)人的，抵押權(quán) 的效力不及于該孳息。 前款孳息應(yīng)當(dāng)先充抵收取孳息的費(fèi)用。 相關(guān)法條 本法第68條；擔(dān)保法解釋第6264條。 意思分解 1抵押權(quán)人自抵押物被扣押之日起享有孳息收取權(quán)。依本法第68條，質(zhì)權(quán)人也有孳息收取權(quán)。 2孳息首先應(yīng)用作收取孳息的費(fèi)用，其次是主債權(quán)的利息，最后是主債權(quán)。了解擔(dān)保法解釋第64條的內(nèi)容。 3由于抵押權(quán)之設(shè)定并不移轉(zhuǎn)物的占有，所以抵押權(quán)人收取孳息時(shí)有義務(wù)通知應(yīng)當(dāng)清償法定孳息的義務(wù)人。否則，抵押權(quán)的效力并不及于該孳息。換而言之，此時(shí)應(yīng)當(dāng)清償法定孳息的義務(wù)人并無(wú)義務(wù)主動(dòng)將孳息交付給抵押權(quán)人。由于動(dòng)

21、產(chǎn)質(zhì)權(quán)之設(shè)定轉(zhuǎn)移物的占有，所以質(zhì)權(quán)人收取孳息時(shí)并不存在這個(gè)問題（本法第68條）。 4抵押物發(fā)生添附行為時(shí)的處理（擔(dān)保法解釋第62條）。 5抵押權(quán)及于從物與不及于從物的情形（擔(dān)保法解釋第63條）。 不要混淆 1第47、68條規(guī)定的抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人對(duì)孳息的收取權(quán)是一種對(duì)孳息的占有權(quán)，而非所有權(quán)，孳息所有權(quán)在抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人實(shí)現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)之前應(yīng)仍屬于抵押人或出質(zhì)人的。 2抵押權(quán)人享有孳息收取權(quán)的期限是在抵押物被扣押之日起，而質(zhì)權(quán)人的孳息收取權(quán)無(wú)此限制。 重點(diǎn)法條 第四十八條 抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效。 相關(guān)法條 合同法第229條；擔(dān)保法解釋第6566條。 意

22、思分解 本條之法理同合同法第229條規(guī)定的“買賣不破租賃”法則是相通的： 1抵押人抵押已出租財(cái)產(chǎn)的，有書面告知承租人義務(wù)。 2抵押權(quán)之設(shè)定，不影響原租賃合同之效力。 3將來實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，若在租賃合同尚未期滿，承租人在同等條件下有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。 不要混淆 1擔(dān)保法解釋第65條是對(duì)“抵押不破租賃”法則的進(jìn)一步規(guī)定，但第66政法英杰條則規(guī)定的是相反情形：先抵押后出租的，租賃合同對(duì)受讓人不具拘束力（第1款）。 2注意擔(dān)保法解釋第66條第2款的賠償責(zé)任規(guī)定。 3特別注意本條與擔(dān)保法解釋第66條中均使用“書面通知”一詞。與第49條及擔(dān)保法解釋第67條中的用詞有區(qū)別。 押的。 4擔(dān)保法解釋第54條有兩層含義：

23、 （1）按份共有人隨時(shí)有權(quán)以其份額設(shè)定抵押，無(wú)須征得其他共有人同意。 （2）共同共有人以共有財(cái)產(chǎn)作抵押，原則上應(yīng)以全體共有人同意為要件。某一共同共有人擅作抵押，應(yīng)作無(wú)效處理。但其他政法英杰共有人明知而沉默的，推定其同意。 5依擔(dān)保法解釋第55條，抵押權(quán)與執(zhí)行權(quán)的關(guān)系如下： （1）先抵押，后被扣押的，將來拍賣、變賣抵押時(shí)，抵押權(quán)優(yōu)先于執(zhí)行權(quán)； （2）先被扣押，后再設(shè)抵押的，該抵押無(wú)效。 重點(diǎn) HYPERLINK http:/www.chinal/web/12/ t _blank 法條 第四十九條 抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未

24、通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效。 轉(zhuǎn)讓抵押物的價(jià)款明顯低于其價(jià)值的，抵押權(quán)人可以要求抵押人提供相應(yīng)的擔(dān)保；抵押人不提供的，不得轉(zhuǎn)讓抵押物。 抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價(jià)款，應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與抵押權(quán)人約定的第三人提存。超過債權(quán)數(shù)額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。 第五十一條 抵押人的行為足以使抵押物價(jià)值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。抵押物價(jià)值減少時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人恢復(fù)抵押物的價(jià)值，或者提供與減少的價(jià)值相當(dāng)?shù)膿?dān)保。 抵押人對(duì)抵押物價(jià)值減少無(wú)過錯(cuò)的，抵押權(quán)人只能在抵押人因損害而得到的賠償范圍內(nèi)要求 提供擔(dān)保。抵押物價(jià)值未減少的部分，仍

25、作為債權(quán)的擔(dān)保。 相關(guān)法條 本法第6970條；民通意見第114115條； HYPERLINK http:/www.chinal/web/23250/ t _blank 擔(dān)保法解釋第6772條。 意思分解 以上兩個(gè)條文，是 HYPERLINK http:/www.chinal/ t _blank 司法考試熱點(diǎn)，也是難點(diǎn)。 1第49條關(guān)于抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則的規(guī)定，涉及到抵押人的權(quán)利問題。對(duì)抵押人的權(quán)利理論，考生應(yīng)有所了解。 （1）抵押物的處分權(quán) 抵押物的處分權(quán)包括事實(shí)上的處分與 HYPERLINK http:/www.chinal t _blank 法律上的處分。抵押權(quán)是以抵押物的價(jià)值來?yè)?dān)保債權(quán)的，抵

26、押權(quán)人于實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)得于抵押物的價(jià)值優(yōu)先受償。因此，抵押人在抵押權(quán)設(shè)定后不得對(duì)抵押物為事實(shí)上的處分，否則會(huì)構(gòu)成對(duì)抵押權(quán)的侵害。 抵押人于抵押設(shè)定后，可否對(duì)抵押物為法律上的處分，即轉(zhuǎn)讓抵押物呢？依第49條，我國(guó)法一方面承認(rèn)抵押人有轉(zhuǎn)讓權(quán)，另一方面又加以限制。這些限制是： 第一，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人。 讀者一定要注意，通知抵押權(quán)人，并非須經(jīng)其同意。依第2款，轉(zhuǎn)讓抵押物價(jià)款明顯低于其價(jià)值的，抵押權(quán)人可以要求抵押人提供相應(yīng)的擔(dān)保（即補(bǔ)充擔(dān)保），抵押人不提供的，不得轉(zhuǎn)讓抵押物。換而言之，如果轉(zhuǎn)讓抵押物的價(jià)款適當(dāng)，并非明顯過低，抵押權(quán)人不得禁止轉(zhuǎn)讓抵押物；如果抵押物的轉(zhuǎn)讓價(jià)格明顯低于其價(jià)值，抵押權(quán)人可以要求抵

27、押人補(bǔ)充擔(dān)保，也可以不要求，但抵押權(quán)人一旦要求，抵押人應(yīng)提供擔(dān)保。如抵押人不提供補(bǔ)充擔(dān)保，即不得轉(zhuǎn)讓抵押物。如果抵押人轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)人應(yīng)得追及該抵押物行使權(quán)利。讀者務(wù)必注意，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人的，轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效。這里的無(wú)效，應(yīng)是指受讓第三人不能因價(jià)款的支付而使抵押物免責(zé)，抵押權(quán)人得追及抵押物行使抵押權(quán)。 第二，向受讓人告知抵押物已經(jīng)抵押的情況。這一限制實(shí)際上是為保護(hù)受讓第三人而設(shè)，對(duì)抵押權(quán)人利益并無(wú)影響。依第1款，抵押人未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效。讀者應(yīng)注意，這里的無(wú)效是指抵押物的受讓人得主張無(wú)效而解除轉(zhuǎn)讓合同。如果抵押物的受讓人不愿意解除轉(zhuǎn)讓行為，則實(shí)在沒有必要由他人去主張無(wú)效。

28、 第三，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得價(jià)款，應(yīng)向抵押權(quán)人提前清償債權(quán)或由第三人提存（本條第3款）。 （2）抵押物的出租權(quán) 在抵押期間，抵押人對(duì)抵押物仍有使用收益的權(quán)利，所以抵押人得在抵押物上設(shè)定租賃權(quán)。 抵押人將抵押物出租的，在同一抵押物上就存在抵押權(quán)與租賃權(quán)的競(jìng)合。此時(shí)租賃權(quán)與抵押權(quán)關(guān)系如何？在前面第48條的分解時(shí)，我們提到租賃權(quán)成立在前，抵押權(quán)成立在后的情形下，租賃關(guān)系應(yīng)對(duì)抵押權(quán)發(fā)生能力，抵押權(quán)不得對(duì)抗租賃權(quán)。在抵押權(quán)成立在前，租賃權(quán)成立在后的情形下，租賃權(quán)則不得對(duì)抗抵押權(quán)。于抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，租賃關(guān)系應(yīng)自行終止。 （3）抵押物用益物權(quán)的設(shè)定權(quán) 用益物權(quán)，是對(duì)他人之物的實(shí)體加以支配的權(quán)利，因而用益物權(quán)與

29、作為價(jià)值權(quán)的抵押權(quán)之間并不沖突。在抵押權(quán)設(shè)定后設(shè)定用益物權(quán)，并不為我國(guó)法所禁止，自然得以為之。在抵押權(quán)設(shè)定后設(shè)定的用益物權(quán)，應(yīng)與抵押權(quán)設(shè)定后設(shè)定的租賃關(guān)系一樣，不能對(duì)抗抵押權(quán)。于抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，后設(shè)定的用益物權(quán)應(yīng)消滅。 （4）抵押物的出抵權(quán) 抵押物的出抵權(quán)，是指抵押人得于抵押物設(shè)定抵押后再為擔(dān)保其他債權(quán)而設(shè)定抵押權(quán)的權(quán)利。 抵押權(quán)有排他性，但此種排他性并非絕對(duì)，并非指在一物之上不可成立兩個(gè)或兩個(gè)以上的抵押權(quán)，抵押人在抵押物價(jià)值高于擔(dān)保債權(quán)的數(shù)額時(shí)，得就其剩余價(jià)值再設(shè)定抵押權(quán)。我國(guó)擔(dān)保法第35條第2款也規(guī)定，財(cái)產(chǎn)抵押后，該財(cái)產(chǎn)的價(jià)值大于所擔(dān)保的債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。換

30、而言之，抵押人就抵押物剩余價(jià)值部分可以再設(shè)抵押政法英杰，但不得就相同價(jià)值重復(fù)抵押。 （5）抵押物的占有權(quán) 于抵押設(shè)定后，抵押人仍得占有抵押物，這是抵押與質(zhì)押的根本區(qū)別。抵押人占有抵押物同時(shí)也意味著有義務(wù)保管抵押物。那么，抵押人對(duì)抵押物的保管應(yīng)為何種？其對(duì)抵押物的毀損滅失應(yīng)負(fù)何種責(zé)任呢？我國(guó)擔(dān)保法第51條對(duì)之區(qū)分了兩種情況： 抵押人對(duì)抵押物的毀損滅失有過錯(cuò)的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止該行為，并要求抵押人負(fù)擔(dān)恢復(fù)抵押物價(jià)值或補(bǔ)充擔(dān)保的責(zé)任。 抵押人對(duì)抵押物的毀損滅失并無(wú)過錯(cuò)的，抵押人并無(wú)法律責(zé)任，抵押權(quán)人僅得行使物上代位權(quán)。 2第51條的規(guī)定牽涉到抵押權(quán)人的權(quán)利問題，這里給予一并講解。 （1）抵

31、押權(quán)的保全權(quán) 抵押權(quán)人對(duì)抵押權(quán)的保全權(quán)集中體現(xiàn)在第51條第1款上，包括：停止侵害請(qǐng)求權(quán)；恢復(fù)原狀請(qǐng)求權(quán)；提供補(bǔ)充擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)；損害賠償請(qǐng)求權(quán)。 （2）抵押權(quán)的處分權(quán) 抵押權(quán)的處分權(quán)包括：抵押權(quán)人可以拋棄抵押權(quán)；抵押權(quán)人轉(zhuǎn)讓主債權(quán)時(shí)可一并轉(zhuǎn)讓抵押權(quán)；抵押權(quán)人可將抵押權(quán)隨同擔(dān)保的主債權(quán)一并作為其他債權(quán)的擔(dān)保。 （3）抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)權(quán) 抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)權(quán)，是指抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)以抵押物的價(jià)值優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。這種優(yōu)先受償權(quán)體現(xiàn)在以下幾方面：在一般情況下，抵押權(quán)人優(yōu)先于普通債權(quán)人受償而不與債權(quán)人平等受償；在抵押物被查封，被執(zhí)行時(shí)，抵押權(quán)優(yōu)先于執(zhí)行權(quán)；在抵押人宣布破產(chǎn)時(shí)，抵押權(quán)優(yōu)先于一切債權(quán)，抵押財(cái)產(chǎn)不列入破產(chǎn)財(cái)

32、產(chǎn)；順序在先的抵押權(quán)優(yōu)先于順序在后的抵押權(quán)。關(guān)于這一點(diǎn)，詳見下述第54條的分解評(píng)述。 不要混淆 1擔(dān)保法解釋第6772條是對(duì)以上抵押人與抵押權(quán)人各項(xiàng)權(quán)利的具體化，應(yīng)重點(diǎn)掌握第67條、第71條和第72條。其中第71、72條規(guī)定的是抵押權(quán)的不可分性，務(wù)必掌握。 2注意擔(dān)保法解釋第67條修正了擔(dān)保法第49條第1款之規(guī)定。依第49條，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物時(shí)不通知抵押權(quán)人的，抵押權(quán)人一概有權(quán)利主張?jiān)撧D(zhuǎn)讓行為無(wú)效。但第67條將第49條的適用范圍僅僅局限于“設(shè)定登記”的抵押權(quán)場(chǎng)合。換而言之，若該抵押權(quán)沒有登記政法英杰，即使其后抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物給第三人時(shí)未通知抵押權(quán)人，抵押權(quán)人也不得主張?jiān)撧D(zhuǎn)讓行為無(wú)效。道理很明顯

33、，因?yàn)榇藭r(shí)抵押權(quán)人的抵押權(quán)并未公示（登記），當(dāng)然不享有公信力（不得對(duì)抗第三人）。 AL馮系養(yǎng)雞專業(yè)戶，為改建雞舍和引進(jìn)良種需資金20萬(wàn)元。馮向陳借款10萬(wàn)元，以自己的一套價(jià)值10萬(wàn)元的音響設(shè)備抵押，雙方立有抵押字據(jù)，但未辦理登記。馮又向朱借款10萬(wàn)元，又以該設(shè)備質(zhì)押，雙方立有質(zhì)押字據(jù)，并將設(shè)備交付朱占有。馮得款后，改造了雞舍，且與縣良種站簽訂了良種雞引進(jìn)合同。合同約定良種雞款共計(jì)2萬(wàn)元，馮預(yù)付定金4千元，違約金按合同總額的10%計(jì)算，馮以銷售肉雞的款項(xiàng)償還良種站的貨款。合同沒有明確約定合同的履行地點(diǎn)。后縣良種站將良種雞送交馮，要求支付運(yùn)費(fèi)，馮拒絕。因發(fā)生不可抗力事件，馮預(yù)計(jì)的收入落空，馮因不能及時(shí)償還借款和支付貨款而與陳、朱及縣良種站發(fā)生糾紛。訴至法院后，法院查證上述事實(shí)后又查明：朱在占有該設(shè)備期間，不慎將該設(shè)備損壞，送蔣修理。朱無(wú)力交付修理費(fèi)1萬(wàn)元，該設(shè)備現(xiàn)已被蔣留置。問題（1）馮與陳之間的抵押關(guān)系是否有效？為什么？（2）馮